（法律史专业论文）论唐代前中期宽松死刑制度.pdf

i 摘 要 死刑问题是当前我国法学界的一个热点问题。应该说，对死刑的研究，无论 从哪方面看，都是重要且必要的。不过，我进一步认为，我们对死刑的讨论，应 以充分、透彻的研究古代死刑制度为前提。也只有在这种厚重的背景下，我们才 能更深入更全面的探讨死刑得失。在我国古代几十个封建王朝中，唐朝堪称极具 特色。唐朝对当前我国乃至全世界影响之深远，非笔墨所能形容。而唐朝最为辉 煌灿烂的时期，是在唐代前中期。因此，本文即以唐代前中期的死刑制度为研究 内容。 关于唐代前中期死刑制度，本文以“宽松”二字为其特色之概括。文章首先 探讨了我国死刑产生的时间。在遍览各种资料并参考众多观点的基础上，本文肯 定了我国死刑产生于五帝时代的说法。至于死刑产生的原因，学界有源于天说、 源于阶级斗争说、源于兵说、源于定分止争说等各种看法，笔者经过深入分析， 批驳了前述几种观点，肯定了源于定分止争说的正确性。 关于唐代前中期宽松死刑制度的表现形式，本文从实体与程序两方面进行了 阐述。实体法方面，以唐太宗、唐高宗、唐玄宗等为代表。这几位君主先后实施 一系列宽松死刑措施，尤其是唐玄宗，其一度废除死刑，更是将唐代前中期宽松 死刑制度推向了颠峰。程序法方面，在审判、审核、死刑执行时间等方面均有明 确规定。比如，审判时，严禁刑讯逼供，尤防刑逼致人死亡；对死刑的审核极其 严格，采取五复奏形式；对死刑的执行时间更是严厉到了苛刻的地步，节假日、 特定时间里皆不许执行死刑。 至于唐代前中期实行宽松死刑制度的原因，本文从思想、经济、宗教、文化、 社会、历史等六个方面进行了深入分析，并得出结论，正是这多种因素的作用， 才能促使唐代前中期实行宽松死刑制度。同时，宽松死刑制度的推行，反过来也 促进了社会的进步。 经过深入的原因分析后，本文接着探讨了唐代前中期实行宽松死刑制度的社 会效果及影响。社会效果有积极的一面，也有消极之处，但前者分量之重几乎可 使后者忽略不计。影响则分横向与纵向进行阐述。横向方面，其波及周边各国， 尤其是对日本的死刑制度产生了深远影响；纵向方面，对后来各封建王朝的死刑 也是影响巨大：至少死刑执行方法以一种相对文明的方式制度化了。 最后，本文经过对唐代前中期宽松死刑制度相对较详细的论述后，提出了对 当前我国的借鉴与启示，如宽松死刑有益，严刑酷罚亡国、重视吏治、强调死刑 的正当程序等等，并呼吁逐步废除死刑。 关键词：唐代前中期；宽松；死刑 ii abstract now the death penalty question is a hot topic in law science domain in our country. we can say, the death penalty research is important also essential regardless of any reason. but, i further believe that our discussion about death penalty should take researching the death penalty system in ancient times fully and thoroughly as the premise. only under this kind of sincere background, we can discussion death penalty success and failure thoroughly and comprehensively. in several dozens feudal dynasties in our country in ancient times, the tang dynasty might have the characteristic extremely. the tang dynasty is profound to current our country and even the world influence, which the non- words can describe. but the most magnificent bright time in the tang dynasty is in the tang dynasty prometaphase. therefore, this article namely takes the death penalty system of the tang dynasty prometaphase as research content. about the death penalty system of the tang dynasty prometaphase, this article takes is loose two characters as its characteristic. the article has discussed the time that the death penalty produces in our country first. through widely looking at kinds of materials and referring multitudinous viewpoints, this article affirms the view that believes that in our country the death penalty has produced in the five emperors time. as for the reason of the death penalty which produces, the viewpoints are various, for example, tan view, the class struggle view, bing view and the view of stopping the capturing, and so on. the author denied the front several viewpoints through the thorough analysis, affirming the view of stopping the capturing. about the manifestation of the loose death penalty system in the tang dynasty prometaphase, this article has carried on the elaboration from two aspects of the entity and procedure. in the substantive law aspect, it takes emperor teasing of tang, tang goosing and emperor xenon in tang dynasty as representative personages. these emperors carried out series of loose death penalties measure successively; emperor xenon in tang dynasty once abolishes the death penalty in particular, even pushed the tang dynasty prometaphase loose death penalty system to the summit. in the procedural law aspect, trial, verification, the time of the death penalty execution time, and so on, all have the explicit stipulation. for instance, when trialing, strictly prohibits extortion of confession by torture is prohibited strictly, and they especially iii pay attention to guard extortion of confession by torture to cause the human to die; it was extremely strict to the death penalty verification, adopting five transcription reproductions forms; as for the death penalty execution time, it was severely to the harsh situation: in the holidays and the specific time the death penalty was not prompted to carry out as for the reason of practicing loose death penalty system in the tang dynasty prometaphase, this article has carried on the thorough analysis from six aspects of the thought, the economy, the religion, the culture, the society, the history and so on. also it draws the conclusion that these factors function urge the tang dynasty prometaphase carrying on loose death penalty system. at the same time, carrying out the loose death penalty system, also promoted societys progress in turn. after the thorough reason analysis, this article then discussed the social effect and influence of carrying out loose death penalty system in the tang dynasty prometaphase. the social effect had positive aspect, also it had negative place. but the former component is so heavy that we nearly can ignore the latter. the influence then divides crosswise and longitudinal to carry on the elaboration. in the crosswise aspect, it affected the peripheral various countries, in particular to japans death penalty system; in the longitudinal aspect, the influence was also huge to afterwards various feudal dynasty death penalty: the method of carrying out the death penalty became institution at least by a relative civilized way. finally, this article puts forward some proposals to our country. for example, the loose death penalty being beneficial and the severe punishment might perish the country; taking government officials government; emphasizing the right procedures of death penalty; the appeal of abolishing the death penalty gradually, and so on. key word: the tang dynasty prometaphase; loose; death penalty 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 死刑问题作为当前法学界的一个热点问题，无论其存废与否，或者就任何方 面而言，对其研究都具有极大的价值与意义。即使放置我国，其争论之焦度，相 比世界其他各国，也是丝毫无有逊色。事实上，死刑特色即一国刑罚特色的体现。 人类从低级进化到高级，由野蛮走向文明，死刑亦相应地随之发展。当前我国关 于死刑的各种争论，正反映了我国精神文明建设所取得的丰硕成果。不过，本人 认为，长期以来我国在死刑的观点与看法方面，可以说并未超出古人范畴。且让 我们回到唐朝，准确点说，让我们回到唐代前中期，看看先辈们是如何认识与看 待这个问题的。 唐代前中期的死刑制度极具特色，具体体现为“宽松”二字。至于其一度废 除死刑，更是将“宽松”特色推向了颠峰。从理论上看，对唐代前中期宽松死刑 制度的研究，有助于我们了解我国死刑的历史、渊源及其发展历程，增强我们对 死刑的纵深认识，而使我们以一个更宏观、幽深的角度认识死刑；从实践方面讲， 对唐代前中期宽松死刑制度的研究，有助于我们吸取其经验，避免其教训，取其 精华，弃其糟粕，以更好的服务于当前我们的死刑制度的发展与完善。 在本文中，主要谈了五大问题：第一，我国死刑制度的起源及概述。其中， 重点阐述了我国死刑的起源时间及其产生原因，并简单介绍了唐代以前我国死刑 的大致情况；第二，唐代前中期宽松死刑制度的表现。这主要从程序与实体两方 面展开论述；第三，对其施行宽松死刑制度的原因分析，从经济、文化、宗教等 六方面进行了充分论证；第四，唐代前中期施行宽松死刑制度的影响。也是分两 方面，从横向与纵向展开阐释；第五，也就是最后一部分，谈了唐代前中期宽松 死刑制度对现代的借鉴与启示。 当前死刑问题不止是我国，也是全世界的热点问题，其研究的价值与意义可 谓难以估量。笔者本意是希望能以唐代前中期宽松死刑制度研究之微薄力量，为 死刑制度的不断发展与完善添砖加瓦，至于结果如何，因为理论水平有限，未能 深入探讨，故不敢冀求太多，权当一个为使前行者不惮于寂寞而呼喊的声音罢。 2 第一章 我国死刑制度起源及概述 死刑，俗称极刑，古代又称“杀罪” 、 “死罪” 、 “殊死” 、 “大辟”等等，是剥 夺犯人生命的一种刑罚。死刑在我国存在的历史可谓悠久，其残酷性与震慑力人 所共知，而关于其社会效用的争议更是从未停止过。那么，这种人类历史上最严 酷的惩戒手段，究竟起源于何时，又是怎么产生的呢？ 1.1 我国死刑的起源时间 关于我国死刑的起源时间，同时也是我国刑罚制度的起源，定于五帝时代的 尧舜时期较为确切。大量史料记载充分表明，在夏朝之前的尧舜时代，即存在较 为完备的刑罚手段， “帝命舜居摄，制五刑及流宥鞭扑赎赦之法。 ” 这表明，在尧 舜时期，即创制有由五种刑罚方法所组合成的刑罚体系，而这一记载，又为通 鉴前编中“帝尧七十有六载制五刑”一句所印证，难于置疑。同样， 尚书舜 典所载“五刑有服” ， 竹书纪年明示“帝舜三年，命皋陶作刑” ， 左传昭 公十四年赫然“夏书曰：昏、墨、贼杀，皋陶之刑也” ，三者彼此印证，相互一 致的证明了在舜时代有作为惩罪罚恶之手段的刑罚，既产生了刑罚，也产生了死 刑。刑罚产生于五帝时期的虞舜后期说尚另有根据。 商君书画策记载皇帝“内 行刀锯” ，此话也可充分表明在五帝时代，已存在死刑与肉刑。而且， 尚书皋 陶谟所载五帝时的“有邦” 、 “兢兢” 、 “业业” 、 “一日” 、 “二日”均系死刑，另 外，同时存在的“聪聪” 、 “明畏”系肉刑。由此亦可知，在五帝时代便开始出现 死刑与肉刑。 1.2 我国死刑产生的原因 死刑作为以剥夺人的生命为内容的最严厉的惩罚，为什么会在人类历史上出 现？换句话说，死刑的产生原因是什么？就我国而言，其具体原因又是什么呢？ 围绕中国刑罚的产生原因，古往今来，观点纷呈。 1.2.1 刑源于天说 在中国历史上，认为刑罚源于上天的说法曾一度风行，为此提供支持之典籍 亦不在少数。如皋陶谟称： “天工人其代之” ； 甘誓称： “天用剿绝其命， 图书集成祥刑典m. 蔡枢衡.中国刑法史m.南宁：广西人民出版社，1983：55-65. 宁汉林.中国刑法通史（第三分册）m.沈阳：辽宁大学出版社，1986：64-65. 关于我国死刑的起源时间，还存在有其他说法：有认为产生于夏朝的，也有认为萌芽于尧舜、完备于夏 朝等等，不一而足。这些关于我国死刑产生时间的观点，有其片面合理性，但皆难以成立。 3 今予帷恭行天之罚” ； 汤誓称： “有夏多罪，天命殛之尔尚辅予一人致天之 罚” ； 大禹谟称： “故圣人因天讨而作五刑” ； 孔传称： “民所叛者天讨之” ； 祥刑要览注亦称： “讨罪用刑，一出于天，非可得而私” 。按照刑源于天的观 点，死刑源于上天的安排，是上天的产物。这种观点的出现有其历史的必然性。 因为在原始社会，人们民智未开，对于种种难以理解的自然现象，无力解释，于 是便统统归因于上天。对科学的不理解，对自然现象的困惑，使人们形成了对天 的敬仰、崇拜、迷信和畏惧。在此基础上，在法与刑的产生后，因无法理解其为 什么会产生，人就自然而然地将之归结为上天的降临。刑源于天的观点出现最早， 就最初人类智力而言，可以持理解或同情态度，但随着时代的发展，科学的进步， 这种观点很显然地就难以获得认同，荒谬性也是昭然若揭。因此，站在时代发展 的今天，刑源于天的观点自然不能立住脚跟，是错误的。 1.2.2 刑源于阶级斗争说 这种观点认为，刑罚是随着原始人类分裂为阶级之后，统治阶级为防止与镇 压被统治阶级的反抗而创制的，因此，刑罚的产生是阶级斗争出现的结果。这是 我国法学界长期以来近乎通说的主张。按照这种观点，原始社会不存在阶级之分 与阶级斗争，也就不会存在作为阶级斗争工具的刑罚，那么，在出现阶级之分的 夏朝以前，就不可能出现刑罚。而根据上文的史料记载，在尧舜时期便出现了刑 罚，如此一来，此说法明显与史实相冲突，与中国刑罚产生的历史事实直接相悖。 由此可见，刑源于阶级斗争说不是对中国古代刑罚产生原因的合理解释。相应地， 死刑是阶级斗争的产物的说法，也不是对中国古代死刑产生原因的合理揭示。 1.2.3 刑源于兵说 关于刑来源于战争的说法，自古以来，赞成者甚多。支持此观点书籍，亦是 汗牛充栋。汉代班固所著汉书 刑法志载称： “黄帝以兵定天下，此刑之大者” ， 便是主张；其又说： “大刑用甲兵，其次用斧钺” ，甲兵与斧钺并称刑，从而表明 了“兵” 、 “刑”关系之密切。 辽史 刑法志更直接主张： “刑也者，始于兵。 ” 商 君书 修权曰： “刑者武也” ；杜牧樊川文集卷一孙子注称： “兵者， 刑也” ，均是兵刑不分的记录。正是由于这种兵刑不分的记录俯拾皆是，才有学者 主张， “兵之与刑，二而一也” 。 所以，也才有学者说，刑起于兵，兵不离于刑， 兵刑交用，当为几千年来文明史发生、发展的一般规律。 然而，事实上，这种观 点也是不甚科学的。具体分析参见“刑源于定分止争说” 。 1.2.4 刑源于定分止争说 该观点之赞成者甚众，在中国历史上，尤有不少思想家力持此主张，主要代 钱钟书.管锥篇（一）m. 周密.中国刑法史m.北京：群众出版社，1985：60. 4 表人物有法家的商鞅、韩非和儒家的荀况。这里“分”是指“土地货财之分” ，即 我们通俗讲的财产所有权。支持刑源于定分止争说观点者理由基本相同或相似， 他们一致认为，刑罚之所以产生，就是因为人性有着自私与纷争的弱点，出于避 免纷争、维护社会秩序的需要，就必须由某种公力机关制订出一系列规范或制度 来约束人们的种种不规范的行为（当然，行为之规范与否，不同利益集团的评判 标准不一定相同） 。换句话说，刑罚为什么会产生呢？回答是：为了裁判纠纷，制 止争夺。所以说，刑罚源于定分止争。 “定分止争”也就是现在我们所说的“定纷 止争” 。关于这方面的史料可谓详尽至极，且完全称得上证据充足，言之有理。法 家杰出代表人物之一商鞅就曾经说： “古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以 圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。民众而奸邪生，故立法 制为度量以禁之。 ” 在这里，商鞅认为古时候社会秩序比较混乱，且归因于是没 有上下贵贱之分的缘故，是不正确的。但他看到了人口众多争相抢夺而导致奸邪 并生，因此出现法制以约束之，正揭示了法制（刑罚）出现的原因。韩非则更进 一步阐述， “古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣矣。不 事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。 今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙，是以人民众而货财寡， 事力劳而供养薄，故民争；虽倍赏累罚而不免于乱是以古之易财，非仁也， 财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也。重争士橐， 非下也，权重也。故圣人议多少，论薄厚为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾， 称俗而行也。 ” 自韩非看来，在远古时期，人少地大物博，自然界产品足够让人 们丰衣足食，人与人之间完全没必要互相抢夺衣食财物，故而也没有必要确立厚 赏与重罚来约束人的行为。但是，随着社会的发展，人口的繁衍，人越来越多， 物却相对越来越少，出于生存的需要，人与人之间本能的进行了你争我夺，而争 夺必然引起社会秩序混乱、失调，如任之演化下去，出现更大的社会危机也不是 不可能的事。为使社会发展得以延续，人类繁衍得以继续进行下去，就必须出现 一种全社会性的规范或说制度，用来约束人的行为，使善者彰其荣，恶者受其罚， 从而维系社会的正常发展。与此相适应，刑罚便应运而生了。在这种情况下，用 刑施罚轻微，不一定是仁慈表现，而行法严苛酷重，也不一定就是残忍，因时度 势罢了。荀子提出： “物不能谵则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故 制礼义以分之，使贫富贵贱之等。 ” 据他的解释，财富不足必生争夺，争夺必然 导致混乱，混乱则引起贫穷，为避免混乱、贫穷，古代君主才制定相应的规范， 以约束人的行为。而“人之初，性本恶” ，人之争心乃是源于人的罪恶的本性，故 “古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，重刑罚以禁之，使 商鞅.商君书君臣m.上海：上海古籍出版社，1989. 韩非.韩非子五蠹m.上海：上海古籍出版社，1989. 荀况.荀子王制m.上海：上海古籍出版社，1989. 5 天下皆出于治，合于善也” 。 也就是说，刑罚是因人性恶、争抢而出现的。相应 地，死刑也是基于遏制犯罪的需要而产生的。 现在再回顾刑源于兵说。该观点之支持者肯定刑罚来源于战争，并引经据典 以证明之。粗略看看，好象有道理，仔细分析，其实不然。这种观点错就错在对 “兵” ，也就是战争一词理解的把握不准。何谓“兵”？换句话说，何谓战争？战 争也就是纠纷、争夺。争抢发生在人与人之间，人们徒手或借助一定的工具进行 暴力行为，称为纠纷或争夺；同样的行为发生在不同利益集团、各民族甚至国家 之间，冲突的规模也许极大乃至空前，哪怕还有更复杂的因素依然是纠纷、 争夺，或者说类似的行为。战争只是一种扩大化的、宏观的现象，其实质却并无 丝毫的改变，简单且清晰，还是纠纷、争夺。 国语 鲁语说： “大刑用甲兵，其 次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野， 小者致之市朝”甲兵，是对外的战争；斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑，是对内的 刑罚。在这里以笼统的大刑、中刑、薄刑概括之。该段话提供了一个历史解说， 折射出明确的信号，那就是，刑罚与征伐二者一体。其正好反映了古人的“兵刑 不分”的观念。于今人而言，这种做法也许颇为费解，在古人却是习见乃至视为 当然的。与今人相比，古人生活更贴近历史，对于刑罚（死刑）的起源，应该是 有更大的发言权吧。关于古人的“兵刑不分”观念的合理及刑源于定分止争说的 科学，可以钱钟书先生一段精辟的文字作为鼎助，引录于下： “故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下” ； 考证谓语 本吕氏春秋 荡兵篇 。按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。故商君 书 修权篇曰： “刑者武也” ，又画策篇曰： “内行刀锯，外用甲兵” 。 荀子 正论篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。 “刑罚”之施于天下者，即“诛 伐”也； “诛伐”之施于家、国者，即刑罚也。晋语六范文子曰： “君人 者，刑其民成，而后振武于外。今吾司寇之刀锯弊而斧钺不行，内犹有不行，而 况外乎？夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。 ” 尉缭子 天 官篇曰： “刑以伐之” 。兵之于刑，二而一也。杜佑通典以兵制附刑后，盖 本此意。杜牧樊川文集卷一孙子注序亦云： “兵者，刑也。刑者，政事 也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二途。曰：文、 武。 ” 清人沈家本也持此见解。据其考释，最初的刑有对外与对内两面： 其命皋陶也，曰： “蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服” ，是五刑者所 以待蛮夷也。 史记 五帝纪 “怙终贼刑” ， 集解 “郑玄曰，怙其奸邪，终身以 荀况.荀子礼论m.上海：上海古籍出版社，1989. 钱钟书.管锥编（一）m.北京：中华书局，1979：285. 6 为残贼，则用刑之。 ”则五刑者，又所以待怙恶者也。 从这里，我们也可以看出，对外的征伐与对内的刑罚是一体的。也就是说， 对异族的征伐可以变成统治，维系内部的统治也可以征伐的形式表现出来。刑罚 中包含着征讨，征伐里体现了刑罚。兵之于刑，总是一而二，二而一，再次深刻 的印证了刑源于定分止争说。 1.3 关于我国唐代以前死刑发展的概述 中国历史上，自先秦尧舜时期产生死刑以来，其发生与发展呈现出鲜明的脉 线，即基本呈宽缓趋势。这主要表现在对待死刑的慎重态度及死刑的执行方法上。 中国古代的法制，在刑法方面，历来有重视人命，慎行死刑的传统。据国 语.鲁语记载，禹在会稽山大会诸侯， “防风氏后至，禹杀而戮之” 。防风氏既已 处死，又何必戮尸（陈尸示众）？用心自然是杀一儆百。如此看来，禹杀一人而 希望众人远离死刑，其杀人不为不慎重。商代亡国之君纣王，其暴虐世所共传。 而细察其罪恶，滥杀无辜之事几尽其半。后人之所以有此笔伐，说明人命不可枉 杀，正是当时公识。继夏商而起的西周王朝，是我国奴隶制的鼎盛时期，一代典 章制度完备发达，其中法制，对施行死刑尤为重视。周代有“与其杀无辜，宁失 不经”的刑事政策，就是说，如果案情有疑，则宁肯屈法错放而不可错杀，古人 宁肯办事不依常法，也不肯错杀无辜。周代的诉讼法中，有“三宥三赦”制度， 即死罪狱成之后，法官还要从犯罪主体是否具有刑事责任能力，是否属于过失犯 罪等六个方面，考察能否宽宥赦免。在周代法制中，特别值得称道的，还是提出 “刑罚世轻世重”的说法，即“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典” 。 秦自商鞅变法，历代以严刑峻法为立国之本，而其诉讼制度规定： “治狱，能以书 从迹其言，毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败。 ” 该规定固然主要反映 了其时刑讯制度的相对科学性，但另一方面，也反映了其力图避免屈打成招、棒 下出冤魂的现象，欲尽诛有罪而保全无辜之情是殷殷可见。汉代改弦易辄，以儒 家思想指导法制。西汉首创“录囚”之制，即地方长官于每年八月巡视所属郡县 监狱，查询囚徒中有无冤滥。史载汉昭帝时京兆尹隽不疑“每行县录囚徒还，其 母辄问不疑： 有所平反，活几何人？若平反无多，其母辄辍食寡欢” 。 可见风 气如此。至东汉，始有皇帝、太后亲自录囚之事。汉制，执行死刑的期限一般为 立秋之后至来年立春之前，即所谓“秋冬行刑” 。因为这时天地肃杀，万物凋零， 此时杀人正与天意相符，此制源于汉儒“天人感应”之说，本意在于假借“天道” 限制死刑。隋朝承大动乱之后，其法典开皇律在颁行后犹删去死罪条款 81 条。 沈家本.历代刑法考（一）m.北京：中华书局出版社，1985：8. 睡虎地秦墓竹简m.北京：文物出版社，1978. 班固.汉书 隽不疑传m.北京：中华书局，1975. 7 进入唐代，其慎重更至极也。 关于死刑执行方法，脉络尤为清晰。唐虞以前，刑制无闻。尧舜时期，开始 出现死刑。 书 舜典记载： “流宥五刑。 ”马融解释说： “五刑，墨、劓、剕、宫、 大辟。 ”五刑中的大辟即为死刑。 吕刑正义曰： “辟，罪也。死罪之大者，故谓 死刑为大辟。 ” 书 舜典又载： “象以典刑。 ” 孝经纬称： “上罪墨幪赭衣杂履， 中罪赭衣杂履，下罪杂履而已。 ”可见，上古时期，刑罚的执行并非以现实的方式 进行，而只是象征地加以区分来表示，即便死刑，也只是“墨幪赭衣杂履” ，戴黑 色头巾，赤色上衣，同时令两脚鞋子互不相同。夏时，刑制书传不详。 周礼司 寇司刑郑注： “夏刑大辟、辟、宫辟、劓、墨。 ”商代的死刑有劓、孥戮、炮 烙、醢脯。周有斩、杀（斩以斧钺，杀以刀刃）焚、屋诛（夷三族） 、膊（去衣碎 之） 、辜、车（军中之法，非常刑） 、磬（绞颈之刑）等。进入秦代，死刑骤然加 重。统秦代而言，死刑种类极多，有夷三族、斩、戮尸、枭首、车裂、弃市、族、 具五刑、腰斩、凿颠、抽肋、镬烹、体解、磔、定杀、囊扑、坑等等，总计十七 种，其他偶尔使用的刑罚还没计算在内，真可谓名目繁杂，刑罚严酷。自汉以后， 死刑使用相对正规，作为正刑使用的死刑只有枭首、腰斩、弃市三种。但是磔、 菹、烹、焚等酷刑依然流用，以对付某些特殊犯罪。如在汉武帝时期，阶级矛盾 激化，死刑就相对较多。据汉书刑法志记载，武帝时期， “律令凡三百五十 九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。 ”魏晋 时期的死刑基本与汉代相同。晋时，大辟有三种：枭首、斩首、弃市。 “枭首者， 恶之长；斩刑者，罪之大；弃市者，死之下。 ” 北齐的死刑有四种，为车、枭首、 斩、绞。刑至此时，与春秋战国及秦朝时期相比，其死刑幅度已是有了很大的降 低。到了隋朝，死刑又稍减轻，分为绞、斩两种。到了唐代，死刑之宽松则发展 至顶峰矣。 房玄龄.晋书 刑法志m.北京：中华书局，2000. 8 第二章 宽松死刑制度之表现 唐代前中期实行的宽松死刑制度，独具特色，且不说唐以前的原始社会及其 他各封建朝代无法与之相比，即便唐以后之宋、元、明、清等，也不能望其项背。 下面拟从实体及程序两方面表现之。 2.1 唐代前中期宽松死刑制度在实体法律方面的表现 在唐律中，死刑作为剥夺生命刑，分绞、斩二等。据统计，在唐律 502 条中， 挂有死刑的计 113 条，其中绞刑 99 条，斩刑 60 条，约占总数的五分之一强。这 与北魏律死罪 235 条，隋律死刑条文 160 条左右相比，确实是一个很大的进步。 以唐律篇目看，十二篇中， 贼盗律 、 斗讼律 、 卫禁律规定的死罪较多。 贼 盗律共 54 条，死刑条目达 30 条； 斗讼律共 60 条，有死罪 30 条； 卫禁律 33 条，涉及死罪 12 条。而户婚律共 46 条，无一死罪。就犯罪性质来看，侵 犯皇帝罪、其他政治性犯罪、卑幼犯尊长、奴犯主及贱犯良的犯罪处死刑较多， 而一般的刑事犯罪处死刑的明显较少。这反映了唐律打击的重点，那就是严格维 护封建等级制度。但同时这也反映了唐代死刑的宽缓。因为，明显的政治性犯罪， 侵害皇权罪相对于一般刑事性犯罪而言，肯定触犯者人数要少得多。其直接的后 果就是犯死罪者人数大大降低。 唐初统治者多来自隋政权内部，他们对隋朝政权的迅速崩溃，有着切身的感 受。因此，他们对法律在稳定社会秩序、维系政权统治方面的作用，也有着深切 的认识。唐王朝建立之初，经济凋敝，流民四起，国家各项制度多被废弃，社会 秩序处于一片混乱之中。为稳定民心，恢复秩序，使国家政治、经济生活走上正 轨，统治集团在经历了短暂的因战争需要而基本废除法律的阶段后，迅速致力于 法律秩序的恢复工作。李渊在太原起兵之时，为争取社会民众的支持，也与历朝 反政府力量一样，宣布废除隋朝的法律，另立新法。据旧唐书刑法志记载， 唐高祖“旬月之间，遂成帝业，既平京城，约法十二条，惟制杀人、劫盗、背军、 叛逆者死，余并蠲除之” 。从这里，可以清楚的看出唐高祖对死刑所持的宽松态度。 高祖称帝之后，更是几次修律，行宽松刑罚。 册府元龟 “刑法部”之定律四称： “武德元年既受隋禅，诏纳言刘文静与当朝通议之士因开皇律令而损益之，尽削 大业所用繁峻之法。 ”武德七年，在颁布新律的时候，高祖下诏，强调法律在国家 政治生活和社会生活中的重要作用，称： “所以禁暴止奸，弘风化，安人宁国，莫 此为愈。 贞观元年，太宗初即位，即提出“以宽仁治天下，而于刑法尤慎” ，他还注意 刘咰.旧唐书刑法志m.北京：中华书局，1975. 9 从制度上探寻司法官吏热衷于用严刑峻罚的原因。他引述一个比喻，卖棺材的人 总希望出现瘟疫，并不是他们与这些人有仇，而是因为这样会使他们有利可图； 同样，司法官吏喜欢用严刑峻罚，也不是他们与罪犯有仇，而是要通过治大狱、 罚众人来表现自己的政绩，应付君主及上级对自己的考课， “今法司核理一狱，必 求深刻欲成其考课” 。 上有所好，下有所投，一时间，此种趋势愈演愈烈，几 有泛滥之势头。当然，幸运的是，很快该不良状况即为统治集团所察觉，并且， 统治集团内部对此迸行了讨论。名臣魏征一针见血地指出，这种状况的出现，其 根源在于君主的用人方针上。魏征说，君主在考察臣下的政绩时，以其是否严厉 要求下属、是否及时发现下属的不法行为以及是否经常向君主告发他人等作为好 坏的标准，作为判定该臣下对自己忠与不忠的尺度。这实际上就是鼓励臣下实施 严刑酷罚。即便有宽平、公允的法律，如果在这种指导思想下实施，仍然会出现 与立法本意截然相反的结果。大理寺卿刘德威则认为，法渐严苛，刑网渐密，主 要原因在于君主对于因过失而作出错误判决的官吏所作处理的不同。他征引律条 说，司法官吏审判案件，失于入者，减所入罪三等；失于出者，减所出罪五等。 但在实际执行中，失入者不予追究，而失出者则要重罪处罚。因此，官吏断狱， 宁可重判重罚，而不愿从轻发落，以免自己因而获罪。太宗接受这些分析意见， 重新确定考核官吏的标准，并就失出、入人罪问题，诏令严格依法处断，对于失 入人罪者不得免于处罚，从而有效地遏止了刑罚趋严的势头。 太宗坚决主张轻刑缓罚，慎行死刑，而反对严刑酷法。在唐太宗初即位的时 候，大臣之间讨论如何治理国家，曾因意见不一而发生争执，最终以魏征为首的 主张仁政的一派受到了太宗的支持。 “(太宗)初即位，有劝以威刑肃天下者，魏征 以为不可，因上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗欣然纳之，遂以宽仁 治天下，而于刑罚尤慎。 ” “十一月，太宗与群臣论止盗，或请重法以禁之。帝 哂之曰： 民之所以为盗者，由赋繁役重官吏贪求饥寒切身，故不暇顾廉耻耳。朕 当去奢省费，轻徭薄赋，选用良吏，使民衣食有余，则自不为盗，安用重法也。 自是数年之后，路不拾遗，商旅夜宿焉。 ” 从这两段文字，可以清楚的看到唐太 宗的施行宽松死刑的思想。 又据旧唐书刑法志记载，太宗即位，命长孙无忌、房玄龄等学士法官 删改旧律，戴胄、魏征言旧律令重，于是议绞刑之属五十条，免死罪，断其右趾。 这样一来，许多应死之人皆获活命机会。而太宗却还怜愍其受刑之苦，谓侍臣曰： “前代不行肉刑久矣，今忽断人右趾，意甚不忍。 ”太宗以肉刑代替死刑本为宽法， 但又顾及肉刑有伤仁德， “乃与八座定议奏闻，于是又除断趾法，改为加役流，居 作年。 ”其后房玄龄等遂与法司增损隋律，制成贞观律 。该做法的一个直接效 吴兢.贞观政要刑法m.长沙：岳麓书社，2000. 欧阳修，宋祁.新唐书刑法志m.北京：中华书局，1975. 范祖禹. 唐鉴 m . 上海：上海古籍出版社，1989：25. 10 果便是降低了死刑数目。 旧唐书刑法志称， “比隋代旧律，减大辟者九十二 条，减流入徒者七十一条，凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪。 ” 宽仁之 心，仁爱之念，殷殷可鉴。 高宗李治继位后，继续奉行贞观年间的“宽刑”政策，勤心恤刑。曾有一次 问大理卿唐临监狱内有囚犯多少，唐临回答说共有五十人，其中只有二人应处死。 高宗听到“囚数全少” ，便“怡然形于颜色” 。永徽五年，高宗又下令法例太繁密， 须加以删减。从而进一步弘扬了自太宗之来的“宽刑”政策。 武则天统治时期，因李唐势力仍然庞大，出于维护统治，曾一度施以酷刑。 但这种局面很快得以改变。 玄宗继位伊始便着手纠正武则天时期的“以峻法绳天下” ，恢复唐太宗贞观年 间“宽仁慎刑”原则。在此基础上，唐玄宗废除了武则天时期周兴、来俊臣等酷 吏所实行的酷刑。早在先天二年（公元713年） ，唐玄宗便下令： “凡有刑人，国家 常法。自今以后，辄有屠割刑人骨肉者，依法科残害之罪。 ” 开元十二年（公 元724年）四月，唐玄宗发布敕令： “比来犯盗，先决一百，虽非死刑，大半殒毙。 言念于此，良用恻然。今后抵罪人，合杖敕杖，并以宽。 ” 敕令的宗旨，仍在于 废除酷刑，体现“宽仁慎刑”原则。玄宗曾颁布恤刑制严格限制死刑，还“许 徒以下囚保任营农” 。 旧唐书玄宗本纪记载，开元年间赦囚、降罪达三十余 次，仅开元三年一年中就有五次之多。开元十八年更是“天下奏死罪止二十人” 。 另外，又据记载，在唐玄宗时期，由于“上慕好生之名，故令应绞斩者皆重杖流 岭南” ， 实际上废除了死刑。唐玄宗又在天宝六年诏令： “自今以后，所断绞、斩 刑者，宜除削此条，仍令法官约近例评定处分” ， 再次宣布废除死刑。至此，唐 代前中期宽松死刑制度登峰造极矣！ 关于族诛连坐问题。族诛连坐从其出现的那一刻起，便是死刑人数的重大来 源之一。封建社会刑法对反逆等政治性犯罪处罚极重，该类犯罪危及皇权统治， 历来为打击的重点。而由于中国古代社会是以血缘为纽带的宗法社会，文化的伦 理性极强，注重家族、血缘、亲情。那么， “族诛” 、 “连坐”这一刑罚更具强大的 震慑力是可想而知的。也是由此而产生了复仇的问题。统治阶层虽不提倡复仇， 但复仇在民众的心理上是认可的并同作为统治思想的儒家学说“孝亲”的精神是 相通的，统治者在某种意义上许可或默许该行为，所以更对政治意义上危害统治 的复仇心理惧怕。在这方面，族诛连坐或许可以减轻统治者的某种心理负担。故 而在封建时代，族诛连坐这一最野蛮、最残酷的死刑一直居高不下，被大量应用。 尚书 甘誓曰： “弗用命，戮于社，予则孥戮汝。 ” 尚书 盘庚则宣称“我乃 册府元龟卷六一二刑法部定律令四 m . 北京：中华书局. 王溥.唐会要君