（法律史专业论文）抵押法律制度比较研究.pdf

中文摘要 近世以来，以交换为权利本位构造的债权法由边缘而渐中心，取得私法上优 越地位。为应付复杂多变的市场交易需求，担保物权将本来属于金融交易中的信 用制度依据物权法的原理重新构筑起来。因此，以消灭债权风险、筹措资金为己 任的抵押制度日渐兴荣，成为担保物权中最活跃的部分之一。 回顾抵押制度的历史发展，我们不难发现无论是古代的罗马法，抑或是日耳 曼法，还是近现代经济高度发达的资本主义国家，无一例外都对抵押制度做了详 细的规定。究其原因在于抵押权具有不移转标的物占有的性质，并且在担保债权、 融资、投资三个功能上的功效是其他担保方式所远远不及的，所以抵押制度素有 “担保之王的美誉。 本文就抵押制度的本源谈起，追溯到抵押制度最早产生的古罗马和日耳曼时 期，简单概述了抵押制度在经历了从所有权质到占有质再到非占有质的变迁而最 终确立并得到广泛适用的过程。然后通过分别讨论抵押制度在大陆法系国家和英 美法系国家的演进和完善，历数了日益涌现出的诸多新型抵押方式，展现出抵押 制度价值变迁的发展轨迹从单一债权保全到融资与投资价值并重。最后落脚 于中国现实，简单评述了新颁布的物权法对抵押制度的规定，展望抵押制度在中 国今后完善的可行途径。 关键词： 抵押担保比较研究 中图分类号：d 9 0 9 9 1 a b s t r a c t c o m p a r e dw i t ht h ep r o p e r t yl a w , t h ed e b t n e s sl a wh a st h ep r i o r i t yi nt h e d e v e l o p m e n to ft h ec i v i ll a wi nt h er e c e n ty e a r s i no r d e rt om e e tt h en e e d so ft h e m a r k e t ，t h es e c u r i t yl a wi n c o r p o r a t e st h ee l e m e n t so ft h ec r e d i ti n t oi t s e l f t h e r e f o r e ， m o r t g a g es y s t e mp l a y st h ea c t i v er o l ei nt h es e c u r i t yf i e l d sw i t ht h ep u r p o s et os e c u r e t h ed e b ta n dr a i s ef u n d s r e t r o s p e c tt oh i s t o r yo fm o r t g a g e ，w ew i l lf m dt h a tt h em o r t g a g es y s t e mt o o kt h e d e p t hr o o t si nb o t hc i v i ll a ws y s t e ma n dc o i n i n o nl a ws y s t e m ，e v e ni nt h er o m el a w a n dg e r m a n i cl a wa st h em o r t g a g ec o u l d 戳c u r et h el o a nw i t h o u tt r a n s f e r r i n gt h e o c c u p a n c yo ft h es u b j e c tt ot h ec r e d i t o ra n df a c i l i t a t et or a i s ef i l n da n dm a k e i n v e s t m e n t f o rt h i sr e a s o n ，t h em o r t g a g ei sn a m e d “k i n go ft h es e c u r i t y ” t h i st h e s i si sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s i nt h ef i r s t c h a p t e r , is u m m a r i z et h e d e v e l o p m e n to fm o r t g a g e t h e n ，it r a c et h eh i s t o r i c a lo r i g i no fm o r t g a g et or o m e l a wa n dg e r m a n i cl a w i nt h et h i r da n df o u r t hc h a p t e r , is h o wt h ep i c t u r eo ft h e m o r t g a g ei nt h ec i v i ll a wa n dc o m m o nl a wr e s p e c t i v e l y l a s tb u tn o tl e a s t , lm a k et h e c o m m e n t so nt h ep r o v i s i o n so fm o r t g a g eu n d e rt h ep r c p r o p e r t yl a w k e yw o r d s ： m o r t g a g e ，s e c u r i t y , c o m p a r a t i v er e s e a r c h c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 0 9 9 2 引言 法律是一种历史悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部 分。自2 0 世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为 发达，其重要性远超过用益物权 1 。特别是作为担保之王的抵押制度，其发展 更是引人瞩目。这不仅表现在的标的范围不断扩大，一切财产皆得为抵押权的客 体，而且表现在抵押权的种类和方式日益增多。特别是最高额抵押、财团抵押、 浮动抵押等诸多新型抵押方式被广泛采用。这些新型的抵押方式愈来愈强调抵押 权的独立性和流通性，以体现抵押权的投资功能，这就对传统的抵押制度形成了 挑战。 自1 9 9 5 年我国的担保法颁布以后，学界对于抵押权制度的讨论就没有停 止过，现在看来较为普遍的看法是，我国抵押权制度仍有待完善。从总体上讲， 我国的抵押制度强调抵押的附随性，这直接影响到抵押制度在保全债权、媒介融 资和活跃金融等方面作用的发挥。 因此，本文意图采用了比较的研究方法，以抵押制度发展为主线，首先考察 罗马法和日耳曼法抵押制度形成的源起，然后比较两大法系主要国家抵押制度， 分析其特点和构成原因，总结出抵押制度发展的沿革规律及发展趋势，最后简单 评述下物权法中抵押制度的相关规定，并且对完善中国大陆抵押制度体系提出些 自己的看法。 3 第一章抵押法律制度概述 第一节抵押权的涵义及特征 一、抵押权的涵义 抵押，罗马法中称为h y p o t h e c a ，德文为h y p o t h e k ，英文为h y p o t h e c a t i o n ， 在日本，称为抵当。抵押制度是现代各国法律中的一项重要制度。它是指债权人 对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的特定财产，在债务 人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或变卖的价款而优先受偿的权利。 首先、抵押是一种债的担保方式，其设定的目的在于担保债权的实现，当债 权实现时，抵押权亦便随之消灭；其次、抵押是区别于“人保的担保物权。担 保物权是通过债务人或第三人特点财产的价值担保债权的实现。最后，抵押不以 转移抵押物的占有为前提，这也是抵押区别于其他担保物权的本质特点。 二、抵押权的特性 ( 一) 抵押权的价值属性 抵押的价值权性质，无例外的受到各国学者的普遍认同，也是抵押权最基本 的特性之一，其他属性也都来源于此。抵押的核心内容在于取得物的交换价值， 而不是在于取得或限制物的使用价值。虽然价值属性也是其他担保物权的特性， 但是抵押在这方面体现得较为彻底。 ( - - ) 抵押权的物权性 抵押权究竟是一种物权还是一种债权，理论上有过不同的认识，尤其以德国 学者对此争论最为激烈。德国大致有以下三种学说： 1 、债权说。德国学者若姆( s o h m ) 认为，抵押权人在债务人不履行债务时， 仅能依法申请法院强制拍卖抵押物，因而抵押权人并不具有对抵押物的直接支配 权。同时，物权的规定性表现为力( m a c h t ) 的构成，而债权的本质则表现为无 力( o h n m a c h t ) 的构成，现代抵押权并不具有任何私法之力。 2 、物权说。德国学者沃尔夫( w o l f ) 则认为，抵押权本质上为物权，其物 权性表现在，对于所有防碍抵押权效力的行为，得请求排除防碍。 3 、物上债务说。德国学者基尔克( 0 v g i e r k ) 则认为，抵押权是被人格化 4 的担保物权的债权。当抵押物上设定抵押权时，抵押物便取得物上债务。物上债 务伴随物而存在，因此，抵押物的所有权发生转移时，抵押权仍不受影响2 。 在我国学术界对抵押权的物权性并无异议，通说认为抵押权属于担保物权。 ( 三) 抵押权的附随性和独立性 对于抵押权究竟是附随于债权还是独立于债权，在大陆法系国家存在了较大 的争议。以法国为代表的国家认为抵押权的设立以被担保债权的存在为前提，随 被担保债权的变化而变化，因被担保债权的消灭而消灭。以德国为代表的国家则 认为，抵押权作为真正意义上的价值权应该独立于被担保债权，实现抵押权高度 的流通化。 第二节抵押法律制度发展综述 由于经济发展的需要促成了抵押制度的应运而生，促进了抵押制度的发展完 善。抵押制度作为担保物权的核心制度，追寻其发展变化的轨迹将为我们完善中 国的担保物权制度是件非常有意义的事情。 一、制度的变迁 ( 一) 性质的变迁 抵押制度的产生并不是一蹴而就的，无论是罗马法还是日耳曼法都是经历了 大致的过程：从转移所有权，到转移占用，最后到所有权、占有都不转移。 最初罗马法上的物的担保形态是所有权质，它是一种通过移转所有权实现债 权担保机制的制度；其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质；罗马晚期， 出现了不移转所有权也不移转占有的抵押权。同样，日尔曼法上的担保物权也经 历了所有权质占有质非占有质的演变过程。后来，各国沿袭罗马法之传 统并吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的以不占有为基础的抵押制度。 ( - - ) 功能的变迁 抵押制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而抵押权制度产生 最初完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。近代资本主义发展初期， 各国民法典建立抵押制度的基本立场当然是确保债权的回收，而没有考虑融资功 能( 德国民法上的不动产担保是一个例外，其高度的流通性使融资功能得以充分 地发挥，本文后面就此问题有详细介绍) 。 5 现代抵押制度之所以与近代抵押制度不同，正是由于现代产业经济高度发 达，使生产金融与消费金融的差异越来越大，终于导致了生产金融领域的担保物 权不断从传统的担保制度中分化出来2 。这样抵押权制度就可以分为保全型抵押 和金融媒介型抵押。前者以法国法不动产抵押为代表，以确保债权回收及应对消 费金融为目的，后者以动产抵押、最高额抵押、财团抵押、浮动抵押为代表，以 应对生产金融为目的。因为金融媒介型抵押制度设定灵活便捷、成本低，更能满 足企业融资的需求，所以在现代市场经济中发挥和将要发挥更大的作用。 二、理论的变迁 在法律制度的演进过程中，任何一种制度的变迁必然是其背后支持的理论的 变革所推动的，抵押制度也不例外。担保物权的附随性和独立性理论是构建保全 抵押和流通抵押的两个理论前提。 ( 一) 附随性理论 附随性理论最初是由法国民法典确立并倡导，其基本含义是：抵押权的 设立以被担保债权的存在为前提，随被担保债权的变化而变化，因被担保债权的 消灭而消灭。法国著名法学家m a z e a u d 先生在阐述这一问题时，就明确指出，抵 押权常以被担保债权的存在为前提，因而在抵押权与被担保债权之间存在以下两 个原则：( 1 ) 抵押权在被担保债权不存在时，亦不可能存在；( 2 ) 抵押权乃附随 于债权的命运。遵守上述两原则者，便为抵押权之附随性3 。 附随性理论作为对自罗马法以来传统的担保物权立法重心的高度概括和总 结，对近代大陆法系各国的立法产生了巨大的影响，除法国、日本和旧中国立法 外，即使在不太重视这一理论的德、瑞等国的立法中，仍可找到它的痕迹。虽然 附随性理论强化了保全债权的功能，维护交易的静态安全，但是抵押权对债权强 烈的附随性使得其不得脱离主债权而单独用于投资的客体，因此随着经济发展对 融资的极大需求，附随性理论有违担保物权为价值权的本质属性妨碍了其在价值 层面上的追求。 ( 二) 独立性理论 独立性理论是由德国民法典确立并倡导的。独立性理论的基本含义是： 抵押权是一种可以独立的物权，它不依赖于债权而存在，抵押权的效力也不受其 他行为效力的影响。担保物权独立存在的价值，不仅在于可以以之为特定的债权 提供担保，以实现其保全债权和媒介融资的功能，更主要的是为了使担保物权本 身可以作为交易的客体，在不同的主体间自由流通和转让，以实现担保物权的投 6 资功能。 德国法虽然与法国法一样，是罗马法的忠实承袭者，但在担保物权的理论和 立法实践上，却走了一条与罗马法完全不同的道路。这是因为在当时德国市场经 济背景下，“一方面，所有企业都无限地需要金钱资本，另一方面，就连社会上 存在的零散金钱的所有权人也有向企业投资的愿望。抵押权于是变成这种大量投 资的中介者。该制度的目的应逐渐表现为以投资为中心。为实现这一新的目的， 就必须确保这种抵押权投资的流通性，原来以金钱借贷为中心的抵押权，自然而 然地转变成了另一种制度，这是不难想象的。所以，抵押权制度从以金钱借贷为 中心，过渡到以金钱投资为中心，只能说是导入抵押权投资流通性的结果。只有 这种抵押权的流通性才是直接间接促进近代法抵押权制度重大进步的原动力。 为了确保抵押权的流通性能够实现，德国民法在担保物权问题上认许了担保物权 的独立性理论。 7 第二章抵押法律制度在古代西方的发展 法律是一种历史悠久的社会文化，研究任何法律问题均有一个追根溯源的过 程，研究抵押制度亦复如是。因此，笔者沿着抵押制度体系变革演进的轨迹，逐 步考察古代、近代以及现代抵押制度，试图对中国抵押制度的完善，寻求有所裨 益的规律。 第一节罗马法 抵押制度可能并非始于罗马法，著名的意大利罗马法学家彼德罗彭梵得就 认为“罗马法上的抵押制度是受希腊法制影响的结果”5 。我们在古代东方法律 中也不难发现，中华法、印度法均孕育出不同或类似的担保制度6 。但就抵押制 度的初步确立以及对近现代担保物权法影响而言，罗马法所做出的杰出贡献是得 到学术界的一致认可。罗马法中的抵押制度的产生不是一蹙而僦的，担保物权本 身就是在弥补人保不足基础上而逐渐形成和发展起来的。在经历了从人保到物 保，从转移所有权转移占有所有权与占有都不转移，抵押权才最终得以 确立7 。 一、所有权质 所有权质是罗马法最早产生的担保物权制度，是指当事人一方用市民法转让 的方式转移其物的所有权于另一方，另一方凭信用在约定的情况下，仍把原物归 还物主的担保方式8 。虽然在当时所有权质不是专门用于担保债权的目的，但以 所有权质方式来担保借贷债权的实现乃为其主要功能。所有权质担保方式主要是 繁荣于罗马共和国时期，但到帝国时期逐步走向衰落，查士丁尼制定法典时由质 权和抵押权完全取代所有权质。 所有权质制度的衰落原因是多方面的，最主要还是由于所有权质制度本身有 着不可弥补的局限性：第一、所有权质制度要求债务人为担保债权必须把标的物 所有权转移给债权人，而当债权人违背信用，恶意将担保物转让给第三人时，债 务人只有依赖于“信托诉 即只能在债务人清偿债务后向债权人索还物品，但无 权向第三人提起“物件返还诉，这样债务人利益受到极大的侵害。其次、由于 债权人取得担保物所有权在事实上占有担保物，如果债权人拒绝提供担保物给债 务人租用，债务人丧失担保物的用益物权的相关利益。第三、根据所有权的不可 8 分割性原理，担保物无论价值高低，只能提供给一个债权人，使债务人失去利用 该担保物向其他人借贷的可能，担保物的交换价值不能得到充分的利用。最后、 因所有权质的担保方式需要以要式买卖或拟诉弃权方式转移担保物，故不适用略 式转移物和外省土地，外国人也不能援用。到帝国时期，随着要式买卖的废弃， 加上罗马人与外邦人经济交往的不断深入，所有权质的局限性也就愈加突现。为 了克服上述缺陷就需要一种新的担保方式产生，这种内在的需要孕育了占有制 度。 二、 占有质 占有质是万民法的产物，是现代民法中质权的原型。它是指为担保债权的清 偿，债权人依约定或依照法律规定占有债务人或第三人交付的质物，并于债务人 给付迟延时，出卖质物以清偿债务的担保方式。质押制度从所有权质制度产生到 共和国末期，大约经历了三个发展阶段才逐渐臻于完善9 。 占有质制度最初仅承认质权人有权持有质物，但不发生转移物权或转移占有 效力，债务人对于质物仍居于所有人和占有人地位，债权人仅于受清偿前得留置 质物，一旦失去持有就无法得到司法救济。这种规定使得债权人的利益得不到应 有保障，于是大法官遂承认质权人可以受“占有令状”的保护，但占有在罗马法 中是事实而非权利，质权人对质物仍没有获得物权保障。如果债务人取得质物， 将没有物权负担质物转让于他人，质权人没有追及权，无法追回。如果是土地， 因欠缺公示，债权人利益更难得到保障。这些矛盾直到非占有质制度实行后，大 法官承认质权人享有物权，才使得债权人最终获得追及权。而质权人的处分权也 是经历了须有当事人特约约定，发展到无相反约定即认为有此契约，到查士丁尼 时期此处分权成为质权的当然条件才最终得以确立。 三、非占有质 学者通说认为古罗马的非占有质制度是受希腊抵押制度影响。由于占有质制 度必须转移标的物的占有，使得债务人在为债务提供担保时对标的物使用、收益 权利受到较大的影响，不利于物尽其用，因此不占有质便顺应经济的发展需要应 运而生并且不断完善。无疑，非占有质制度可以看成是对占有质制度的一种完善。 非占有质制度最初适用于由佃农带进租田的耕作工具，由于佃农贫穷潦倒除 了农具与家畜外并无他物，而佃租需要预付，故如出质这些物品就无以谋生，于 9 是双方约定不转移担保物占有，仍有农民保留农具、家畜并可以继续使用，但此 约定在开始之初尚无法律效力。到共和国末期，裁判官萨尔维乌斯曾为此发给一 个令状，允许地主在佃农逾期不交租的情况下申请令状对这些工具实行占有而处 分，后称“萨尔维亚努姆令状 ，但此令状只能针对佃农及其继承人提出，如农 具与家畜落入第三人手，便无法以此令状获得救济。这个局限性不利于非占有质 权人利益的保护，后由裁判官引入对物之诉，使得非占有质权人可以向任何第三 人主张担保物的权利，称为“萨尔维亚那诉一。直到此时，非占有质才变成真正 意义上的一种物权制度。后随着商业发展，非占有质适用范围不在限于农具与家 畜，而是统一受“准萨尔维亚那诉保护，非占有质遂通行于全国1 0 。 在古罗马时期，质权和抵押似乎是一个统一的制度，两者并没有本质的差别， 因为抵押只不过表现为是对质权的完善，由于质权需要移转质物的占有，剥夺了 出质人融资的能力和清偿能力，不能充分发挥抵押物的使用价值和交换价值，因 而罗马引进希腊法制，形成了抵押权制度。抵押与质押区分标准在于占有转移“我 们确实将物之占有转移于债权人称为质，而将物之占有不转移于债权人的成 为抵押m1 1 。罗马法中的质权和抵押权不仅性质相同，而且由于当时没有登记 公示制度，两者基本上是受统一原则支配的，因此将两者并成为质的情形也很常 见，不过在将抵押解释为非占有质时，特别将质解释为占有质而己。 从罗马法抵押制度形成的轨迹中，我们可以看到抵押是经历了从转移标的物 所有权，经转移标的物占有，而到所有权、占有都不转移的发展变化。这样的制 度变迁无疑是为配合经济发展的需求而次第建立的。随着古罗马简单商品经济的 迅猛发展，抵押权价值化需要逐渐体现在社会日常生活中，物尽其用观念也得到 广泛的普及，这就必然要求抵押权的运用实现最大价值化。具体表现为所有权人 可以将物的交换价值和使用价值分别交于担保权人和用益权人使用，以求最大限 度地实现物的效用。但是当时的经济条件决定罗马法中规定的无论所有权质担保 还是质押制度或抵押制度都是围绕着保障债权的实现展开的，其立法中心在于保 全债权。而且其保全债权的功能是随着制度完善而不断得到强化，抵押权与主债 权的实现之间的联系已密不可分。这种立法指导思想为后世大陆法系，特别是法 国法系国家提出担保物权的附随性理论奠定了立法基础。同时罗马法的担保物权 制度由于是为弥补人的担保不足而创立，并且在裁判实践中始终贯彻“物的担保 优于人的担保原则 1 2 这亦为后世大陆法系国家的物权体系范围内构筑担保物权 制度的框架并不断强化其物权效力提供了理论依据。 1 0 第二节日耳曼法 公元5 世纪，随着日耳曼人的入侵，罗马帝国宣告灭亡。r 耳曼人在古罗马 的土地上建立了三个帝国：东哥特帝国、西哥特帝国和法兰克帝国。日耳曼人在 武力征服的基础上，也把自己的法律输入到上述三个国家。由于日耳曼部落的商 品经济不发达，起初调节经济关系的法律规范主要为日耳曼习惯法，但在漫长的 发展过程中，日耳曼亦逐步完成了法律成文化的进程。如公元6 4 3 年在东哥特帝 国伦巴德王罗泰里( r o i t h a r i ) 的主持下，制定了一部成文法典伦巴德法 ( 又称蛮族法典) 。公元5 0 9 年，在西哥特王亚拉利克二世( a l a c t r i ci i ) 的指示 下，制定了亚拉利克法典( 又称西哥特法典) 等就是明证1 3 。 考察日耳曼法律制度，特别是其物的担保制度，对于帮助人们了解两大法系 特别是英美法系物的抵押制度的形成与发展具有十分重要的意义。正如美国学者 孟罗斯密( e d m u n dm u n r o es m i t h ) 所言：“就研究英国法律而言，古日耳曼法尤 为重要。因为近代英国法与近代欧洲大陆民法，都是罗马法制、日耳曼法制与其 他中世纪及近代所发展之各种独立制度之混合物。不仅如此，英国法中包含的日 耳曼因素，反较近代西班牙、意大利、法兰西乃至德意志法律中所包含者为多。 1 4 一、所有权质 所有权质是日耳曼最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是 将不动产附条件的让与以担保债权。附条件的让与有两种方法：其一是附解除条 件的让与，依这种方法，债务人将作为不动产的出卖证书交付债权人，债权人则 另出具返还证书交于债务人，返还证书上载明于债务清偿时出卖证书即行无效。 于是债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将 标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的所有权质极为类似。 其二是附停止条件的让与。通常由债务人在债务证书上注明，若不于清偿期内清 偿债务的，债权人可扣押制定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容。债权人 依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债 务人1 5 。 二、占有质 日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于晚期逐渐发达。占有质是指在 质权担保设定时，担保物的所有权和处分权仍保留在出质人手中，但对担保物的 占有权和利用权则移转给质权人。日耳曼法的占有质，其质权人对质物不仅享有 使用权，而且享有收益权，因而被称为用益质1 6 。依用益的用途不同，用益质又 分为利质和销偿质两种。质物的收益只用于冲低主债务所生利息，称为利质；质 物的收益可以冲低主债务原本的，称为销偿质。 日耳曼法的占有质，依质权人对质物的处分方式不同还可分为归属质和变 卖质两种。所谓归属质，是指债务人在约定的期限内不清偿被担保债务的，债权 人可直接取得质物的所有权，以代替清偿。这亦就是后来所称的“流质 。所谓 变卖质，是指被担保债务届期未清偿时，债权人可以经催告或裁判所许可，变卖 质物，以其价金抵偿r 7 。日耳曼法初期的所有权质，由于不允许债权人对质物进 行变价处分，因而当属归属质的范畴1 8 。但这种代物清偿方式在担保物的价值超 过被担保债权原本时，剩余价值部分将不予返还，这会对债务人的利益造成不当 损害。因而，到日耳曼法中期，归属质渐被变卖质所取代1 9 。 三、非占有质 所有权质和占有质都是以债权人剥夺债务人对担保物的占有并从中受益为 特征的。但是从1 2 世纪开始，随着城市的兴起，质权担保的方式发生了变化。 由于当时的城市商人在城市中往往只有一套住宅，既供居住，又用于营业。用房 屋设质，若采用占有质，对债务人非常不利；而对于债权人来说，在货币经济发 达的城市中，从担保物中得到收益的意义已经不存在了加。于是一种既不转移质 物的占有权和用益权，也不转移质物的所有权的不动产担保方式开始推广开来， 称为“非占有质。非占有质最初是通过裁判方式设立的，即依债权人与债务人 之合意，经一定裁判上的程序，指定债务人的不动产作为担保债务履行的标的物。 在债务未履行前，债务人虽保留质物的占有权，但对于债权人不得为其不利益之 处分；债务人在规定的期限内不履行债务的，债权人可以对该不动产为强制执行， 其结果依各地方习惯而殊，有以取得质物的所有权来冲抵债务的；也有以出售质 物的价金来清偿债务的。若采用后一种方式，当债务得不到完全清偿时，债务人 不再以其他财产继续清偿，即债务人只负物的责任，不负人的责任。1 3 世纪末 以后，日耳曼法亦允许非占有质的设定不再通过审判程序，而直接由债务人将房 屋或土地所有权证书交付债权人，即视为非占有质设定，这称为“契质。2 l 由于非占有质的设立以不转移质物的占有为特征，因而无论是通过裁判设质 也好，还是通过契约设质也好，遇到的最大难题都是质权如何公示的问题。日耳 曼的公薄登记制度较好地解决了这一问题。在依裁判设质时，裁判所会对设质的 不动产发出扣押令，该扣押令应在裁判所设置的公簿上登记以便他人查阅。被扣 押并登记的不动产仅为裁判书中所确认的债权提供担保，当规定的扣押期限届 满，被担保债权仍未得到清偿时，债权人可以在裁判所的协助下，变卖该不动产 以卖得的价金清偿其债权。后来在德国北部地区，这种裁判上的扣押登记制度逐 步消失，取而代之的是当事人无需通过裁判上的程序，只要在市政会掌管的都市 公薄上对设质的不动产进行登记，并将不动产所有权证书交付债权人。当债务人 不能按期履行债务时，债权人便可依登记而主张对担保物强制执行2 2 。 日耳曼非占有质以不转移质物的占有为主要特征，并以登记制度取代债权人 对质物的占有，若以现代人的眼光看，这事实上就是裹着“质权外衣的抵押权。 与罗马法上的抵押制度相比，日耳曼的抵押制度大大向前迈进了一大步。这主要 表现在： ( 1 ) 公簿登记制度的确立较好解决了抵押权的公示问题，为抵押权与质权 的彻底分立和抵押权制度的广泛运用奠定了良好的基础。 ( 2 ) 公薄登记制度的至臻完善，特别是1 3 世纪末叶，日耳曼法允许当事人 在裁判程序之外，以合意的方式设立契质并予以公薄登记，这就为债务人在同一 物上设定数个担保物权提供了可能。 ( 3 ) 非占有质最初只适用于不动产担保，随着登记制度的不断完善，到中 世纪末叶，在纽北克法系的诺都市、法兰克福及瑞土，以不转移占有为主要特征 的动产非占有质也开始出现2 3 。特别是对于诸如船舶等体积较大的物品和移转占 有会对债务人产生经济上特别不利益的物品，例外地允许采用不动产新质的设定 方法，以公簿登记代替担保物的移转占有。 尽管日耳曼法物创设了登记制度，使得抵押权才得以成为真正的“担保之 王 ，但在担保物权的功能方面日耳曼法并没有多少拓展，它仍是围绕着保全债 权这个中心设计的。 第三章抵押法律制度在大陆法系国家的发展 大陆法系国家的民事立法虽然都以罗马法为蓝本，并吸收了日耳曼法和教会 法的合理成分，但在担保物权的立法中心问题上，却出现了两种截然不同的价值 取向2 4 ：以1 8 0 4 年法国民法典为代表的法国法系国家将抵押制度的立法重心 定位在保全债权的功能上；而以1 9 0 0 年德国民法典为代表的德国法系国家却 把立法重心定位在融资的功能上，保全债权的功能则退居次要地位。而日本民 法典抵押制度主要是沿袭了法国民法典立法思想，注重其保全债权的功能， 但是为满足企业融资强大需求，日本对法国民法典所确立了附随性理论进行 改良，因此在日本抵押制度构建中更多表现为一种附随性理论的缓和。 第一节法国法 正如前文所述，法国法所构建的抵押制度是建立在附随性理论的基础上。其 附随性抵押权设立的根本目的在于强调抵押权对主债权的保全功能。法国的抵押 制度为了适应经济的发展需要也经历了从局限于不动产抵押到如今通过一些特 别法承认了动产抵押的过程。 一、不动产抵押 1 8 0 4 年法国民法典开近代民法确立抵押制度之先河。关于抵押权集中规 定于第三卷第十八篇中。但是由于当时的经济发展水平的局限，法国民法典 把抵押制度仅限于不动产。其第2 1 1 9 条明确规定：“不得就动产设定抵押权 。 其抵押权又可分为法律上的抵押权、裁判上的抵押权、契约上的抵押权2 5 。 法律上的抵押权是指依法律规定而成立的抵押权。主要有两种：一是以夫之财产 为标的物的妻的抵押权；二是以监护人的财产为标的物的未成年人与禁治产人的 抵押权。法律上的抵押权设立的目的在于保护社会弱者的利益。裁判上的抵押权 是指依判决或其他裁判上的行为而成立的抵押权。但此裁判抵押权必须于债权人 取得对债务人的给付判决或债权人就“私署证”提请法院承认或验证后，方可于 债务人的财产上成立。契约上的抵押权是指依合意、法律行为及契约方式成立的 抵押权。这种抵押权的设定，必须作成公证证书，性质上属于要式行为2 6 。 在法国民法典中，抵押制度的保全性主要体现在设立、转移和消灭上。 就抵押权的设立来看，法国民法典第2 1 1 4 条第( 1 ) 项强调，抵押权是为担保 1 4 债务的清偿而在不动产上设立的物权。而第2 1 3 2 条则更具体的规定，在抵押协议 中，仅在其所担保的债权额以证书确定时，抵押始为有效；如果债权的存在附有 条件或债权额不确定时，债权人仅就其明白声明估价的限度内，按法典的规定进 行登记。在抵押期间，若被担保的债权额减少，债务人有权请求减少其估价，从 而减少抵押物上的负担。从抵押权转移来看，第1 6 9 2 条明确规定，抵押权与被担 保债权具有附随性，即当被担保债权发生转让时，抵押权应当与被担保债权同时 转移。第1 6 9 8 条规定：“债权的买卖或让与，包括诸如保证、优先权及抵押等从 属于债权的权利。 在抵押权消灭问题上，第2 1 8 0 条规定，抵押权在主债权消灭 时，也随之消灭。 二、动产抵押 法国民法典诞生时，法国尚未完全脱离农业社会，法典将抵押限定于不 动产之上，尚能基本满足当时的经济需要。由于时代的变迁和社会经济结构的变 化，法国民法典“动产，不得基于抵押权加以追及 2 7 的原则开始动摇。认为 如果动产也具备像不动产那样的公示方法的话，则以之设定抵押权也并无不可。 基于这种考量，法国1 8 8 5 年“关于海上抵押权的法律刀，1 9 1 7 年“关于河川 抵押权的法律 ，以及1 9 2 4 年“关于航空器的法律等都相继确立了动产抵押制 度。至于其他动产抵押制度，都是在2 0 世纪以后法国通过特别法的形式加以规定。 著名的有：关于农业担保证券的1 9 0 6 年3 月1 7 日法律( 该法于1 9 3 5 年9 月2 8 日被修 正) ；关于营业财产的买卖及质权的1 9 0 9 年3 月1 7 日法律；关于旅馆着担保证券的 1 9 1 3 年8 月8 日法律；关于创设石油担保证券的1 9 3 2 年4 月2 1 日法律；以及关于担 保汽车买卖的1 9 5 3 年9 月3 0 日法律2 8 。 无论是不动产抵押还是动产抵押，其价值在于在特定情况下，权利人得通过 对抵押物价值的把握而实现债权的清偿，这种价值支配的效果不在于获得抵押 物的效用，而只是用于对于一定价值损失的弥补。正是基于此，抵押权一般情况 下被用来担保特定的债权，这就是通常我们所说的保全抵押。保全抵押是以保证 债权的履行、确保债权人能取得应获得的财产价值为目的债权的抵押权。保全抵 押以担保债权为其先天使命，以债权之存在为其生存前提，其移转、消灭皆系于 其所担保的特定债权。法国民法典之所以确立并倡导抵押权对债权的保护功能， 这与法典制定前后法国的历史、经济和文化背景有着密切的关系2 9 。 首先，从历史背景上讲，法国的民法典颁布之前，曾经发生过大规模的罗马 法继受运动。虽然这场运动所产生的影响在法国南北部地区并不完全相同，但即 使在始终未正式一般地继受罗马优士丁尼法典的北部地区，在其固有法律的演化 过程中，实际上仍有多数法规与原则是从罗马法中假借而来的加。罗马法继受的 结果，几乎使得法兰西法固有的抵押权制度完全颠覆，罗马法的抵押权制度在法 典中得到了充分的接受，这种接受不仅包括对附随性原则的立法概括，也包括对 罗马法抵押制度缺陷的全盘承受。如对抵押公示制度的漠视和在债务人总财产上 设定一般抵押权的规定就是一个典型的例证。 其次，从经济背景上讲，担保物权的立法价值取向在很大程度上取决于一 国经济发展水平对财产动的安全与静的安全的需求程度。经济愈发达，对财产动 的安全的保护的需求程度就愈高，物权的变动就愈需要通过建立公示与公信制度 来确保经济信用。法国民法典制定时，对抵押权是否采用公示与公信原则和 特定原则曾发生过激烈的争论，但由于法国资产阶级革命胜利之初，工业体制尚 未成熟，在农业上，对于土地投资和不动产金融之需求亦不迫切，因而，认为无 实施公示与公信，以建立经济信用之必要3 1 。对通过抵押权流通方式来融通资金 也就不可能表现出很大的热情。这样，以维护交易静态安全为目的的抵押权附随 性理论自然很容易被立法者接受。 再次，从法理上讲，以个人本位为立法指导思想的法国民法典，在调整 财产关系问题上，一直奉行“所有权绝对 原则，整个财产法体系都是以所有权 为中心构建的。私人所有权是一种管领、排他和永久性的权利，而其他物权都不 过是一种暂时性的权利，是依附于所有权而存在的，是有期限的。所有权人即使 依法或依约，允许他人在自己的财产上设定某种负担，仍可以在具备一定条件时， 收回被转让出去的所有权的部分权能，从而使所有权回复到完满状态。如果承认 抵押权或其他担保物权可以脱离所有权而存在，势必对所有权的静态安全构成威 胁3 2 。这显然同罗马法以来的传统民法理论相抵触。 此外，我们还应当看到，法国民法典是资产阶级的第一部民法典，此前 并无其他同性质的类似法典可供参照，模仿与之有着历史渊源关系的罗马法，应 当是顺理成章的事。 然而我们必须清楚的认识到，担保债权只是抵押制度的一项机能，而非抵押 权的本质规定，因为抵押权的核心在于权利人可以对标的物的交换价值进行支 配，但保全抵押制度是以标的物所持有的交换价值来担保特定债权为中心来构建 的，标的物之交换价值并未真正独立于债权作为客体流通于市场，这就使得标的 物交换价值的作用未得以充分发挥，同时也直接影响了抵押权的流通性。现代市 场经济的快速发展，对交易安全、交易便捷及交易成本提出了更高的要求。在交 易便捷和交易成本最优化方面，保全抵押制度显得有些先天不足。 1 6 第二节德国法 德国自1 9 世纪上半叶实行经济自由体制以来，自由的市场经济使得德国经济 获得飞速发展，同时也带来了对投资的巨大需求和闲散资金的大量囤积。一方面， 所有企业都无限地需要金钱资本投入，另一方面，就连社会上存在的零星金钱的 所有权人也有向企业金钱投资的欲望。为了满足这种形势的需求，德国民法典 抵押权与法国法上的抵押权有很多的不同。它分为流通抵押( 法典第1 1 1 卜 1 1 8 3 条) 和保全抵押( 法典第1 1 8 4 1 1 9 0 条) 两种。0 一、流通抵押 所谓流通抵押，是指为债权提供担保的抵押权，可以脱离债权而独立存在， 并可作为投资标的自由转让的一种不动产担保方式。依照德国法的规定，不动产 所有人将其不动产在不动产登记簿上办理了抵押登记后，登记机关依法将该抵押 权制作成抵押证券，并将其交付给不动产所有人。当不动产所有人需要为某个债 务提供抵押担保或者抵押权人需要转让抵押权时，只需将该抵押证券交付于他人 即发生抵押权的转移，而不需办理转让登记。 为了确保抵押权的流通性，保护受让人的利益，使抵押权投资者的权利容易 转让乃是最重要的要件。为满足这一要求，德国的抵押权体系设计出两方而的制 度：一是保障抵押权安全转让的公信制度，即赋予抵押权登记簿以公信力，使抵 押权的取得人不因抵押权自身的瑕疵以及作为抵押权存在前提的债权的瑕疵而 受到威胁；二是促使抵押权高度流通的证券化措施，即将抵押证券与转让契约的 公证证书相结合，得以自登记薄脱离而连续转让，借助于有价证券理论来确保抵 押权交易的迅捷和安全。此外，在德国为确保抵押权的流通性，立法还肯定了诸 如抵押权的独立化原则、顺位确定原则等。 因此，从上述分析中可以看出，流通抵押制度完全建立在以支配标的物交换 价值为中心的构造上，通过利用登记的公信力，切断抵押权与债权的关系，从而 使得抵押权的成立、移转、消灭上独立于债权，成为独立的交易客体，学者称之 为“抵押权的独立性。 二、保全抵押 谈到德国的抵押制度，很多人都知道德国法的流通抵押。的确德国的流通抵 押，因其独特的独立性理论而享誉世界。但实际上保全抵押也是德国抵押制度不 可分割的一部分。德国法的保全抵押，进而又可分成两部分：一是严格的保全抵 1 7 押，该抵押严格遵守抵押的附随性理论，随着债权的设立而存在，随着债权的转 移而转移，随着债权的消灭而消灭；一种是缓和的保全抵押，该类抵押虽然仍然 是以保全债权为其最终目的，但在设立、转移和消灭上，在一定条件下独立于债 权。 ( 一) 严格的保全抵押 依照德国民法典的规定，保全抵押的设立和移转以登记为惟一公示方法， 因此，在办理保全抵押时，不动产登记机关只发给抵押登记证书，该证书并不具 有流通性。当抵押权人需要转让抵押权时，必须与被担保债权一并转让，且仍需 通过办理变更登记的方法，方可使抵押权发生转移。具体而言，在设立上，德 国民法典第1 1 8 4 条规定“抵押权可以以这样的方式设定，即：基于抵押权而发 生的债权人权利只按照债权来确定，且债权人不得为证明债权而援引登记：在 转移上，第1 1 5 3 条规定“债权被转让时，抵押权转移给新债权人。债权不可不与 抵押权一同转让，抵押权不可不与债权一同转让 3 3 。 ( 二) 缓和的保全抵押 虽然严格的附随性并未排除抵押权的让与，但无疑增加了让与难度。我们纵 观德国法的抵押权制度不难发现，德国已经意识到严格的附随性已经不适合于简 便的流通，因此德国在抵押制度设计中融入了对附随性理论的缓和态度。 在抵押权设立上，德国民法典第1 1 1 3 条第2 款：“抵押权亦可为将来的或者 附条件的债权而设定；在抵押权转移上，依照第1 1 5 4 条和第1 1 7 4 条的规定， 流通抵押的转让是不要式的合意和抵押证券的交付；而被担保的债权的转让是书 面合意或通过在不动产登记簿上作转让记载。这样，一旦抵押权人交付抵押证券 而未就主债权的转让在不动产登记簿上作转让记载，则必然导致抵押权脱离主债 权而单独移转的局面，德国民法典对此种转让认为有效。在抵押权的消灭问题上， 第1 1 6 3 条规定了“所有人抵押 ，“抵押所担保的债权并未发生的，抵押权属于 所有人。债权消灭的，所有人取得抵押权。 此外，德国民法典还规定了一些特殊的保全抵押制度也从一定程度上适应了 经济发展的需求。 1 、最高额抵押 理论界通说认为，最高额抵押制度首创于德国，已有上百年的历史。为解决 当时工商业界的交易需要，抵押权担保未来债权的理论应运而生，这一理论脱离 原有的抵押担保的附随性观念，认为抵押权设定时，只要当事人之间有基础法律 1 8 关系存在即可，不必有现实债权存在。到了1 9 世纪，银行的长期贷款业务，主要 以存户结帐的透支方式来进行，这种交易，在德国被称为交互计算结帐，它对最 高额抵押制度的成长起到了推波助斓的作用。至i t j l 9 世纪后半叶，出现了全国性的 不动产金融的迫切需要，为了促进广泛的贷款和投资，修正普通的抵押权法律已 十分必要，所有权取得法应运而生，该法第2 4 条规定：“债权的大小在登记时 尚未确定的，应登记土地所负责任的最高额 。将单纯担保将来债权的抵押权扩 展为继续受授信用的抵押权，己具备了最高额抵押制度的雏形。德国民法典 第1 1 9 0 条使最高额抵押制度得到了进一步完善。 最高额抵押尽管大大迎合了经济的需要，但还是没有被很广泛地应用。其致 命弱点主要有：根据第1 1 9 0 条第2 款规定，利息是被折算入最高额；就是说， 债权人在给于贷款的时候，必须不停得将增长的和将来的利息大约地进行计算， 不得为了他的利益而使贷款最高限额被用尽。关键的还有，到目前为止，根据有 争议的，但主流的观点，所有权人不能因为最高额抵押权而服从于立即强制执行， 因为缺少一个“确定的金额。鉴于上述原因，最高额抵押权越来越被土地债务、 隐藏的最高额抵押、抽象的抵押权所取代3 4 。 2 、有价证券抵押 由于比较大的工业企业往往通过发行无记名债券的方式募集日常经营所需 的资本金。这些无记名证券，它们的所有人是体现在证券上的债权人。用一般的 抵押权来担保这些债权是很困难的。因为首先债权人在名字上是很难确定的。另 外，在设定证书式抵押权的情况下，抵押权证书与无记名证券之间的冲突也是不 可避免的。此外，在这里还存在着用不动产担保物权担保的需要。3 5 所以，在德 国民法典第1 1 8 7 条和第1 1 8 8 条3 6 规定了担保无记名债权、汇票和本票或其他 可背书转让的证券而发生的债权的有价证券抵押方式来满足该担保之需要。但是 法律只允许用保全抵押的方式进行。 综上所述，我们可以看出德国法中保全抵押权的功能主要在于通过不动产担 保的媒介，在债权人和债务人之间建立起必要的信用，从而达到融通资金的目的， 这是以确保债权人与债务人之间安全借贷为中心的传统担保方式。而流通抵押则 借助物权行为的独立性理论，使抵押权与证券相结合，简化其流通方式，成为企 业经营所需资金的有效媒介手段，不动产投资人获取融资的最佳方式。承认抵押 权的流通性，发挥抵押权媒介投资手段的功用，使得社