（法律史专业论文）西汉董仲舒“春秋决狱”六佚案之当代法律语言解读.pdf

摘要 “春秋决狱”，自其出现以来，就成了众矢之的。当代的法学学术界也几乎 是盖棺定论的认为：“春秋决狱”开古代中国司法擅断之先河。但是，当我们抛 开这种想当然的断论，透过支离破碎的史料认真探讨时会发现：“春秋决狱”在 司法技术层面上来讲，其所运用的方法，就是当前正引起一些学者重视的法学方 法论( 也称法律解释学) 的研究对象。本文从西汉蕾仲舒“春秋决狱”六佚案的 案情入手，分析了“春秋决狱”的成因，其被后人指责的原因，从当今的司法实 践角度来看其存在的意义以及其在古代中国的历史命运。 关键字：春秋决狱法律解释 中图分类号：d 9 2 9 a b s t r a c t t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，a d j u d i c a t es u i t si n1 i n ew i t ht h es p i r i to f “s p r i n ga n da u t u m n ”a n do t h e rc o n f u c i a n i s tc l a s s i c s ，h a sb e e nc o n d e m n e d s i n c ei ta p p e a r e di nx i h a nd y n a s t y i nt h et e m p o r a r ye r a ，a l m o s ta l l t h e l e g a ls c h o l a r st h i n ki t i saf i n a lj u d g m e n tt h a tt h ej u d i c i a lp r a c t i c e s a i da b o v ei st h ev e r yb e g i n n i n go fa r b i t r a r yj u d g m e n ti na n c i e n tc h i n e s e c o u r t s b u t ， ifw ed o n ta s s u m et h es oc a l l e df i n a lj u d g m e n ta sam a t t e r o fc o u r s ea n d s e r i o u s l yc o n s i d e ri tt h r o u g ht h ep i e c e so ft h eh i s t o r i c m a t e r i a l s ，w ef o u n dt h a tt h em e t h o d su s e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c es a i d a b o v e ，o nt h el e v e lo ft h ej u d i c i a lt e c h n o l o g y ，i st h er e s e a r c h i n go b j e c t o ft h em e t h o d o l o g yo fj u r i s p r u d e n c e ( a l s oc a l l e da si n t e r d r e t a t i o no f l a w ) t h a tisb e i n gt h o u g h tm u c ho fb ys o m el e g a ls c h o l a r sr e c e n t l y t h is t h e s i sa n a l y s e st h er e a s o n so ft h ea p p e a r a n c eo ft h ej u d i c i a lp r a e t j c e s a i da b o v e ，t h er e a s o n st h a ti th a sb e e nc o n d e m n e db y ，t h es i g n i f i c a n c e t h a ti th a db e e ne x i s t e df r o mt h ev i e wo fj u d i c i a lp r a c t i c ea n di t sd e s t i n y i nt h eh i s t o r yo fa n c i e n tc h i n a k e y w o r d s ：a d j u d i c a t es u i t si n1i n ew i t ht h es p i r ito f “s p r i n ga n d a u t u m n ”a n do t h e rc o n f u c i a n i s tc l a s s i c s i n t e r p r e t a t i o no fl a w 中图分类号：d 9 2 9 引言 “春秋决狱开中国古代司法擅断之先河”。这是中国法律制度史学界几乎 已成定论的一项研究成果，它被广泛的接受并被写进各种各样的教材及论文之 中。随着时间的流转，这项论断似乎已成真理，而真实的史料却无人再去问津。 论文的作者曾受过四年的正规法学本科教育，这项论断也曾成为作者本人头脑中 不可质疑的真理。然而，当作者历经五年的法院司法实践，再回高校读书，面对 西汉董仲舒“春秋决狱”六佚案的史料时，却发现，历史记载完全不是有关法学 教科书所写的那样。 出于对泱泱古代中华文明的热爱及对古代先人们的智慧的重新认识之目的， 作者搜寻了有关本文的史料及各种有关“春秋决狱”的观点，加上作者本人在司 法实践中的领悟写下这篇文章。本文试图从一种全新的角度来审视“春秋决狱” 这一被千夫所指的历史遗产。 由于作者的学术能力有限，见闻有限，论文中肯定会有论据不足，论断过于 简单的情况。但是作者希望，本文能够起到抛砖引玉的作用，以期后来者的批评 并进而对这一课题进行更深入的探讨。 2 西汉董仲舒“春决狱”六佚案之当代法律语言解读 第一部分：当代研究成果 一、当代中国法制史学界对“春秋决狱”的通说 “春秋决狱”有一个比较权威的定义：“亦称春秋折狱或经义决狱， 即以儒家的经典，特别是春秋经中的精神和事例作为判决案件的依据。它始 行于汉武帝( 公元前1 4 0 一前8 7 年) 时期，是独尊儒术在法制活动中的体现，也 是儒家思想法典化的开端。春秋决狱的最初提倡者，是话汉武帝时的大儒董 仲舒。董仲舒曾作春秋决狱二百三十二事；该书约在隋唐之后失传，仅有零 星案例散见于太平御览、通典等古籍之中。从这些案例中可以看出：春 秋决狱的含义主要是论心定罪。对此，董仲舒的阐述为：春秋之听狱 也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。罪同 异论，其本殊也( 春秋繁露精华) 。就是说：决狱时要弄清案件原委，根 据犯罪的动机、目的等主观心理状态、即犯罪的主观方面的要件来定罪量刑。而 衡量动机、目的的正当与否，是本直还是志邪，完全以是否符合春秋 的经义为断。盐铁论刑德：志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。一个 行为，只要行为人主观上没有犯罪的故意，即使违法，也不认为是犯罪：反之， 只要行为入主观上不符合或违背春秋经义的精神，行为即使不违法，或原无 法律规定也可定为犯罪；或者按法律规定本应处轻刑的，可处重刑。总之，春 秋决狱是要求以儒家思想作为进行封建审判活动的指导。由于春秋决狱得 到了汉代最高统治者的认可和提倡，因而它成为了当时解释和适用法律的最高原 则，而且在此以后的很长一个时期里，对封建司法产生了极为重要的影响。( 饶 鑫贤于复苓) 州”而在这同一本权威的书中对春秋决狱这本书的定义是：“汉 代司法著作。 西汉 董仲舒著。后汉书应劭传裁：董仲舒老病致仕，朝廷 每有政议。数遗廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作春秋决狱二百三十二 事。动以经对，言之详矣。故亦可称该书为西汉引经断狱的案例汇集。春秋决 狱一书约在隋、唐以后失传，但从散见于太平御览、通典等古籍的案例 中可以看出，春秋决狱中基本内容是把春秋等儒家经典的封建伦理道德 观念，运用于司法审判当中，作为定罪量刑的指导思想和依据。如通典卷六 九：时有疑狱，日：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人， 以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论? 仲舒断日：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁 与易之。诗云，螟岭有子，螺赢负之。春秋之义，父为子隐。甲宜匿乙，而不当 坐。春秋决狱对汉代的司法实践产生了重要的影响，引经决狱在西汉成为时 尚。但春秋之决狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛( 盐 铁论刑德) ，导致经义效力高于法律，为破坏法制、罪行檀断提供了思 想理论依据。( 刘淑莲思考) ” 上述两个定义也是对“春秋决狱”历史地位的评价。而且也几乎是中国法制 史和中国法律思想史学界的通说。归纳一下当代对于“春秋决狱”的几乎是通说 的观点有： 一、“春秋决狱”是以儒家的经典，特别是春秋经中的精神和事例作为 判决案件的依据，或者说是以经代律。“春秋决狱”的中心是“论心定罪”以至 定罪不依法律而依伦理，有法而似无法。所谓“论心定罪”，就是以春秋之 义去判断犯罪者的主观动机，以至罪同论异，牵强附会，只是为官吏的司法专横， 任意断罪大开了方便之门。n 1 二、“春秋决狱”是西汉独尊儒术在法制活动中的体现，也是儒家思想法典 化的开端，或者说是以礼入刑的开始，或者说是儒法合流的开始。 三、“春秋决狱”是一种称之为“比”的法律形式。 二、 与通说不同的观点 除了通说之外，还有个别学者持不同观点，虽然他们的声音是微弱的。他们 的观点有： 一、春秋决狱，论心定罪，不是动机论。所谓“本其事”就是要查清包 括犯罪客观方面在内的案件的全部客观情况及其原委：“原其志”就是要在“本 其事”的基础上，考虑被告人有无主观恶性与主观恶性的大小，以得出“罪同异 论，其本殊也”的合理结论。可见“论心定罪”并非是对某一种具体犯罪做出的 规定，而是对在所有犯罪中如何区别主观恶性定罪量刑所作出的高度的理论概 括。显然，董仲舒以春秋之义作为判断“志”的善恶的标准，既强调弄清客 观案情，又考虑行为人主观方面的因素，不是什么动机论，而是针对法家不绳于 法之外、不弛于法之内的主张，和定罪量刑不讲主观因素、只讲客观事实的时弊， 强调定罪量刑耍主客观因素统一考虑。口1 综上，当代的权威和通说几乎都对“春秋决狱”总体上持否定观点，尤其是 认为“春秋决狱”的“原心定罪”为中国两千多年的封建社会的司法擅断开了先 河。“ 第二部分：对“春秋决狱”六案的详析 4 一、“春秋决狱”六案的史料 然而事实果真如此吗，学界的通说是不是有众口铄金之嫌呢? 下面试从学界 通说的史料依据出发，重新分析下这个问题。 目前学界对于“春秋决狱”有一个无争议的共识，那就是：“春秋决狱”始 自西汉的董仲舒。而其文字表现形式则是董仲舒所作的春秋决事比，此书已 佚，现仅在通典、太平御览等古籍中零星存在几个案例。至于是六个还 是三个案例，纵然学界有不同观点，但有一点可以肯定，在新的史料没有发现之 前，春秋决事比所遗留的案例就这么多。现将六个案例全数列出，并一一予 以详细分析。 案一：时有疑狱日：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀 人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论? 仲舒断日：甲无子，振活养乙，虽非所生， 谁与易之。诗云：螟蛉有子，蜾赢负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙 而不当坐。( 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。) 对这个案例在历代刑法考中有不同的表述，即最后一句是“甲宜匿乙。 诏：不当坐。”在这里多出来一个“诏”字而不是“而”字。 案二：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾 子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。伸舒断之日：甲生 乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。( 出处同上) 案三：君猎得麂，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠， 议罪未定，君病恐死，欲托孤，乃觉之，大夫其仁乎，遇魔以恩，况人乎，乃释 之，以为子傅。于议何如? 伸舒日：君子不摩不卵，大夫不谏，使持归，非义也。 然而中感母恩，虽废君命，徙之可也。( 白帖二十六引) 案四：甲为武库卒，盗强弩弦一，时与弩异处，当何罪? 论日：兵所居比司 马，阑入者髡，重武备、责精兵也。弩蘖机郭弦轴异处，盗之不至盗武库兵。陈 论日：大车无鞔，小车无瓤，何以行之? 甲盗武库兵，当弃市乎? 日：虽与弩异 处，不得弦不可谓弩，矢射不中，与无矢同，不入与无镞同。律日，此边鄙兵所 臧直百钱者，当坐弃市。( 白帖九十一引) 案五：甲父( 据玉函山房本增父字) 乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙， 甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论? 或日殴父也，当枭首。论日：臣愚以父子至 亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义， 许止父病，进药于其父丽卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。 ( 太平御览六百四十引) 案六：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁 甲，欲皆何论。或日，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议日：臣 愚以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制 擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。 明于决事，皆无罪名，不当坐。( 出处同上) 二、以现代观点审视案例一的判决 案例一是当时的个疑难案件。甲投有儿子，收养了弃婴乙。乙长大后犯了 杀人罪，并把这件事告诉了甲，甲于是藏匿乙以躲避官府追捕。问，如何处理甲? 我们先把董仲舒的说法放到一边，仅用我国现行的法律观念及法律规定来看 此案。具有一般生活常识的人大概都能判断出：甲是不对的。帮助一个杀了人的 犯罪分子逃避政府的处罚，怎么说也够得着违法了，虽然般人不知道甲要负什 么法律责任。但“甲要负法律责任”，这是不含糊的，这是一般正常的生活在当 代社会具有般生活常识的人的共识( 之所以用这么长的修饰句，是因为不排除 个别地区的个别人会认为甲做的是对的，是一个父亲应该做的) 。而对于司法者 ( 指警察、法官、检察官和律师) 和法学学者来说，只要手头有法规，也能很快 明确：根据现行中华人民共和国刑法第三百十条之规定，明知是犯罪的人 而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述分析可见， 在当代，这个案子无论对专业人士还是普通人士来说都是很简单明了的。但是请 注意，这个案子之所以在当代人看起来简单明了，并不是因为它本身简单明了， 而是一个共识和一个有效而明确的法律规定使其简单明了了。这个共识就是：如 果有一个人犯罪了，无论是谁亦无论其与犯罪嫌疑人是什么关系，均不得包庇犯 罪嫌疑人( 在这里法律还明确指出所谓包庇是指：明知是犯罪的人而为其提供隐 藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明) ，否则就要以包庇罪受到刑法追究。 而这个有效而明确的法律规定就是现行中华人民共和国刑法第三百一十条。 但是，这个案件在当时怎么会成为“疑狱”即现在所谓“重大疑难案件”的 呢? 我们先看董仲舒是如何裁判这个案子的。首先，董认为，乙虽然不是甲亲生 的孩子，但是甲自乙很小的时候就收养了他并含辛茹苦地把他养大，甲和乙实际 上已情同亲生，而且也应该被看作是父子关系。为了加强说服力度，他还引用了 诗中的句话“螟蛉有子，蜾赢负之”，也就是说，最为无知和低贱的小虫 虫都知道收养的关系、承认收养是一种等同于亲生的关系，何况为万灵之长的人 呢? ”3 其次，董仲舒认为：春秋之中曾记载了父亲包庇犯罪的儿子的事，并 6 认为这是一种可嘉许的作法，所以现在甲藏匿乙也是应该肯定的。在这里有必 要说明一下，在沈家本先生的历代刑法考和程树德的九朝律考中关于这 一案例最后的文字记载有不同的地方，在历代刑法考中是“甲匿乙诏不当坐”， 而在九朝律考中则是“甲匿乙而不当坐”。两个文本虽有出入，可结果是一 样的即甲虽然包庇了乙，但因为甲是乙的父亲，所以甲的行为不认为是犯罪。”3 案例一是涉及到“春秋决狱”的教材或论文几乎都要引述并评论的，而且通 说的评论几乎也是一致的，仅看下面一段：“但是，春秋决狱的本质是罪刑擅断 主义。春秋决狱的基本做法是穿凿附会春秋等儒家经典来断定是否犯罪。凡 符合春秋精神的行为，即使违法也不认为犯罪：凡不符合或违背春秋精 神的行为，即使不违法或法律没有规定，也可以定罪。在以春秋精神为依据 定罪量刑时，主要是根据行为人的犯罪动机，即所谓原心论罪，如通 典所载的董仲舒所判的一件案例就是如此。( 引述案一的案情略一本文作 者) 按照当时的法律，匿奸要加重处刑，董伸舒却认为：春秋之义，父为子 隐，甲宜匿乙而不当坐，乙虽非甲所生，但为甲所养已同骨肉父子，甲应当 为乙隐瞒罪行。显然，这种撇开法律、法令，只讲主观因素，不看客观效果， 附以春秋精神定罪的作法，为封建法官以个人意志为转移，给司法专横开了 方便之门。封建地主阶级可以随心所欲地利用文义深奥的经义强化对劳动人民的 统治，并且使贪官污吏沽名钓誉、贪赃枉法成为合法。” 上引评论似乎是有理有据，然而，当我们严谨地分析史料时，会发现上述评 论的论据大有不足。前文己提及，本案案情并不复杂，但在当时为什么会成为“疑 狱”? 较为合适的推测似乎可以有：一、社会上对于收养关系是否等同于亲生关 系没有共同的认识；二、社会上对“父为子隐”是否犯罪也没有一个共同的认识； 三、如果法律有了明文规定，即使社会上的认识不统一，对于应该依法办事的司 法官吏来说，本案也不应该成为“疑狱”，那么是不是可以推断当时的法律对此 规定得不明确或根本就没有规定。上引的评论中有“按照当时的法律，匿奸要加 重处刑”的说法。“当时的法律”对此是怎么具体规定的，现在没直接的史料可 以为据。湖北云梦县睡虎地秦简、张家山汉简、一些史书以及如商君书等法 家人物的论著中有一些近似的记载可为间接证据。如秦简法律答问中载有： “夫盗千钱，妻所匿三百，何以论妻? 妻知夫盗而匿之，当以三百论为盗：不知， 为收”，另外还有“夫有罪，妻先告，不收”的规定，反推可知，秦简时期是奖 励告奸的。但是，就算“当时的法律，匿奸要加重处刑”，那么这种规定是否适 用于任何主体、任何一种社会关系呢? 这是一个没有找到具体的史料之前不能轻 下结论的问题。“当时的法律”是什么样子，对我们来说也许只能永远是个迷了。 故上引评论把“匿奸重惩”的规定理所当然地适用于父为子隐的情况似亦有“擅 7 断”之嫌。反之，我们可以在一些不是“当时的法律”中发现一些有利于本文推 测的间接证据( 虽然不是很充分) 。首先，睡虎地秦简的法律答问中有“父 盗子，不为盗。今段( 假) 父盗限( 假) 子，可( 何) 论? 当为盗。”。1 如果 如整理该简文的专家组所推测的“父盗子，不为盗”是当时法律规定的话，而当 时的司法实践却又需要对这种看似明确的法律规定作进一步的解释：“假父( 据 专家组解释是义父) 与假子( 据专家组解释是义子) 之间的关系不适用于亲生 父子之间的法律规定。”那么，是不是可以推测当时社会生活中的人们( 相对于 法律专家而言) 以及司法者对于养父子之间的关系是否与生父子之间的关系等 同、收养关系是否可代替亲生关系是有不同认识的。事实上就算在今天，社会生 活中的人们对这个问题仍然没有一个统一的认识，否则我国现行的收养法也 不会单例一章即第三章“收养的效力”来对此问题给予特殊的和相当精确的回答。 o ”这样做的目的无非有两个，一是用法律明确的规定来统一社会生活中的人们的 认识，二是当社会生活中的人们的认识不一致时则用明确的不会发生任何歧意的 法律来调整涉案的社会关系。其次，在睡虎地秦简和张家山汉简中有大量的法律 规定说明，简文所载的时代是把父母子女关系作为一种特殊的社会关系来看待 的。法律答问涉及这种关系的规定有 l 、“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”何谓“非公室告”? 主 擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公室告”，勿听。而行告，告者罪。” 2 、“公室告何也? 非公室告何也? 贼杀伤、盗它人为公室；子盗父 母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为公室告。” 3 、“擅杀子，黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之，勿罪。” 今生子，子身全也，毋怪物，直以多子故，不欲其生，即弗举而杀之，何论? 为杀子。” 4 、“人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。” 5 、“人奴治( 笞) 子，子以枯死，黥颜颓，畀主。” 6 、“士伍甲毋子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。” 7 、“擅杀、刑、髡其后子，谳之。何谓后子? 官其男为爵后，及臣 邦君长所置为后大子，皆为后子。” 8 、“殴大父母，黥为城旦舂。今殴高大父母，何论? 比大父母。” 9 、“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不? 不当环，亟执勿失。” 秦律的规定好象有些混乱，即1 、2 与3 的规定，一方面是“非公室”国家 不予立案审理，而另一方面是“擅杀子”要予以处罚，但是若我们将l 、2 、3 、 4 、5 规定结合起来看，是不是可以推论，秦律对于父杀、刑、髡其子及奴隶不 予处罚，但对于奴隶杀、刑其子的，出于保护奴隶主财产的目的要予以处罚。但 就算是这样，其处罚也是相当轻的。第6 项规定比较啁确，就是对于收养自已弟 弟的儿子为“后子”而擅杀的要处以弃市之刑。第7 项规定也比较明确，就是对 于擅杀、刑、髡自己的身份继承人的的案件，要上报朝廷进行审议后处理，这是 个特殊的程序。第8 项规定则说明，殴打曾祖父母的比照殴打祖父母的规定处 罚，但处罚何以如此之轻只是“黥为城旦舂”，是一个存疑的地方。第9 项，则 说明对于父亲告儿子不孝的，适用特殊程序( 即不需适用普通程序“三环”调查 程序) 直接将他的儿子逮捕。 张家山汉简中这方面的规定有： “子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。” “子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、段大母、主母、后母，及父母告子 不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告 不孝，勿听。年七十以上告子不孝，必三环之。三环之各不同日而尚告，乃 听之。教人不孝，黥为城旦舂。” “父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。”。1 睡虎地秦简所记大概是公元前2 1 7 年战国晚年到赢政时期秦国及秦朝 的法律，张家山汉筒所记则大概是公元前1 8 6 年西汉吕后时期的法律，两者 相差不过三、四十年。我们可以从中看到，无论是“刻薄寡恩”的秦律，还是“汉 承秦制”的汉律，对于家庭关系尤其是其中的父母子女关系都给予特殊的对待， 上引汉简中还有“教人不孝罪”的规定。虽然我们看到的只是支离破碎的规定， 但我们是否可基于以上的分析推测：秦朝和西汉董仲舒时期，其告奸及重惩匿奸 的法律规定并不适用于父母子女关系。这也许可以说明，为什么案件一会被称之 为“疑狱”。另外，汉书宣帝纪载：宣帝地节四年夏五月，诏日：“父子之 亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死两存之。诚爱结于心，仁厚之至也， 岂能违之哉! 自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿予、 夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”据此，从宣帝地节四年( 公元 前6 6 年) 起，卑亲属匿尊亲属不再论罪，尊亲属匿卑亲属，当该卑亲属之罪重至 适用死刑时，也应当将案件“上请”最高法官廷尉。“上请”是一种特殊程序， 适用于享有可以减轻或免除刑罚的具有特定身份的人。举重以明轻，当“尊亲属 匿卑亲属”案中卑亲属罪不至死时，尊亲属自然应当减轻或免除刑罚。而在董仲 舒生存的年代( 公元前1 7 9 年公元前1 0 4 年) 尚无这方面的明确规定。 综上可知，在董仲舒时代：一、人们已经意识到在法律上父子关系和其他社 会关系应该区别对待：二、养父子关系是否等同于生父子关系尚无共同认识：三、 对于父亲藏匿犯罪之子该怎么处理，当时法律尚无明确规定。基于以上三点，所 以在我们今天看来简单的案件成了当时的“疑狱”。作为“法官”的董仲舒，在 9 遇到这种案件时，需作出司法解释也就在所难免。“法官”必须在第一点即“在 法律上父子关系和其他社会关系应该区别对待”的基础上，对第二、第三两个不 确定的问题作出回答，而且其答案必须被社会所接受或至少是被大多数人所接 受。董仲舒对此作出了回答，其理论依据是儒家经典诗与春秋。众所周 知，当时朝廷已经“罢黜百家、独尊儒术”，董仲舒对于本案的判决，既未违反 当时的法律规定，又符合已占统治地位的儒家经典著作所倡导的伦理原则。 所以，董仲舒对于案一的判决只是司法官员的一种法律解释行为，而算不得 是违法判决，或是“置法律于不顾”的判决。如果根据历代刑法考中所记载 文字，该案的最后一句话是“甲宣匿乙。诏：不当坐。”如果采用“诏：不当坐” 之说，则是皇帝听取董仲舒的议论后认为言之有理而以“诏”的立法形式，颁布 了一条适用于此类案件的新法规，那么董仲舒的判决更谈不上违法了。 三、以现代观点审视案例二的判决 案例二说的是甲有个儿子乙，但自己不能养活( 为什么不能养活，未交代) 而请求丙收养，丙收养并将乙抚育成人。有一次甲仗着酒力对乙说：你是我儿子。 乙因此愤怒地打了甲二十杖( 传统观念，无故称人为己子是对他人的人格侮辱) 。 而甲却更愤怒，因为他认为乙本来就是自己的儿子，儿子怎么可以打父亲呢! 于 是他向县官告发乙。董仲舒对此案的判决说：甲生了乙是不错，但是他未抚育乙 长大成人，而请求丙收养抚育乙，根据“义”的原则，甲乙间的亲子关系已经消 灭。所以乙虽然打了甲，但不应当被处罚。 这是一个“殴打亲生父亲案”。同案例一一样，该案的案情也很简单。关于 如何处罚殴打亲生父亲的行为，当时有明确的规定，即案五提及的“殴父也，当 枭首”。这条规定中的“父”当指生父，因为在秦汉法律中提及非亲生父母子女 时总是明指的，如睡虎地竹简中的“假父”、“假子”，张家山汉简中的“假大母”、 “后母”。在董仲舒看来，“螟蛉有子，蜾赢负之”，养父子关系等同生父子关系。 案件的疑惑产生于：亲子被人收养后，与生父间是否还存在法律上的父子权利义 务关系。事实上，假如我国现行的收养法第二十三条没有规定，在发生了实 际的纠纷后，司法官员也同样会面临难题。显然当时西汉的法律尚无明确规定， 否则该案不会成为疑案。解决此案，董仲舒没有引用经义以说服他人，而是直接 以“义”为依据作出司法解释。所谓经义，就是儒家经典著作所体现的共同价值 观念，它须依傍儒家经典而获得权威地位。而单独提及的“义”，在中国古代社 会，则是一种不须证明的公理，是全社会认同的价值观念。所以董仲舒能用一句 “于义已绝”，判定亲子被人收养后法律上其与生父间亲子关系已然消灭，而为 1 0 朝野各方所接受。在该案的判决中，董仲舒也是以司法解释的方式，运用全社会 认同的价值观念，解决了一个因现行法律尚无明确规定而无法裁判的案件。在这 里，我们也看不到董仲舒有什么霞法律规定于不顾的行为。 四、以现代观点审视案例三的判决 案例三，是对一个虚拟案件的裁判。可能是春秋决事比记载的在解决某 个案件时牵扯出的一个话题。类似的故事可见于韩非子、准南子，说的是 春秋时鲁国贵族孟孙如何处置违抗命令的部属秦西巴的故事： 孟孙猎，得麂，使秦西巴持之归，其母随之而啼。秦西巴弗忍而与之。 孟孙归，至而求麂。答日：“余弗忍而与其母。”孟孙大怒，逐之。居三月， 复召以为其子傅。其御日：“囊将罪之，今召以为子傅，何也? ”孟孙日： “夫不忍麂，又且忍吾子乎? ”( 韩非子说林上) 春秋决事比中孟孙被置换为某国国君，秦西巴被置换为该国大夫。于是 话题转换为臣予应如何对待违礼君命以及如何处置违命臣子的问题。“君猎得魔， 使大夫持以归”是违礼之事，所谓“不摩不卵，不杀胎，不酝天，不覆巢”“此 皆圣人在上，君子在位，能者在职，大德之发者也”。而中国古代的君臣关系中， 臣子发现国君有过错时应该批评劝谏，孔子说过：“予不可以不争于父，臣不可 以不争于君；故当不义，则争之。”孟子也认为：“君有过则谏，反覆之而不听， 则去”。所以董仲舒认为，大夫应该对“君猎得麂，使大夫持以归”进行劝谏， 否则就是不义，然而大夫却未劝谏并接受了命令。在接受君命把小鹿带回国中的 路上，又因故把小鹿释放了。在此案中，大夫有两项过错，一是“非义”，二是 “废君命”，前者违反为臣之义，后者则触犯国法。只是事出有因，董仲舒认为 对大夫应处“徙”刑，否定了国君让大夫担任太子老师的做法。董仲舒对本案的 虚拟裁判，主张对大夫予以处罚，只是考虑到案情特殊，减轻了处罚而已，也并 未置法律规定于不顾。 五、以现代观点审视案例四的判决 案例四说的是，甲是武库卒( 看守武器库的士兵) ，盗窃了武库内的一根弓 弩用弦线，当时这弦线与弓弩是分置两处的。有人认为，武器库是相当于司马门 的军事重地，擅自进入者即判处髡刑，这是因为国家重视武器装备。但是盗窃与 弓弩是分置两处的弦线，并不构成“盗武库兵”罪。也有人认为，车辆没有鞔瓤 就不能行驶，弓弩失去弦线就不能射箭，所以甲构成“盗武库兵”罪，应处“弃 市”刑。董仲舒认为，弦线与弓弩分置两处，没有弦线弓弩不能称为弓弩，正如 不能射中目标的箭，等于无箭，不能射入目标的箭，等于无镞之箭。“独处之弦” 与“不中之箭”、“不入之箭”一样，均不能视为“兵器”，而“盗武库兵”指的 是盗武库中的“兵器”，所以甲的行为不构成“盗武库兵”罪，但甲身为武库卒， 所盗者又为武库中物，与普通盗窃罪有所不同，应当按“边鄙盗”论罪，法律规 定，“盗边鄙所居赃百钱即弃市”，甲所盗弦线价值达一百钱，所以应当判处“弃 市”。 对本案，董伸舒研讨的纯粹是罪名及与此相应的法律适用问题。甲的行为毫 无疑问构成盗罪，但汉代对不同性质的盗罪处罚很不相同，所以有必要确认甲的 行为究竟构成何种盗罪。对普通盗罪，汉二年律令规定：“盗赃值过六百六 十钱，黥为城旦舂，六百六十到二百廿钱，完为城旦舂”，以赃物价值定刑罚轻 重，最高刑为“黥为城旦舂”，没有死刑。以本案董仲舒所言，以及沈家本的考 证，“边鄙盗”罪也是以赃物价值定刑罚轻重，但“赃百钱即弃市”，有死刑。而 “盗武库兵”罪则不以赃物价值定刑罚轻重，“盗武库兵，当弃市”，一经构成此 罪即判死刑。也就是说，如以“诲武库兵”罪论处甲，甲必死无疑，而以“边鄙 盗”罪论处甲，甲还有免死的可能，如果其赃物价值不满一百钱的话。从“盗武 库兵”罪与“边鄙盗”罪的不同量刑原则，我们可以看出，“盗武库兵”罪的恶 性大于“边鄙盗”罪，或者说，与“边鄙盗”罪相比，“盗武库兵”罪更被一般 人所鄙视。甲最后虽然还是被判弃市，但从其免死可能性以及社会鄙视度两方面 看，董仲舒对本案的判决是有意义的，还体现了董的恤刑思想。从当代中国的刑 罚体系来看，上述情况也是存在的。如，同是判三年有期徒刑的强奸罪和盗窃罪， 对于犯罪人及其家属来说前者要比后者更为不堪。同样，同是判处十一年有期徒 刑的抢劫罪和盗窃罪，犯罪者都服十一年有期刑期，处罚似乎没有什么不同。但 是当我们将两者放到整个刑罚体系中来看的时候，其结果就大不一样了。因为在 刑法第四章第七节第八十一条第二款中规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢 劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子， 不得假释。”也就是说因盗窃而被判处十一年有期徒刑的罪犯，有可能在服满一 半刑期即五年半后因获假释而出狱，而对于因抢劫而被判处十一年有期徒刑的罪 犯来说，这是根本不可能的。所以，同样是十一年有期徒刑，但在不同的罪名之 下其事实上的轻重是很悬殊的。所以我们是否可以推测：从整个刑罚体系及社会 观念上来说，西汉董伸舒时期，因“盗武库兵”罪而被判处的“弃市”，比因“边 鄙盗”罪而被判处的“弃市”要重的多。 本案董仲舒的判决，并没有提及春秋大义，当时的法律也没有被篡改或歪曲， 不能得出不依法判案的结论。 1 2 六、以现代观点审视案例五的判决 案五说的是甲的父亲乙与丙因口角而至斗殴，丙用佩刀刺向乙，甲见状立即 用杖击打丙，结果误伤了乙。应该如何论处甲? 有的人认为甲犯的是“殴父”罪， 应判“枭首”刑。董仲舒则认为，父子关系是人间最亲近的关系，知道父亲与别 人打架，儿子都会因此而感到惊悚忧虑，甲作为儿子持杖参与，是为了救援其父， 并非想以此伤害父亲。”据春秋记载，许止给生病的父亲喂药，其父服药之 后就去世了。司法官员了解许止医治父亲疾病的良好动机后，予以赦免，未作处 罚。本案甲的行为不是律所规定的“殴父”，不应处罚。 本案所涉法律规定是明确的，即：殴父，当枭首。案件的客观方面也是清楚 的，即：甲误伤了其父乙。但法规对“殴父”形态未作限定，未明确其所谓“殴 父”是故意还是过失或者是两者兼而有之。否则董仲舒没有必要、也没有余地作 出他自己的解释。董仲舒是在尊重已有律条规定及案件客观事实的前提下，从本 案当事人的主观动机方面入手，阐述其对汉律设立“殴父”罪的立法目的的看法。 他通过春秋对“许止进药”的褒贬，抽象出一个认定犯罪行为的原则“原 心”，或日“原心论罪”，即考究行为动机的善恶论定其是否定有罪。也就是应当 将行为人的主客观方面视为个整体进行评判。就本案而言，虽然甲的外在客观 行为符合律条的“殴父”，但其行为的内在主观动机是善的“救父，所以不能论 定其构成“殴父”罪。 在这里本文有一个推测。董仲舒之前的汉律中有明确的区分犯罪形态的规 定，如汉初贼律规定“贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死； 伤人，除”。将杀人犯罪形态区分为贼杀、斗杀，过失杀、戏杀四种，并分别规 定不同的刑罚。贼律还有“贼杀伤父母，牧杀父母，殴詈父母，父母告子不 孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎”的规定。其所谓“贼杀” “斗杀”都属于现代刑法上的“故意”杀害。两者的主要区别在于被害人状态。 “贼杀”被害人是完全被动地被杀害，是无辜的；“两讼相趣谓之斗”，“斗杀” 是双方相向打斗过程中一方被杀，被害人自身也有过错。汉初贼律区分了上 述四种杀人罪形态，比我们今天所区分的直接故意杀人、间接故意杀人、过失杀 人三种形态还要多一种，当然，古今区分杀人罪形态的标准是不同的。汉初贼 律对杀人形态区分得很细，但对“殴人”形态却来作区别。“殴”字被不加区 别地用在各种行为人身上。“”有子殴父母及其他尊亲属的，有长官殴下属的，还 有不相干的人互殴的。如果说古代中国的法律出于对孝的绝对维护而对“殴父” 行为适用严格责任的话( 即法律上只看客观行为而不问主观原因，只要行为人实 施了某种行为便要承担法律所规定的责任) ，“”那么“杀伤父母”这种更为严重 的不孝行为更应采用严格责任，而不必再规定“贼杀伤父母”。另外，对于长官 殴下属，不相干的人互殴也只是用了一个“殴”字而无任何限定词，是不是在这 种情况下也采用严格责任呢? 基于以上分析似可认为，西汉人使用的“殴”字， 本来就蕴含故意的意思。其实现代“殴打”一词也不是对动作的中性描述，其中 已蕴含着故意。所以，构成“殴父罪”的要件之一，必定是“故意”。换言之， 其时并没有在法律上确立不问主观原因的“殴父”行为的严格责任，也就是说， 汉律并没有明确规定只要有“殴父”行为，就必有“枭首”结果。 在上述法律背景下，裁判本案时，董仲舒在考察了甲“殴父”行为的来龙去 脉之后，认为甲没有“殴父”的恶意，而有“救父”的善意，所以他的行为“非 律所谓殴父”，既然不属于法律规定要惩罚的行为，结论自然就是“不当坐”。如 果惩罚了甲，反倒是不依法判案了。董仲舒对此案的裁判是多么合法、合理、合 情啊，我们能从哪里得出他以经义代替法律判案的结论呢? 七、以现代观点审视案例六的判决 案六说的是甲的丈夫乘船出海遇海风而船沉人死，因尸体找不到而不能将其 埋葬。四个月后，甲的母亲丙就将甲又嫁给了别人。现在的问题是，对甲和丙应 该如何定罪论罚。有人认为：甲的丈夫死了还没有埋葬，法律不允许其另嫁他人， 甲的行为构成“私为人妻罪”，应当判处“弃市”刑。董仲舒则认为，春秋以 同情的笔法正面记载了鲁文公遗孀哀姜回归齐国一事，也就是说，按春秋的 观点，丈夫亡故又无儿子，寡妇完全可以改嫁。妇人不能擅自作为，以听从为正 理，妇女嫁人是正常的归宿。甲又为其母所嫁，不存在寂寞难耐之心，所以其行 为不属“私为人妻”。查阅判例，全无这类罪名，所以不应当论甲罪。 该案的史料叙事似乎有些零乱。开头问的是甲和丙“欲皆何论”，可后面却 仅论及甲。 涉及本案的汉代法律是如何规定的呢? 从资料中得知，似乎应当是：“夫死 未葬，无许嫁。嫁者，以私为人妻论，弃市。”但是本案的情况并不是“夫死未 葬”，而是因尸体在大海中没有找到而“不得葬”。可能董仲舒认为当时的人们都 明白“未葬”与“不得葬”的区别，所以没有就此展开议论。他关注的是甲可否 改嫁，甲的改嫁行为是否“私为人妻”。 董仲舒认为，第一、从春秋经义得出结论，“夫死无男，有更嫁之道”， 没有儿子的寡妇可以改嫁。甲应该是没有儿子，经义支持甲改嫁。而寡妇改嫁是 人之常情，中国法制史上，从未有过一般的禁止寡妇再婚的法律规定，汉代自不 1 4 例外。甲即使有儿子，改嫁也不违法。第二、甲是从母之命改嫁，并非擅自改嫁， 所以不属于法律上的“私为人妻”。第三、既没有可以据以给“从母命改嫁”甲 定罪的刑事法规，那么有没有相关的“决事比”( 判侧) 可以参照呢? 董仲舒查 检的结果，是没有这样的判例。所以，不应当对甲论罪。 如果当时有寡妇不得改嫁的法律规定，那么可以说董仲舒确属违法判案。但 法律规定的是有条件的“不得嫁”“夫死未葬不得嫁”，并非一般的“夫死 不得嫁”。那么，在甲夫遗体乃“不得葬”而非“未葬”的前提下，董仲舒的裁 判并没有违背法律。虽然董仲舒以春秋之义认可甲的改嫁，但并不是以经义 替代法律。 通过以上对董仲舒“春秋决狱”六佚案的分析可知，董仲舒并未置成法于不 顾，而是在尊重成法的前提下，根据案件的客观表现以春秋中所含的价值观 对成法中的一些法律概念进行解释。 同时根据现有的史料来看，董仲舒所作的春秋决事比当时并未被国家认 定为法律或是“决事”，它只是一部个人著作，不过这部著作得到了当政者的赞 许而且在司法官中得到了认同。从某种程度上来说，它有些象当今最高人民法院 编辑出版的一些案例集，虽然它在司法实践中得到了认同，但若有法官不以它为 标准判案，法律也不予追究。所以本文认为“春秋决狱”不是一种法律形式，也 不是以经代律，毋宁视之为司法过程中对法律的解释更为合适。 第三部分：“春秋决狱”兴起的原因 一、 法家吏治思想与司法实践中法律解释的关系 事实上，法家对于法律解释的思想是有利于集权统治的。 我们以法家代表人物韩非为例，看一看在他的心目中“法”。韩非子中关 于法的表述很多，现姑取其二， “法者，编著之图籍，设之於官府，而布之於百姓者也。”“” “法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不 避大臣，赏善不遗匹夫。”。” 如果我们断章取义地看，这两句话很有现代法治的内涵了，即：法不颁布不 生法律效力，法律面前人人平等。然而放在韩非子整个书中来看，则其意思 是与现代法治大相径庭的。韩非所说的“法不阿贵绳不挠曲”，其重点不是说 “法律面前人人平等”，雨是说，不论是谁( 君主除外) 只要其行为有危害君主 绝对专制的权力的，则依法严惩不贷。这其实也是韩非子有度开头就说 的“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”的中心思想。而韩非所说的“法者，编 著之图籍，设之於官府，而布之於百姓者也”则是相对于君主的“术”所说的。 在韩非的思想里，“法”是“术”的技术层面的东西，“术”是藏于君主胸中不能 示人的，是用来驾御一些重臣的东西，而“法”则是用来驾御一般官吏的东西， 因为一般官吏很多，所以为了便于他们依法行事就必须将“法”公开。“法”与 “术”是不可分的“。正如韩非子外储说右下中所说的“故国者，君之车 也；势者，君之马也。无术以御之，身虽劳犹不免乱：有术以御之，身处佚乐之 地又致帝王之功也。”所以，“法”在法家或至少在韩非眼里只是一种工具，而这 种工具也只是看不见的“术”的外在表现，其目的不是当今法治思想所说的实现 人们所追求的生活自由、有序等内容( 当然它在客观上也可以实现社会的有序、 安全等) ，“法”也不是约束政府或在政府与人民之间约定彼此的权力义务的东西， 而是皇帝用来驾御官吏的规则。如果把民众比喻为羊群，把官吏比喻为牧羊狗， 把人主比喻为牧羊人的话，那么“法”只是用来拴狗的绳子。为什么要拴住牧羊 狗呢? 一是防止它们把羊吃完而使牧羊人饿死，二是防止它们结成一伙反而把牧 羊人咬死。所以韩非子守道中说：“故设柙非所以备鼠也，所以使怯弱能 服虎也；立法非所以备曾、史也，所以使庸主能止盗跖也。” 基于上述对法的认识，韩非是不允许官吏解释法律的，因为允许官吏解释法 律，则就有可能使专制者体现在其制定法中的统治意图被歪曲，还有可能使官吏 在事实上拥有赏罚大权，而这一点正是韩非子处心积虑地防止的事情，所谓 “威不贷错，制不共门。威制共则众邪彰矣”“”也就是说君主要牢牢的把握住 刑德二柄，使赏罚均自君出，而君主是不能日理万机的，那么赏罚均自君出的最 好、最有效的方法就是君主制定赏罚的法律而由臣下严格地依法办事。所以司法 官吏，在韩非的眼中，只不过是皇帝延长了的手，廷伸了的眼，长大了的耳朵， 他们只不过是工具，皇帝需要他们有足够清楚的大脑以便能执行皇帝所立的法， 但不需要他们足够聪明到有他们自己的思想而去解释法，更不能允许他们去理解 立法者人主的立法意图。否则人主便会有“简公见弑，宋君见劫”的下场。 【l 町 这一点也许可以说明，为什么“春秋决狱”会大受指责，反对派们真正担心 的并不是什么“原心定罪”和“司法擅断”的问题，而是君主权力的下放以及其 将可能造成的臣下专权弑君的结果。因为在董仲舒之前，封建“”的势力和集权的 势力不止一次进行过生死较量，最终是集权的势力得到了胜利，而上述法家治吏 的思想显然是有利于集权的。如果任由臣下解释法律，无论是依据春秋还是 别的什么著作，则都是对集权的削弱。 1 6 二、儒家思想在汉武帝时登上政治舞台的原因 但是，因秦统一六国而走向辉煌的法家思想，也因秦的迅速灭亡而遭到了否 定。尤其是在法家人物李斯一手策划之下的“焚书坑儒”案，使得法家无论 其理论是否完备或实用与暴秦成为一体，人们一提到暴秦就会想到法家，反 之亦然。所以，当初以废秦苛政为其斗争目标的西汉王朝是无论如何也不能再提 倡利用法家的东西了( 虽然实际上汉承秦制，但这在当时是绝对不能公开宣扬 的) 。但是一个统一的国家不能没有一个统一的立国思想，于是在秦时遭到残酷 镇压的儒学便有了充当“国学”