（法律史专业论文）社会资本视角下英国进化理性法治模式的成因.pdf

中文摘要 i 中文摘要 法治是社会的产物，它不可能由某个人或某个利益集团刻意设计，而只能随 着社会的自然演进，各种社会关系反复博弈、相互制衡的结果。社会资本作为一 种非制度化的理论，以普遍信任、公民参与网络和互惠性规范为构成要素。如润 滑剂一般，良好的社会资本能够促进社会成员之间形成普遍信任品性，增进社会 成员的合作，降低社会交往成本，提高政府民主与法治治理的效率。社会资本为 多元复杂的社会提供伦理价值支撑和必要的社会整合，有利于自生自发秩序的形 成。早在封建社会时期，英格兰民族便孕育了良好的社会资本，如妥协合作的文 化基础、契约精神、自治的结社传统等，近代早期英国率先确立了法治秩序，使 得个人的私有财产和契约自由得以维护和保障。事实表明，正是由于拥有了良好 的社会资本，才使得英国能够早在1 8 世纪末便确立了现代法治模式。 中国正处于由传统向现代过渡的转型时期，根深蒂固的1 日的法律传统对现代 法治模式转型产生了抑制和冲击，不利于现代法治模式的确立。重审中国传统的 社会资本，培育良性社会资本对当代中国的法治现代化具有极其深刻的意义。 关键词：英国；社会资本；进化理性；法治模式 黑龙江大学硕士学位论文 ii i n i_m 宣葺i i i i i i | 萱葺鼍i i 置i 暑i i i i i a b s t r a c t t h er u l eo f l a wi st h ep r o d u c to f s o c i e t y ，i tc a n tb ed e s i g n e db ya l li n d i v i d u a lo ra s p e c i f i ci n t e r e s tg r o u p sd e l i b e r a t e l y ，i ti st h er e s u l to fa l lk i n d so fs o c i a lr e l a t i o n s r e p e a t e dg a m e ，m u t u a lc h e c k sa n db a l a n c e sw h i c hg o 、衍t l lt h en a t u r a le v o l u t i o no f s o c i e t y t h es o c i a lc a p i t a la sat h e o r yo fn o n - i n s t i t u t i o n a l i z e d ，i tc a n t a i n su n i v e r s i a l n a t u r eo ft r u s t ，c i t i z e n s p a r t i c i p a t i o ni nt h en e t w o r kc o m m u n i t ya n dm u t u a l l y b e n e f i t i n gr e g u l a t i o n sa st h ei m p o r t a n te l e m e n t s l i k el i u b r i c a n t s ，g o o ds o c i a lc a p i t a l c a l lp r o m o t et h ef o r m a t i o no ft h eu n i v e r s a ln a t u r eo ft r u s ta n dc o o p e r a t i o nb e t w e e n m e m b e r si ns o c i e t y ，r e d u c et h ec o s to fs o c i a li n t e r a c t i o n ，i m p r o v et h eg o v e r m e n t a l e f f i c i e n ci nd e m o c r a t i cg o v e r n a n c ea n dt h er u l eo fl a w i tc a np r o v i d et h en e c e s s a r y e t h i c a lv a l u e s s u p p o r t a n ds o c i a l i n t e g r a t i o n f o r c o m p l e xp l u r a l i s t i c s o c i e t y f u r t h e r m o r e , t h i si sg o o df o rt h ef o r m a t i o no ft h es p o n t a n e o u so r d e r i nt h ee a r l y p e r i o do ff e u d a ls o c i e t y ，e n g l a n dh a dg e s t a t e dt h eg o o ds o c i a lc a p i t a l ，s u c ha st h e c u l t u r a lf o u n d a t i o no fc o m p r o m i s ea n dc o o p e r a t i o n ，c o m p a c ts p i r i ta n dt h et r a d i t i o n a lo f s e l f - g o v e r n m e n t a la s s o c i a t i o ne r e ，i ne a r l ym o r d e n ，e n g l a n dh a de s t a b l i s h e dr u l eo fl a w o r i g i n a l l y ，i tm a d et h ep e r s o n a lp r i v a t ep r o p e r t ya n df r e e d o mo fc o n t r a c tc a nb e s a f e g u a r d e da n dp r o t e c t e d f a c t si n d i c a t et h a t , i ti sp r e c i s e l yb e c a u s eo fp o s s e s s i o no f g o o ds o c i a lc a p i t a l ，t h a tm a k e s t h em o d e m p a t t e r no fr u l eo fl a wc a l lb ee s t a b l i s h e di n t h eu n i t e dk i n g d o me a r l yi nt h e18 t hc e n t u r y c h i n ai si nap e r i o do ft r a n s i t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a lt ot h em o d e mt i m e ，t h eo l d d e 印- r o o t e dl e g a lt r a d i t i o nh a sar o l ei ns u p p r e s s i o na n di m p a c t i o nt ot h et r a n s t i o no f t h em o d e r nr u l eo fl a w ，t h i si sb a df o rt h ee s t a b l i s ho ft h em o d e mr u l eo fl a w r e v i e w t h ec h i n e s et r a d i t i o n a ls o c i a lc a p i t a la n df o s t e rg o o ds o c i a lc a p i t a lw i l lh a v eap r o f o u n d s i g n i f i c a n c ef o r t h em o d e r n i z a t i o no ft h er u l eo fl a wi nc o n t e m p o r a r yc h i n a k e y w o r d s ：e n g l a n d ；s o c i a lc a p i t a l ；e v o l u t i o n a r yr a t i o n a l i s m ；t h ep a t t e r n so f r u l eo f l a w - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位做作者签名多砸 签字啉 学位论文版权使用授权书 年岁月今j 日 本人完全了解墨蕉江盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名易砚砸 导师签名： 签字日期：砷c 1 年乡月；j 日 j 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 锄芝风 签字日期：加中年广月歹日 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、问题的缘起及社会资本视角的引入 2 0 世纪8 0 年代，社会资本的概念在社会科学领域被广泛使用，之后的3 0 年 时间里社会资本理论得到了巨大的发展，并被大量应用到了社会学、经济学和政 治学等众多领域，对整个社会科学的发展起到了强大的推动作用。如今，社会资 本理论已经成为当代西方社会学家、政治学家观察和解决社会问题的重要理论路 径和分析工具。社会资本作为一种非制度化要素，以网络、信任和规范的形式， 增强了社会团结与合作的能力。事实表明，社会资本不仅能够促进了政府的民主 和效率，也可以通过对多元复杂的社会进行整合的，推动自生自发的社会秩序的 形成，为法治秩序提供有效的伦理文化支撑。然而，社会资本在不同的国家有着 不同的发展路径，社会资本的情况对法治模式的生成和演进产生了不同的作用和 影响。 笔者试图通过对英国社会资本状况进行考察，并探讨其对英国进化理性法治 模式的影响，以揭示社会资本与法治秩序建构的关系。当今中国正处于由传统社 会向现代社会转型的重要时期，传统的社会资本对中国现代化的发展产生了一定 的阻碍作用，重建社会资本对中国法治现代化进程具有极其重大的影响。 其一，对社会资本理论进行梳理，为比较研究提供全新的多元化的视角。 “社会资本”概念自上世纪8 0 年代中后期引入我国以来，在学术界引起了激 烈的讨论，西方学者从不同的角度对“社会资本 作出了不同的界定，社会资本 理论涉及领域广泛，主要包括经济学、社会学和政治学等，我国学术界目前对“社 会资本”概念和理论理解仍然比较混乱，一些学者对“社会资本”概念的理解有 一种简单化的倾向，容易引起误解，这对其他学术研究难免会造成一定的阻碍， 也影响了我国社会资本理论的发展。对社会资本理论进行梳理，能够为进化理性 法治模式研究提供新的多元化理论视角，在以往对法治模式的研究中，多数学者 乐于从以纯粹法学的视角，运用理论研究的方法对法治模式的生成和演进进行阐 黑龙江大学硕士学位论文 释，这样常常会产生理论与实践相脱节的困扰，且视角单一化，缺乏创新性。社 会资本属于社会学理论，通过对社会结构、信任关系、规范等进行多层次的分析 对社会秩序问题进行解构，法治秩序是社会秩序的最为重要的一个方面，以社会 资本为视角探讨导致法治模式产生差异的原因具有较强的说服力，为法治模式问 题的研究提供了多元化的社会学视角。 其二，以历史为客观理论基础，运用比较的研究方法，厘清和探寻进化理性 法治模式产生差异的深层原因。 今天，学者们在研究西方法治的形成时，往往强调西方国家在法治模式上存 在的差异，但对产生这种差异的原因关注不够，未作出合理的解释。实际上在近 代以前的英国和法国从法治层面来说并无太大的差异，两个国家均处于封建分裂 割据状态，法律不统一，并呈现出多元化的法律。进入近代民族主义国家之后， 英国建立起了崇尚自由的法治模式，而法国则成为了君主专制国家的代名词，这 种差异只有通过对历史的比较才能够被清晰地发现，只有以历史为客观事实基础 才足以说明产生这种差异的原因。 其三，社会资本丰富了市民社会理论，研究其与法治模式之间的关系对确定 我国法治现代化的路线提供了依据，对推动当今中国法治现代化进程具有重要的 作用。 构建市民社会对推动法治进程的作用已经被众多学者予以证实，然而如何构 建市民社会已成为当前法治建设的一个重要课题。市民社会是社会资本的土壤和 基石，也是社会资本最集中的表现形式。厘清社会资本与市民社会以及与法治模 式之间的关系，有助于市民社会理论的研究，促进我国市民社会的构建，推动中 国法治现代化的进程。 其四，社会资本对法治模式的移植和本土化具有重要的影响，探讨社会资本 与法治的关系，为建设有中国特色的公平正义的和谐社会提供有益的借鉴。 当今中国正处于由传统社会向现代社会转型的关键时期，建设有中国特色的 社会主义法治国家免不了要借鉴和移植国外的法治模式，要使得这种移植能够成 功的本土化就不得不考虑社会资本的问题。传统中国的社会资本对法治现代化产 2 绪论 生了一定阻力，如何重建社会资本，使得本土化问题得到解决，而不至于发生“橘 生淮南为桔，生于淮北为枳”的现象，则成为法治现代化进程中亟待解决的问题。 笔者通过三年的系统学习，从对外国法律史一无所知到产生极大的兴趣，这 其中得到了我的导师魏建国副教授细致入微的指导，从资料的搜集到提纲的确定， 都得到了魏老师的关注。特别是在跟老师学习的过程中，接触了社会资本这样一 个研究领域，激发了我想要探讨它与法治之间关系的研究热情，经过大量的资料 搜集与整理以及同老师同学的交流等前期工作，更加坚定了我将此问题作为本人 硕士论文选题的决心。这是一次研究冒险，新的研究路径和实证研究对于笔者来 说都是考验。以社会资本多元化的视角探讨其与进化理性法治模式关系的研究内 涵丰富，意义重大，笔者试图通过比较英法两国法治模式在生成和演进过程中产 生的差异，从而揭示出什么样的社会资本能够促进公平正义的法治秩序的形成， 以期对重建当今中国传统社会资本，促进建设有中国特色的和谐法治国家有所启 示，这样一个意义，使我感觉这次冒险值得经历。 二、研究综述 进化理性是哈耶克在批判笛卡尔式建构理性主义的过程中逐渐形成的一种哲 学观，意旨人的理性和建构能力具有永恒的局限性，制度和秩序并非由人为了满 足某个目的而刻意设计出来的，而是经过不断演进而形成的，是经验的产物。哈 耶克的进化理性法治观强调法治秩序的建立也是进化而非人为建构的，是经验的 而非逻辑的。按照哈耶克的法律观，英国确立的是进化理性的法治模式，法国则 是建构理性法治模式的代表。两个国家在近代以前的中世纪时期，都处于分裂隔 绝的封建主义社会，法律的统治方式并无太大差异，但是到了近代，却出现了极 大的分殊现象，英国确立了进化理性的法治模式，建立了自由民主的国家，而法 国的建构理性法治模式则使他走向了集权专制的道路。法治模式如何形成以及出 现差异的原因已经成为国内外学者热衷研究的焦点问题，笔者在此对国内外关于 进化理性法治模式问题的研究现状作一综述。 ( 一) 国外学者关于进化理性法治模式的研究状况 黑龙江大学硕士学位论文 对于进化理性法治模式，国外学者有较多研究，但各持观点，其中具有代表 性的主要有以下几类： 进化理性主义肇始于英国的伯纳德曼德维尔( b e r n a r dm a n d e v i l l e ) 和大 卫休漠( d a v i dh u m e ) 。在他们看来，理性只是一种当他看到真理出现时去认识 它的能力，而不是从明确的前提演绎出真理的能力，曼德维尔大夫认为，“我们不 知道自己为何做我们所做的事情。t 我们的决定所造成的结果，往往同我们想象的结 果非常不同。”这两种现象都是他对理性主义自负的嘲讽；休漠的起点是他的反 理性主义的道德学说，他认为道德规则并不是我们理性的结果。“他证明了，我们 的道德信念既不是生而固有这个含义上自然形成的，也不是人类理性的特意发明， 而是从他指出的一种特殊含义上所说的一种人为产物，即我们所谓文化进化的 产物圆这一传统在曼德维尔和休漠之后还有苏格兰学派的亚当斯密和亚当弗 格森( 市民社会史) 。其后是英国“伟大的先知”埃德蒙伯克( ( e d m u n db u r k e ) ， 这一传统在1 9 世纪的代表人物是卡尔门格尔( c a r lm e n g e r ) ，2 0 世纪的代表人 物为卡尔波普尔( c a r lr a r m u n dp o p p e r ) 、迈克尔博兰尼( m i c h a e lp o l a n y i ) ， 而哈耶克的理论则比较具有代表性。 进化理性是哈耶克在批判笛卡尔式建构理性的过程中形成的一种对任何社会 的基本洞见，这一观念影响了他的法律思想。在他的自由秩序原理一书中， 哈耶克认为进化理性与建构理性区别极大：“一为经验的且非系统的自由理论传 统，另一为思辨的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但 却未被完全理解的各种传统和制度所作的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦。 哈耶克将其分别概括为“英国传统 和“法国传统”。这一理论在哈耶克1 9 6 6 年 发表的“自由社会秩序的若干原则”一文中得到了明确地阐述：“就此而言，我们 。【英】弗里得利希冯哈耶克著经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 【m 】冯克利译江苏人民出版社， 2 3 年第5 7 2 页 。【英】弗里得利希冯哈耶克著经济、科学与政治一一哈耶克论文演讲集( 2 版) 【m 】冯克利译江苏人民出版社， 2 0 0 3 年第5 5 7 页 。【英】弗里得利希冯哈耶克自由秩序原理【m 】邓正来译三联书店，1 9 9 7 年第6 1 4 2 页 4 绪论 萱i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i ii t 一一一i i i i i i i i i i i i i i 需要强调指出以下三个要点：第一，这样一种自由秩序的观念只是在古希腊、古 罗马乃至现代英国这样的国家中产生，这是因为在这些国家中，正义被认为是 某种有待法官或学者去发现的东西，而不是某种由任何权力机构的专断意志所决 定的东西。第二，这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根，这是因 为在这些国家中，法律主要被认为是刻意立法的产物。前者是那些隐含在法 治观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权 力机构为了组织的目的而发布的特别命令。”可见，哈耶克认为英国的法律是自 生自发秩序的产物，法官可以在审判案件的过程中发现“正义 ，而法国的法律则 是权力机构为了组织的目的发布的命令，是认为建构的产物，所以英国的法律体 现了法律( 自由之法) 、立法( 立法之法) 的二元法律观，法国则基于立法( 立法 之法) 的一元法律观建构了自己的法治模式。在法律、立法与自由( 共三卷) 一书中，哈耶克经由社会理论到自由理论再到法律理论全面阐发了他的普通法法 治国建构理论，但是遗憾的是，对于英国为什么能够形成进化理性的法治模式而 在法国却出现了建构理性的法治模式，他却未给予详细的解释。 哈耶克向进化理性普通法法治国的转变在很大程度上受到了莱奥尼的影响， 布鲁诺莱奥尼在1 9 6 1 年出版了自由与法律( f r e e d o ma n dt h el a w ) 一书， 在这部著作中他对哈耶克1 9 5 5 年在开罗的演讲“法治的政治理想 中将英国普通 法的法治观念简单地比作欧洲大陆法治国( r e c h t s s t a a t ) 传统的做法进行了详尽 的批判，认为这二者之间存在极大地区别。莱奥尼指出，欧洲大陆法治国传统中 的确定性观念虽然具有一定的价值相比之下，英国普通法的法治传统在保障 个人自由免遭强制的功能方面比欧陆传统的立法制度更为有效。 在自由与法律 中莱奥尼认为“法律体系以立法之法为核心，就意味着“他人( 立法者) 可能会 干涉我们的日常生活，也意味着他们可能天天变换干涉我们日常生活的花样 ，这 样“无法实现法律的理想：给人们以确定性。” 莱奥尼还指出了的普通法及早期 【英】弗里得利希冯哈耶克哈耶克论文集【q 邓正来选编，译首都经贸大学出版社，2 0 0 1 年第1 3 0 页 。参见邓正来哈耶克法律哲学的研究【m 】法律出版社，2 0 0 2 年第1 9 1 1 9 3 页 西【意】布鲁诺莱奥尼自由与法律【m 】秋风译吉林人民出版社，2 0 0 4 年第1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 罗马法的特征：“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而 不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等 同于国家之法律。在这两个国家，发现法律的任务被授予法学家和法官这 两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。可见，在莱奥尼法律应当是自 生自发形成的，他只能被发现而不能被创造，国家必须“发现”这些民间所普遍 承认的管理规则，将其纳入正规法律体系中，正如他在这本书中反复申说，立法 之法尽管以白纸黑字将规则书写下来，但反而不具有法律之真正美德，即长远的 “确定性”。 这种进化理性传统的观点，在历史法学派中也具有明显的体现。梅因爵士认 为古代法律源自于法官的判决“地美士地 和保存民族或部族习惯的“达克”。萨 维尼认为“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常所用但却并非十 分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信 仰( p e o p l ef a i t h ) ，其次乃假手于法学职是之故，法律完全是由潜藏于内、 默无言声而孜孜石乞石乞的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。 他反对法 国的建构理性法治模式：“人们渴求一旦订定完毕，即能确保获得一种体制化的、 精确的司法运作下的新的法典；如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当 囿限于将法律作文字性的适用即可；与此同时，它们将祛除所有的历史联系，在 纯粹抽象的意义上，为所有国族、一切时代所同等继受。日本学者穗积陈重则 认为，法律在最早时期是无形法，然后才进化到有形法，而法的原质是原始禁忌、 图腾与祭祖等。 诺贝尔奖获得者诺斯在很大程度上是重视制度的设计，他认为：“制度变迁决 定了社会演进的方式，它是理解历史变迁的关键。 但诺斯在强调制度设计的作 o 【意】布鲁诺莱奥尼自由与法律【m 】秋风译吉林人民出版社，2 0 0 4 年第1 6 页 o 【英】梅因古代法【m 】申景一译商务印书馆，1 9 5 9 年 固【德】萨维尼论立法与法学的当代历史使命i m 许章润译中国法制出版社，2 0 0 1 年第l o 页 o 【德】萨维尼论立法与法学的当代历史使命f m 许章润译中国法制出版社，2 0 0 1 年第4 页 o 参见【日】穗积陈重法律进化论【m 】黄尊三译中国政法大学出版社1 9 9 7 年 o 【美】道格拉斯c 诺斯制度、制度变迁和经济绩效【m 】刘守英译上海三联书店，1 9 9 4 年第3 页 绪论 用时，他把制度区分为正规制度( 如有人类设定的规则) 和非正规制度( 如习俗 和行为准则) ，并对那些以“文化 形式沉淀下来的对于人们的交往不可或缺的非 正规制约给与了特别的强调。他认为“制度可能是由人们创造出来的，如美国宪 法；也有可能仅仅是随时间演进的，如普通法。“从习俗、行为准则、行为规 范到法律以及人们之间的合约，制度是处于演进之中的，因而在不断改变着我们 所能获得的选择制度变迁一般是渐进的，而非不连续的。他们是如何渐进式 变迁的，为什么会这样，以及非连续的变迁( 如革命或武装征服) 为什么很少是 完全非连续性的，这些都是社会中非正式规约嵌入的结果这些文化制约不仅 将过去与现在和未来连接起来，而且为我们提供了一个解释历史变迁路径的线索 可见诺斯虽然强调制度的设计，但依然肯定了制度变迁的渐进性，肯定了非正式 规范对制度变迁的意义。由此可见，哈耶克与他们的观点实际上是一脉相承的， 都认为法律非人为设计之产物，而是一种历史演进的结果，当然在演进的过程中 由于受到不同因素的影响可能会获得不同的结果。 哈耶克的进化理性法治思想也受到了一部分学者的挑战，最具代表性的是约 翰格雷( j g r a y ) ，他在1 9 9 2 年苏黎士召开的哈耶克思想讨论会上断言，“哈耶 克的自发社会秩序概念并没有唯一、清楚和连贯的含义，而是许多论题的杂 合( a ne c l e c t i cc o n f l a t i o n ) ；在1 9 9 8 年的第三版哈耶克论自由一书中， 他对哈耶克的“自发社会秩序”及其整个社会理论和哲学基础进行了全面地否定 和批判，批评哈耶克理论认为的传统技能演化出自由的法律，也能自发发展出自 由市场的观点。格雷认为，“如果按哈耶克的思想而相信法律规则及法律体系也有 一个进化选择过程，那将是一种毫无根据的理论幻觉，而且是非常危险的 ，而 且与哈耶克的认识完全相反，他认为英国式的经由历史演进而形成的普通法法治 。【美】道格拉斯c 诺斯制度、制度变迁和经济绩效 m i 刘守英译上海三联书店，1 9 9 4 年第4 页 。【美】道格拉斯c 诺斯制度、制度变迁和经济绩效【m 】刘守英译上海三联书店，1 9 9 4 年第7 8 页 。j o h ng r a y h a y e k ，s p o n t a n e o u so r d e ra n dt h ep o s t - c o m m u n i s ts o c i e t i e si nt r a n s i t i o n j i nc f r e i & r n e f ( e d s ) ， c o n t e n d i n gw i t hh a y e k b e r n ：p e t e l a n g ，1 9 9 4 。参见韦森约翰格雷对哈耶克的全面挑战【j 】战略与管理，2 0 0 1 年，( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 模式只是人类社会历史的一个极其有限的特例，并不是一个放之四海而皆准的范 式样板。而在后行政控制经济国家( 如欧陆国家) ，只有通过建构主义的立法，才 能创造出法律框架。这里，格雷在批评哈耶克时至少忘了一点，即立法固然可以 创造出这一构架，但这个立法却决不能是不顾社会实际、不顾生产力等经济条件 的真正建构，这种“建构”应主要是法律对社会经济条件的自发调适的结果。 公共选择学派的代表人物布坎南承认哈耶克自然秩序原理的贡献，认为自生 自发秩序是经济学的唯一原则，他把自发秩序与个人利益相联系，认为自生自发 秩序可以在更大的社会领域中得到应用，但他对哈耶克将自生自发秩序和进化理 性延伸到了制度和法律范畴的理论则持否定态度，在自由、市场和国家一书 中他指出：“我们要在范畴上分清两方面的不同，一方面是文化上逐渐形成的行为 规则，我们不理解这些规则，也不能明确地( 建设性地) 修改这些规则，他们成 为我们行动能力永远存在的限制，另一方面是一套制度。我们在其中行动，就总 是在这些行为规则之中。那些文化上逐渐形成的行为规则明显地对这一套制度施 加限制，但是那些规则不一定可说成是唯一和特殊的的制度结构。还有许多人们 可以在其中行动的机构，这些机构( 几套制度) 可以相互对比进行规范的估价。” 范伯格( y i k t o rv a n b e r g ) 在自由主义与当代世界一书中也认为哈耶克 的文化进化理论逻辑不严密，但究竟如何不严密则语焉不详。 ( 二) 国内学者关于进化理性法治模式的研究状况 国内学者对于进化理性法治模式的研究起步较晚，主要是在9 0 年代后期哈耶 克的思想传入中国后才成为了学者们的讨论焦点，而且主要是对哈耶克进化理性 法律观的解释和评析。 邓正来可谓是国内哈耶克思想研究领域的领军人物，在对哈耶克的法律理论 作了深入的研究，并主持翻译了哈耶克的主要著作后，他撰写了自由与秩序： 哈耶克社会理论研究( 江西教育出版社1 9 9 8 年版) 、法律与立法的二元观：哈 。【美】布坎南自由、市场和国家【m 】北京经济学院出版社，1 9 9 1 年第8 2 页 。参见王炎编自由主义与当代世界 e 1 三联书店，2 0 0 0 年第1 8 2 页 绪论 耶克法律理论研究( 上海三联书店2 0 0 0 年版) 、哈耶克法律哲学研究( 法律出 版社2 0 0 2 年版) 和规则秩序无知：关于哈耶克自由主义的研究( 三联书 店2 0 0 4 年版) 等著作及大量的论文，他细致深入的阐释了哈耶克进化理性思想， 并且受哈耶克法律思想的极大影响，他本人对于普通法进化理性法治模式也是持 赞同的观点。 高全喜在法律秩序与自由正义：哈耶克的法律与宪政思想( 北京大学出 版社2 0 0 3 年版) 一书中，研究了哈耶克后期思想集中论述的法律与宪政思想， 从而揭示了哈耶克所传承沿袭并又发展创新的古典自由主义的基本原则和正义价 值，高全喜认为哈耶克理论最精彩的部分，“是他通过自生秩序的社会理论展开了 一个法律、自由与正义的复合结构的论证”( 第1 3 5 页) ，在本书的第四章，他对 英美普通法的法律之治与欧洲大陆法治国的法律之治作了比较，论证了哈耶克的 普通法法治国理论，在这一点，作者赞同普通法所代表的法律精神才是法治的真 实精神的观点。 近年来，国内对于进化理性和建构理性问题的研究也比较集中，多数是围绕 哈耶克的法律思想作出的探讨，如进化法学与建构法学：哈耶克的法律观评析 ( 陈相文，湖南社会科学2 0 0 2 年，第4 期) ；自由秩序一解读哈耶克的普通法 法治观( 张彩凤，公安大学学报，2 0 0 2 年第2 期) 哈耶可得二元法律观及其对 我国法治建设的意义( 王保民，陕西省行政学院学报，2 0 0 4 年第1 期) ；论哈耶 克的普通法法治理论( 方林，湖南师范大学硕士，2 0 0 4 年) ；哈耶克进化理性主 义中的建构理性成分( 娄和标，广西社会科学，2 0 0 5 年第5 期) ；从习俗到法治 试析英国法治传统形成的历史渊源( 陈晓律，世界历史，2 0 0 5 年第5 期) ； 进化理性主义与建构理性主义之辩( 胡春妮，海南大学学报人文社会科学版， 2 0 0 6 年第4 期) ；论进化的宪法与宪法的进化进化论理性主义视角下的宪法 与宪法发展简析( 谢红星，学术交流，2 0 0 7 年第1 期) ；论英国宪法的进化：一 一一种宪法发展形态的研究( 谢红星，2 0 0 8 年全国外国法制史研究会第2 1 届年 会会议论文) 哈耶克( 自由秩序原理 中制度变迁思想述评( 姜伟，山东大学 硕士，2 0 0 7 年) 等。这类研究多数对于哈耶克的进化理性法律观给于充分的肯定， 9 一 黑龙江大学硕士学位论文 对于其理论中存在的局限也作出了辩证的解释和解决矛盾的设想( 如哈耶克进 化理性主义中的建构理性成分( 娄和标，广西社会科学，2 0 0 5 年第5 期) 。 国内也有学者对哈耶克进化理性的法治观念提出了质疑，认为法的阶级性导 致了法律的强制性，从而使法律的自发性处于被压制的屈从地位，因此认为社会 的自发性法律体系是不能实现的。强调“任何既得利益的统治阶级都不会让法律 自发性地生成，这从根本上否认了哈耶克意义上的自发性法律的可能性。在自发 性和强制性的两这中，强制性是更加主导的方面，法律的本质是其阶级性 ( 陈湘 文，进化法学与建构法学哈耶克的法律观评析，载湖南社会科学2 0 0 2 年第4 期) 对于这种批评我认为是很片面的，不管法律有如何的阶级性，不管法 律主要代表谁的利益，法律都不能是“纯建构性的，以法律的阶级性来绝对排 斥其自发性就是无视历史的体现。 综上，国内外学者关于英国进化理性的法治传统几乎达成共识，少数反对者 的理论也存在着明显的缺陷，这为我们研究英国法治模式提供了一个明确的前提 认识。但是对于英国进化理性的法治模式多是基于同建构理性进行比较后得出的 描述性结论，而对于英国进化理性法治模式得以形成的深层原因并未给与解释， 自生自发的秩序如何形成也未得到解答，这便为本选题提供了研究空间和深入分 析的领域。本选题将引入一个新的研究视角社会资本对英国进化理性法治模 式的形成原因进行解释。在我看来，哈耶克的自生自发秩序之于法律的重要性， 就像托克维尔的“民情 之于民主一样，社会资本能够促进自生自发秩序的形成， 进而有利于公民社会的形成。运用比较的方法，从信任文化、公民参与网络及社 会规范三个维度对近代英国的社会资本状况作一考察，来解释英国进化理性法治 模式的成因，从而揭示进化理性法治模式与社会资本之间的关系，为重构我国的 社会资本提供一个值得借鉴的路径。 三、研究难点与研究方法 1 社会资本概念及其理论进行梳理。“社会资本 理论首先由西方引进，想要 西马长山社会资本、民间社会组织与法治秩序f j 】环球法律评论2 0 0 4 年，秋季号第2 6 3 - 2 7 2 页 绪论 iii|i_i i 系统了解西方“社会资本 概念对于我们对社会资本理论的梳理就必须阅读大量 的外文文献，这对笔者来说是一项相当大的工程，笔者将查阅大量的外文文献及 译著对“社会资本 理论进行系统的梳理，进而对“社会资本 作出界定。 2 历史考察的方法，从西方社会发展的历史中挖掘近代英国的社会资本状况。 社会资本的测量问题向来是令学者们青睐并争论的难点问题，对历史的考察尤其 加大了考量的研究难度，笔者将采取文本分析与实证分析的方法，并适当将英国 与法国作一比较分析，力求全面把握近代英国社会资本状况。 3 理论与实际相结合的发法，将社会学理论和法哲学理论密切联系近代英国 社会发展的状况，真实的还原近代英国社会资本状况，进而揭示出英国进化理性 法治模式形成的社会原因。 4 从历史学、社会学、政治学与法学等多学科结合的角度进行综合考察，以 社会资本为理论视角解释近代英国进化理性治模式得以确立的原因。 四、本文核心概念及时间范畴的界定 本文有两个核心概念即法治模式与社会资本，在对二者之间的关系进行深入 研究之前，我们必须对二者作以明确的说明。 ( 一) 法治模式界说 1 模式与法治模式 “模式，指某种实物的标准样式，从语义学的角度来看，“模式”首先具备 普遍性，可以作为标准样式被模仿。而从社会学的角度来看，“模式”还应当体现 事物的抽象性和事物之间的差异性。“模式是对某类事物或行为特征的概括或抽 象，即模式通过提示该事物与他事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的 差异。圆可见，要论及模式就意味着要比较，因为只有通过对事物之间的比较才能 体现出一种事物的普遍属性，其正因为这种属性才被定义为一定的模式。“模式论 。新华字典商务印书馆，2 0 0 4 年，第6 9 3 页 。张卫平民事诉讼教程【m 】法律出版社，1 9 9 8 年第1 8 页转引自刘荣军程序保障的理论视角【m 】法律出版社， 1 9 9 9 年第1 6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 所能提供的是被分析模式发生、发展以及模式存在的各种原因、因素和机理 ， 由此，模式研究在一定程度上提供了一个动态的、比较的、历史的方法论，而并 非静态的不同要素的简单排列组合。从这个意义上来说，法治模式的研究也应当 具有比较意义，即通过比较得出的包括法治的形成、运行状态、发展以及其形成 的原因、因素、机理，还应当包括法治形成之后的运行和效果等等诸多方面所体 现的特性。在以往的法治模式研究中，存在着概念错位的现象，如有学者将法治 模式简单分割为观念模式、实体模式和程序模式，每种模式下又包含不同的要素， 法治模式就是由这些不同的要素组合而成的；还有学者将法治模式理解为各种要 素的有序排列和有机组合，认为法治模式是由各种制度要素合理组合的定型化， 并且这些制度要素包括：完备和完善的法律、法律至上、人民主权原则、人权原 则、权力制约、依法行政、司法独立与中立、司法审查等方面固；此外，还有学者 认为法治的内在要素有信仰、原则、制度和规则，并认为只有重视这四个要素的 建设，法治社会才能形成固。以上学者之所以会对法治模式的要素得出不同的结论， 原因就在于他们均是以静态的眼光看待法治模式，剥离了研究法治模式所必须要 分析的形成、发展、原因、机理等动态过程，试图建构一种“乌托邦似的完美 理论，使法治模式成为一个可望不可及的标本。明确法治模式的概念，有助于我 们在动态的、比较的解释框架内探究不同法治模式的形成、特性、发展路径及运 行机理存在差异的原因。 2 法治模式的界分 以往的学者根据不同的依据将法治模式做出了诸多的分类，如有学者根据法 律在公民权利和国家权力调控中的地位和作用，将法治模式分为公民权利主导型 法治模式和国家权力主导型法治模式，根据法律对行政权的控制方式，将法治模 张卫平民事诉讼教程【m 】法律出版社，1 9 9 8 年转引自刘荣军程序保障的理论视角【m 】法律出版社，1 9 9 9 年第1 6 9 页 o 参见杨春福、郭立新法治模式论【j 】法商研究，1 9 9 7 年，( 1 ) 。参见汪进元法治模式论【j 】现代法学，1 9 9 9 年，( 2 ) 。参见石茂生论法治模式【j 】郑州大学学报，2 0 0 2 年，( 3 ) 绪论 式分为行政自控型法治模式和行政他控型法治模式；有学者从法制现代化的角 度，根据不同国家基于不同的历史动因而形成不同的法治现代化模式，把法制现 代化模式分为内发型和外发型两类。还有学者从人与法的关系出发，以人的意志、 判断、情感和道德品质在法治内涵中的比重以及在法治建设中的作用为衡量标准， 将法治分为刚性模式和柔性模式，刚性法治排斥人的意志、判断、情感因素在治 国方略中的作用，对道德建设相对不重视，而柔性法治包含了较多的人的意志、 判断和情感因素，比较重视道德建设的作用 。本文摒弃以上对法治模式的分类， 根据人类的理性对法治的形成、发展所具有的作用不同以及是否重视历史传统对 法治生成所产生的影响，将法治模式分为建构理性法治模式和进化理性法治模式。 ( 1 ) 建构理性法治模式 建构理性是以笛卡尔、卢梭、孔多塞等为代表提出的立基于每个个人都倾向 于理性行为和个人生而具有智识与善的假设、极端推崇人的理性能力、确信人能 够掌握所有的知识即达到全知的“全知论”，建构主义者认为普遍必然的知识起源 于心中固有或与生俱来的天赋观念，他们是自明的、无误的，通过对他们的理性 推演就可以形成普遍必然知识的体系。宣称“所有的社会制度都是，而且应当是， 审慎思考之设计的产物，”即所有具有文化意义的制度的起源都是可以被归结为 发明或设计，道德观念、宗教和法律、语言和书写、货币和市场等都被认为是可 以经过人来刻意思考而设计或建构出来的。在此意义上，建构理性法治模式主张 法律规则是可以通过人类的智慧被刻意设计和创造出来的，法律也是“人之设计 的结果”。建构理性的法律观为近代大陆法系国家所采纳，视法律为立法者或主权 者刻意创造的产物，由立法机关制定法律，预先设计出人民的权利与义务，形式 上强调法律的确定性和可预测性。 。参见汪进元法治模式论【j 】现代法学，1 9 9 9 年，( 2 ) o 参见公丕祥法制现代化的理论逻辑【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年 o 参见侯建法治的刚性、柔性与东西方法治模式的比较【j 】华东政法学院学报，2 0 0 4 年。( 4 ) 。h a y e k ，l a w ，l e g i s l a t i o na n dl i b e r t y ：r u l e sa n do r d e r ( i ) m ，t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g op r e s s ，1 9 7 3 ，p 5 - 1 3 一 黑龙江大学硕士学位论文 ( 2 ) 进化理性法治模式 进化理性是自由主义理论大师哈耶克在批判迪卡尔式建构理性的过程中形成 的一种哲学观，指那种认为人的理性能力有其限度，任何人都不可能通晓一切、 甚至在很大程度上不可避免地处于无知状态。进化理性主义者认为一切知识都来 自经验，个人的理性必然不能脱离生成和发展它的传统和社会而发展和发挥作用。 哈耶克的所谓的进化理性法治模式，“法治( t h er u l eo fl a w ) 因此不是一种关 注法律是什么的规则( ar u l e o ft h el a w ) ，而是关注法律应当是什么的规则， 亦即一种“元法律规则( am e t a l e g a ld o c r e i n e ，) 或一种政治理性 进化理性 法治模式下形成了自由的法律与立法的法律二元法律观，认为自由的法律先于立 法的法律，严格意义上的法律应该是社会在长期的文化进化过程中自发形成的规 则，是自生自发的结果，不是任何政府权力的创造物和任何主权者的命令，“我们 遵守法律( 意即指那些在制定时并不考虑对特定人予以适用的问题的一般且抽象 的规则) 时，我们并不是在服从其他人的意志” 。由此将“法律”与“命令”区 分开来，他认为“不能把政府的一切行动只须具有形式合法性( 1 e g a l i t y ) 的要 求误作为法治，” 一般性的法律应当先于命令，且并非所有立法机构颁布的“命 令 都是实质意义上的法律，只有法律才是保护个人自由权利的工具，而很多“命 令 只不过体现政府的权力，是对个人自自由的压制。 ( 二) 社会资本 社会资本研究自上个世纪8 0 年代开始成为一个热点，“社会资本 一词被应 用于社会学研究领域仅仅是近2 0 年的事情，