（法律史专业论文）明清土地活卖习惯初探.pdf

论文题目：明清土地活卖习惯初探 学科专业：法律史 中文摘要 【摘要正文】 活卖是中国传统社会区别于典和绝卖的不动产( 尤其是土地) 交易形式，它移转 不动产所有权，因此不同于典；它以低于绝卖价格为代价保留不动产回赎权，因此不 同于绝卖。活卖有两种后续程序：找价与回赎。找价是由卖主贴补足价与买主以进行 买卖关系的彻底清理，而回赎则为卖主支付原价与买主重新将标的物买回的方式。二 者之中，尤以找价最易引发纠纷，使得活卖成为明清时期较为突出的现象之一。 面对频繁发生的活卖纠纷，明清官方试图通过颁布稳定性的律例方式将活卖纳入 典与绝卖的二元格局中，同时借助审判与告示的途径予以规劝和惩罚，以杜活卖纠纷 之根源。但作为一种自发的、民间的非正式的制度安排，活卖的兴起有着深刻的社会 根源。明中后期政治全面失控、贫富悬殊加剧、土地价格波动频繁都导致了找价之参 考价的不确定；而司法官员基于儒家教义为核心的价值理念对活卖纠纷判决的方式则 促成了活卖由“违法状态刀转变为“普遍状态”，对这一制度变迁的形成发展起到了 重要的推动作用。但是从另一个角度看，司法官员对活卖纠纷的解决方式为中国传统 文化思维中的公平正义的理念演绎而出的结果，司法官员在诉讼中所持有的普情理原 则为人类社会的公平价值的内涵增添了丰富的内容。 【关键词】：土地交易制度；活卖习惯；找价与回赎；秩序空间；制度根源 a b s t r a c t f l e x i b l es e l l i n gw a sak i n do fr e a le s t a t e ( e s p e c i a l l yl a n d ) d e a l i n gf o r mw h i c hd i f f e r e n t f r o mp a w n i n ga n du l t i m a t es e l l i n gi nt r a d i t i o n a lc h i n e s es o c i e t y i tw a sd i f f e r e n tf r o m p a w n i n gf o ri tt r a n s f e r e dt h er e a le s t a t e so w n e r s h i p ；i tw a sd i f f e r e n tf r o mu l t i m a t es e l l i n g f o ri tr e s e r v e s e dr e a le s t a t e sr e d e m p t i o nr i g h tb yt h es a c r i f i c eo fl o w e rp r i c et ou l t i m a t e s e l l i n g f l e x i b l es e l l i n gh a dt w ok i n d so ff o l l o w u pp r o c e d u r e s ：s u p p l e m e n t a lp a y m e n t a n dr e d e m p t i o n t h es u p p l e m e n t a lp a y m e n tw a sa c o m p l e t el i q u i d a t i o no ft r a d er e l a t i o n b yt h es e l l e rc o m p e n s a t i n gt h eb u y e ro nt h eb a s eo ff u l lp r i c e ，a n d t h er e d e m p t i o nw a i sa f o r mb yw h i c ht h es e l l e rp a i dt h eb u y e ri no r i g i n a lp r i c et or e d e e mt h es u b j e c tm a t t e r a m o n gt h e m ，t h ed i s c o u n tt e n d e dt oc a u s em o r ed i s p u t e sw h i c hm a d ef l e x i b l es e l l i n g b e c a m eo n eo fa t t r a c t i v ep h e n o m e n ai nm i n ga n dq i n gd y n a s t y f a c i n gf r e q u e n tf l e x i b l es e l l i n gd i s p u t e s ，m i n ga n dq i n gg o v e r n m e n tt r i e dt op u t f l e x i b l es e l l i n gi n t oad u a lp a t t e mo fp a w n i n ga n du l t i m a t es e h i n gt h r o u g hp r o m u l g a t i n g s t a b l el a w s ，a n dm e a n w h i l ee l i m i n a t i n gt h er o o to ff l e x i b l es e l l i n gd i s p u t e st h r o u g hc o u n s e l a n d p u n i s h m e n tb yj u d g e a n da n n o u n c e m e n t b u ta sak i n do f s p o n t a n e o u s ， n o n g o v e r n m e n ta n di n f o r m a ls y s t e m ，t h er i s i n go ff l e x i b l es e l l i n gh a dd e e ps o c i a lr o o t i n m i d d l ea n dl a t e rm i n gd y n a s t y , p o l i t i c sw a so u to fc o n t r o l ，t h ew i d e n i n gg a pb e t w e e np o o r a n dr i c h ，a n dl a n dp r i c e s f r e q u e n tf l u c t u a t i o na l ll e a d t ot h eu n c e r t a i n t yo fd i s c o u n t s r e f e r e n c ep r i c e ；a n dj u s t i c eo f f i c i a l s s e n t e n c em e a n sw h i c hw a sb a s e do nt h ev a l u ei d e a a r o u n dc o n f u c i a nt e a c h i n g sm a d ef l e x i b l es e l l i n gt oc h a n g ef r o m “i l l e g a ls t a t u s ”t o “c o m m o ns t a t u s ”，w h i c hp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei nt h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to f f l e x i b l es e l l i n g b u tf r o ma n o t h e rp o i n to fv i e w , j u s t i c eo f f i c i a l s s o l u t i o nf o rf l e x i b l es e l l i n g d i s p u t e sw a sar e s u l tf r o mt h ei d e ao ff a i r n e s sa n dj u s t i c ei nc h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r a l t h i n k i n g ，a n dj u s t i c eo f f i c i a l s h u m a np r i n c i p l et h e yf o l l o w e di nl i t i g a t i o na d d e dr i c h c o n t e n tt ot h em e a n i n go fh u m a ns o c i a lf a i r n e s sv a l u e k e y w o r d s ：t h e i n s t i t u t i o no fla n dt r a n s a c t i o n ；f l e x i b l e s e l l i n gc u s t o m ； s u p p l e m e n t a lp a y m e n ta n dr e d e m p t i o n ；o r d e rs p a c ea n di n s t i t u t i o n a lc a u s e 上海师范大学硕士学位论文 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研 究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表示了谢意。 作 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论 文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、 缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作 犯咚 绪论 问题的提出 中国传统社会发展至明清，社会关系更加复杂，社会结构发生巨大变化，其 中人口增长尤为显著。有资料显示，明初人口约6 0 0 0 万，明末达1 5 0 0 0 万，至清 咸丰元年达到4 3 0 0 0 万。在一个不寻求对外扩张、只求封闭安稳的帝国里，人口 剧增必然对经济社会发展产生深刻的影响，在不断提高生产技术、改进生产工具 的同时，经济关系最深层的制度安排也必将受到冲击。由此，各种各样因土地资 源稀缺而凸现出来的民间的、自发的、非正式的制度安排自然就颇为引人注目， 活卖即属其一。 对于较多的法律史学者而言，活卖并不是一个非常熟悉的概念。尽管大多数 中国法制史教材均在不同程度上提及这一现象，但由于目前尚无明确定论， 论者常一笔带过，难以令人驻足细思。然而篇幅与重要性并无干篇一律的对应性， 短小的篇幅也可能蕴含着重要的命题。 活卖是中国传统社会不动产交易中有别于典、绝卖的一种交易形式，在明中 后期迄至民国时期中国农村土地交易过程中尤为突出。说它突出一方面是由于它 突破了典、卖两分的传统交易模式而频繁引发纠纷，引起人们过多的关注；另一 方面作为一种民间习惯，活卖始终不为官方立法所认可。( 这一点在后文有具体阐 述) 官方的努力总是试图通过发布条例将其纳入典或卖的二元模式中予以规范和 调整。只是由于制定的条例并没有触及问题的根本所在，且活卖本身所具有的强 大生命力，其努力总是徒劳。官方对活卖的规避和非正面的反应所带来的结果是 学者们对活卖习惯态度各异：有人认为活卖不同于典、卖，是介于典、卖之间的 另一种交易模式；有人则认为活卖无非就是典，二者属于同一现象的不同表达。 可以看出，在诸多类似民间习惯的性质认定上，活卖确实是个例外。 田曹树基：中国人口史第五卷“清时期”，葛剑雄主编，复且大学出版社，2 0 0 1 年，页8 3 3 。明清两代 人u 的剧增是社会史领域一项重大的课题，何柄棣、梁方仲、曹树基等学者均对此进行了不同角度的研 究。与明之前漫长的历史相比，明清以降的人口问题非常突出。据胡焕庸、张善余先生估计，约在公元 前3 5 0 年，我国人口即达到3 0 0 0 万，宋代鼎盛时达一亿左右，明洪武初降至6 0 0 0 万，可以发现在长达 1 7 5 0 年间中国的人口基数曲线的谷底仅翻了一番。而成丰之后人口的增长即使出现回落但是谷底基数始 终不低于3 6 0 0 0 万。( 前截参见胡焕庸、张善余：中国人u 地理，华东师范大学 j 版社，1 9 8 4 年，页 1 1 。) 有关明清小同时期的人u 的数字学者们见解不一，成了学者们竞相探讨的课题，但众学者一致承认 的是人口在这段时间内发生了巨大的变化，对中国社会产生了非常深刻的影响。此处不详赘，可参见何 炳棣：明初以降人口及相关问题，1 3 6 8 - 1 9 5 3 ，三联书店，2 0 0 0 年；李德甫：明代人口与经济发展， 中国社会科学出版社，2 0 0 8 年。 绪论上海师范大学硕士学位论文 较早对活卖进行研究的是日本已故学者仁井田隍。在中国法制史研究之 中固贾寅法。沿革部分中，仁井氏对自唐宋以来、而明清逐渐加强的契约文 本之反复强调的断绝卖、永卖等方式予以了关注。仁井氏注意到在这种反复强调 的买卖关系背后，意味着另一种不同于绝卖的买卖形式的存在，即活卖。进而他 指出，活卖是附买回条件的买卖，绝卖则是无条件的永久买卖。他注意到在找价 过程中有很多非常特殊的情形，例如找价次数不定，一次、两次、三次或更多次 数不一。且为求找价不惜拉驴牵牛、甚至卧食于被找之家，几尽一切可能的方式 主张自己的权利。同时仁井氏对大量出现的索要捣根银、九尽十八借、一典数找 等现象都有所关注。对此他评价道，“这说明权利义务关系不确定，是前近代权利 关系中最具特点的表现。应该肯定的是，仁井氏对活卖的关注是开创性的。但 他对活卖的研究始终停留在外在的印象上，还不够深刻；而他关于找价现象表明 “权利义务不确定的判断，显然是以近代以来西方社会法制发展理论对中国传 统社会的规范形态所做出的评价，今天看来，这样的观点很难有说服力。 以仁井田陛的研究为基础，台湾学者戴炎辉对活卖、典与绝卖作了进一步区 分。他认为买卖有活、绝之分，绝卖系无条件买卖，即断卖、尽根、杜绝卖，故 不得匾赎；反之活卖就是附买回条件之买卖，六朝至唐宋谓之帖卖或贴卖，元至 清代则称之为活卖。在活卖与典的关系方面，戴氏也作了推测，“活卖常与典混淆， 盖其经济上效用相同，只其法律形式不同。活卖者将其所有权移转至买主，而典 则否。“活卖系将所有权移转于他方，故与典不同，而活卖可以回赎，故与绝 卖相异。 固“活卖之现业主( 买主) 取得该业之所有权，故得自由使用收益；但 其处分权受到限制，即现业主将该业让与他人时，原业主得对抗受让人。 一定意 义上可以说，戴氏对活卖及其与典、绝卖关系的研究超越了前入，他大胆地对活 卖作了界定，对后代学者具有很大的启发。 大陆学者章有义对活卖也有研究。在明清徽州土地关系研究一书中，章 氏认为传统社会的买卖分活卖与绝卖两种。活卖是卖主保留日后可以赎回或加价 作绝的权利。它同典当不同之处在于后者具有债务担保或抵押性质，是使用及收 回 日 仁井田陧：补订中国法制史研究土地法取引法，东京大学出版会，1 9 8 1 年，页3 8 2 。 。 日 仁井田陧：中国法制史研究_ 十地法交易法，东京大学h ；版社，1 9 8 1 年，页3 7 8 。 西戴炎辉：中国法制史概要，台北汉林出版社，1 9 8 0 年，页1 2 2 。 戴炎辉：中国法制史，台北三民书局，1 9 9 1 年。 戴炎辉：中国法制史概要，台北汉林出版社，1 9 8 0 年，页1 2 4 。 2 上海师范大学硕十学位论文绪论 益权的转移，并非所有权的转移。当价一般低于卖价，而且往往有一定期限。绝 卖就是一次卖绝，不准回赎或找价。所谓“杜卖契或“断骨契 就是绝卖的意 思。在章氏看来，活卖与绝卖的区别主要在于所有权的移转与否，而这一点正好 与前述仁井田陛与戴炎辉的观点接近。 上述三位学者均以当代的民法理论和概念，如附条件之法律行为和土地所有 权的概念对活卖进行分析。除此之外，也有学者运用历史学和社会学的方法对活 卖进行研究。 杨国桢教授通过对苏卅i 地区的契约文书的研究以指出活卖兴起的原因，进而 展示了明清以降广大民间存在的活卖、绝卖与典并存的交易格局。杨氏认为活卖 在明中期逐渐形成，其原因在于明代处理产税脱节的方式。明代官方规定在土地 成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变 通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种“活业，卖主在推 收之前，可以借口“卖价不敷 要求加找田价，或借口“无从办纳钱粮要求加 贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给 第三者等等。于是实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。这样 的解释在一定程度上是对前人研究的推动，但杨氏的这个观点假设了所有或大部 分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的。实际上由 于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的； 前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易。 另一 方面，杨氏的观点建立在明朝十年一次的黄册制度上，实际上明朝统治者已经考 虑到这样的制度不符合迅速变化的社会关系而创造了白册制度。明万历青浦县 志：“国初设立黄白二册，黄册十年一造，白册一年一更，概缘吴下田亩买卖不 常，故又有田千年主八百之谣。若候十年推收则钱粮必责原户抱纳，强梁者得利 拖延，贫弱者笞、赔，其弊必多，故令民间另造实征文册，粮随田转，田去粮除， 名日自册。实为民便。鲫这样看来，杨氏所持的明初大造黄册而致推收迟缓因而 产生活卖的观点自然就难以立足，因此也就不能获得一致的认可。 章有义：明清徽州七地关系研究，中国社会科学院出版社，1 9 8 4 年，页7 6 _ 7 7 杨围桢：明清土地契约文书研究，人民出版社，1 9 8 8 年，页3 2 。 何炳棣：中国古今土地数字的考释与评价，引自赵晓力：中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国 家法，见于h t t p ：w w w s t u d a n e t n o n g c u n 0 6 0 4 2 3 1 6 1 6 4 4 2 7 2 h t m l 固 明 万历青浦县志卷三“附徐文贞公论白册青由书”。 3 绪论上海师范大学硕士学位论文 日本学者岸本美绪教授则直接以找价为题进行研究。在尽可能详尽明清时期 判例判牍的基础上，1 9 9 6 年岸本美绪发表了明清时期的找价回赎问题的文章， 对找价及与之相异的另一种途径的回赎形态予以了迄今为止最为深刻的关注。基 于该文的指向是在这种纠纷之后官府与民间力量的作用形态及中国传统社会的纠 纷解决过程中的特质所在，岸本氏并没有厘清找价回赎与活卖习惯的本源关系。 在该文的最后，岸本氏得出了找价回赎是中国传统社会正义实现的一种特殊的表 现，“找价回赎的方式既不是贯彻执行形式合理的规则，也不是随心所欲的弱肉强 食，清代中国人似乎共同具有一定的十分精练的公正感觉，而这样的思维方式则 可以让人类的公正观念丰富多彩。 岸本氏跳出了前代学者如仁井田升的思维局 限，走出了西方中心观的模式，这是一件很有意义的事情。但必须看到，尽管岸 本氏得出的结论很有新意，就活卖习惯而言，问题并没有得到解决。 1 9 9 6 年，大陆学者梁治平出版了著作清代习惯法：社会与国家。该书以清 代习惯法为材料，以习惯法运行过程中展现出的大的国家空间范围内的各种不同 力量的相互制约为关注点，对自八十年来思想界关于哈贝马斯的国家和社会的二 元结构模式在中国传统社会的应用进行了批判。与岸本美绪一样，梁氏也质疑了 西方中心论的思维模式，反对以西方社会的结构模式来观照中国社会。即便对看 到了国家和社会的模式与中国传统社会的不相符合时而采用的“国家第三区 域社会”的模式的黄宗智，梁氏也毫不留情的进行了批评。梁氏认为这仍然 是假设了国家和社会的二元对立模式下的结构，这种所谓的第三领域是个非常难 以说清的领域，它很难反映出中国传统社会的真实图景。梁氏注意到了一种不同 于典、绝卖的交易形式活卖的存在并对其原因作了一定程度地探讨。梁 氏认为活卖是由卖演变而来，它与典有着不同的根源，虽然在外观上二者区别甚 少。圆这样梁氏也通过自己的阐述表达了关于典、活卖、绝卖的传统社会的交易模 式，但是梁氏同样没有关注到活卖更为复杂的制度根源和它所存在的秩序空间。 当然就清代习惯法：社会与国家一书所要解决的问题来看，对它的不足的批 评实在是一种苛求。 尽管很多学者都以不同方式表达了自己认为明清以降的社会中广泛存在着三 。参见 日 岸本美绪：明清时代的找价同赎问题，载中国法制史考证丙编第四卷，寺田浩明主编， 中国社会科学出版社，2 0 0 3 年，页4 4 7 。 。参见梁治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年 4 上海师范大学硕七学位论文绪论 种交易形式，但仍有学者坚持认为所谓的“活卖其实就是典，例如张晋藩教授 即持此观点。依据1 9 9 8 年出版的清代民法综论一书，张氏认为明清时期的土 地交易形式中只存在典与卖的区别，“活卖 这一概念应规于典的领域之中。张氏 援用了大清律集解附例的说明，以及后述的乾隆十八年例为依据，认为“典 是活卖，卖是绝卖 台湾研究者刘恒奴氏也认为买卖为“绝卖 在房屋田产等 物业易主后，即认双方关系已绝尽，不得回赎，反之，“典”则为一种“活 卖 ，即认为在典期经过之后，原业主即得随时以原典价赎回物业。 圆因此 在他们看来，活卖并不是介于绝卖和典的另一种形式的交易形式，它仅仅是典的 另一种表达，现实中存在的交易形式只有绝卖与典两种。 由此看来，关于活卖存在与否的问题就有必要重新提出来，这正是本文试图 解决的主要问题。基于以往的研究者们主要停留在事实层面对活卖进行探讨，本 文也将延续这种讨论并试图借助更丰富的材料将活卖习惯进行系统地阐述。另一 方面如前所言，尽管官方颁布的调整典、卖交易的规范相对于活卖而言是间接的、 非正面的，但是它仍透漏出大量有关活卖的信息，本文将对这些间接的、非正面 的规范予以检索整理，以从规范层面上对明清时期的活卖进行建构。换言之，本 文将从事实和规范两个层面对活卖习惯作更进一步地探讨，不但关注存在于契约 文书和档案资料中的活卖习惯的存在形态，而且对于存在于官方颁布的律令条例 也进行研究，以充分展现这一民间习惯的立体图景。 二习惯与习惯法：活卖的性质 研究活卖首先必须阐明活卖的性质，这个问题涉及到两个非常复杂的概念： 习惯与习惯法。从不同的视角观察习惯与习惯法，会得出不同的结论。社会学家 将习惯与习惯法在“法 的性质上做了区分，认为习惯是不具有“法 的性质的， 而习惯法是具有“法”的特性的，也正是这个原因的存在，所以习惯法才称之为 是一种“法。例如马克斯韦伯就曾经指出，“习惯是指在没有任何( 物理的或 心理的) 强制力、至少没有任何外界表示同意与否的直接反应的情况下做出的行 为。 “习惯不同于习惯法。习惯法这一用法妥否，暂且不论。但是作为以“法 来命名的习惯法，显然“其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制， 张晋藩：清代民法综论，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年 。刘恒奴：台湾法律史上国家法律体系对民间习惯规范之介入以台湾“典”规范之变迁为例，台北： 国立台湾大学法律学研究所硕士论文，1 9 9 6 年，页3 9 。 5 绪论 上海师范人学硕士学位论文 尽管这种强制效力是来自同意，而不是制定；习惯则不以任何强制性机制为特征。 这种强制性机制是只有一部分人相对确定地担负着运用物理或心理手段实施强制 力的特别任务。 在马克斯韦伯看来，习惯与习惯法的区别在于有无强制力，它与法律的区 别在于强制力是来自同意还是来自暴力。在这一点上，博登海默也有类似的观点。 “习惯乃是为不同阶级或各种群众所普遍遵守的行为习惯或行为模式。”习惯不 具有法律所具有的强制力，因而习惯的约束力的形式也不同于法律，“当这类习惯 被违反时，社会往往会通过表示不满或者不快的方式来作出反应，如果某人重复 不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己被排斥在这个社会圈以外了。 博 登海默也强调了习惯的非强制性，而习惯法作为“法的一种其强制性是毫无疑 义的。 不过在人类学家眼里，习惯与习惯法则是一回事，并无严格区分。因为“习 惯是一种不仅最古老而且最普遍的法律渊源 ，固并且“在文化的各个时期、各个 文化阶段，人类皆受一大堆民俗支配，而这些民俗是从最早存在的种族那儿继承 下来的。 有学者甚至认为，“这些人类早期的习惯法一如果我们能够称其为法 律的话其实只是人类组成社会和共同行为的习惯，它几乎构成氏族社会生活 的全部内容。 人类学把研究的视线拓展到人类社会萌发之初，无论是称为“习 惯 还是“习惯法 ，都是一种人类社会自发形成的秩序控制方式。通过大量的田 野考察和研究，人类学家对原始状态的社会中法律的生成过程有了经验性的认识， 对于原始社会的社会秩序治理，他们的观点可以归纳为：“对原始人来说，习惯之 外无法，习惯便是法 。从这样的视角看，习惯与习惯法的区分是没有意义的。 以康芒斯韦代表的古典制度经济学家则运用制度经济学均衡博弈的分析方 法，在习惯的基础上提出另一概念“习俗 ，认为习俗是比习惯更进一步的概念， 理论逻辑上从个体习惯开始研究，个体习惯就所谓的习惯。按照康芒斯的观点：“人 们个人习惯中的共同性就是习俗。大家都遵从某种习俗，习俗就变成了一种非正 国 德 马克斯- 韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书l 叶 版社，1 9 9 8 年，页2 0 2 1 。 口 美 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，页3 7 9 固 美 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，页3 7 9 。 锄 美 h w 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方等译，生活读书新知三联书店，1 9 9 0 年，页4 3 四 美 罗杰科特威尔：法律社会学导论，潘大松等译，华夏出版社，1 9 8 9 年，页2 1 。尹伊君：社会变迁的泫律解释，商务印书馆，2 0 0 3 年，页2 3 3 。 四张冠梓： 论法的成长来自中国南方山地法律民族志的诠释，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年，页5 3 3 6 上海师范大学硕士学位论文绪论 式约束，即惯例，一旦习俗和惯例变成了正式规则，变成了法律原则和用书 面语言记下的契约和规章、规程，它们就变成了制度 。这是一个规则演化的 推演，从个体习惯到群体习惯，再到惯例，最后演进到制度。之所以如此推演， 按照康芒斯的意思，“习惯是个人的，只能是一种常规性，是不是均衡，还很难说。 习俗是群体性的。只有两个人以上的群体中才有博弈，才可能存在个人选择间的 交互作用，才能有均衡。 圆这实际上还是回到了理论的前提上，一个人的习惯的 存在只是逻辑的起点上，但是不构成任何实际的意义。对于不与他交往的人来说， 这个人的习惯存在与否对于社会秩序而言是没有任何意义的，无所谓存在，也无 所谓不存在。只有不同的人形成交往，其行为规则之间才有了冲突和选择的问题。 因此一个人是不能形成博弈的，所以无所谓均衡还是不均衡。只有两个人以上的 交往状态下，不同人的习惯之间才可能形成博弈，他们的习惯也才在这种分析工 具的前提下具有了意义。 新制度经济学理论在研究社会秩序规则系统时运用了新的分析工具，也就是 演化均衡博弈方法和集体行动理论。这之中有人将包括习惯在内的各种规则( 如 习俗、惯例等等) 都看成是社会制度的一部分，这就是哈耶克。他对作为自生自 发秩序形态之一的习惯秩序作出了很多解释，他认为习惯( 在他的著作中习惯、习 俗和惯例等是没有严格区别的，因为它们都是自生自发秩序中的规则系统，哈耶 克看重的正是它们之间的这种共通性，所以对这些行为规范不加区分) 与现代人所 谓的理性规则是不一样的，因为“习俗和传统也比理性更久远：习俗和传统是处 在本能和理性之间，无论从逻辑上、心理学上还是时间顺序上说都是如此。它们 不是出自有时称为无意识的因素，不是出自直觉，也不是出自理性的理解力。虽 然从一定意义上说它们建立在人类经验的基础上，他们是在这种经验中，通过文 化进化的过程而形成的，但是它们并不是通过从有关这些事实或对事物之特定运 行方式的理解中得出了合理的结论而形成的。 哈耶克延续了康芒斯的出发点， 认为“习惯是指个人行事与活动中所呈现出来的事态中的一致性，或者说重 复出现的个人活动的一种单元事态，而习俗则是指连续存在的群体行动所 呈现的诸多单元事态中的普遍性、同一性与延续性实际上不少其他经 。汪丁丁、韦森、姚洋：制度经济学三人谈，北京大学出版社，2 0 0 5 年，页5 1 。汪丁丁、韦森、姚洋：制度经济学三人谈，页5 2 。 固哈耶克：致命的自负社会主义的谬误，冯克利等译，中国社会科学出版社，2 0 0 0 年，页2 1 2 2 。韦森：经济学与哲学：制度分析的哲学基础，上海人民出版社，2 0 q 箩年，页1 6 8 7 绪论上海师范大学硕士学位论文 济学家也将习俗看成是群体共同习惯，经济学家刘易斯和肖特就认为，习俗就是 社会大部分成员认同并在特定的重复出现的境势中规约人们行为的常规性。 现代经济学的另一种分析方法是集体行动理论，按照这种理论，习惯体现一 种个体行为的规律性，而法律才能够体现社会的集体行动，因此，习俗本身不存 在使人遵从的机制，所以要遵从习俗是不确定的。如有的学者认为：“习俗是一种 制度，因为它是调节人们关系的规则”，但是基于习俗的个体行为的特征，“一般 人认为习俗不体现集体行动，因为它是每个人自动遵守的规则。但是如果没有集 体行动，那就不能成为习俗了。我不认为存在自我实施的习俗。习俗之所以 能够维持，大体都是因为存在有这样的来自权威的惩罚。不存在一个自我实施的 社会习俗，必须有一个集体行动固实际上该学者是主张所有的制度必须依赖于 种集体权威的存在，没有个人以外的强制权威的存在，任何所谓依赖于主体自 我遵从的规则都是不可能成为现实的。另一位学者也认为：“习俗，按照我的理解， 它是这样一种现象，在肖特建立的解释框架内，当习俗被违背的时候，对于一个 集体，一个早已约定俗成具有重要意义的行为规范被背叛了，于是引发集体罩每 一个人的反感和由此可能到来的这个群体里每一个个体做出惩罚的决定。后者可 以称为集体行动。 个体对习惯的违反除了在一些情况下会受到明确的集体制 裁或者外来强制以外，还有很多时候是主体会预计到违反习惯将会造成对自己不 利的结局( 有的是当前的损失，有的是未来的损失，甚至是死后的或者下一代的 损失等等) 。在这种考量下，对主体而言，遵从习惯就有了意义。 以上关于习惯与习惯法的观点各异，但是细加比较会发现，无论是对习惯和 习惯法不加区分的人类学，还是秉持二者各异的社会学，抑或是将习惯作更进一 步区分的制度经济学，它们都认识到习惯是一种具有一定社会约束力的规范。必 须指出，本文在使用习惯这一概念时不包括那种仅指个人的习惯，而是在一种共 同的社会规则的基础上使用的，它更倾向于新制度经济学家提出的“习俗 ，是一 种有着一定时空背景的规范或规则，其强制力是内在的、源于自身的，尽管它也 是一种集体行动7 。而所谓习惯法，是指在一定范围内由于传统或心理默契等原 因形成的、存在于主体行为或心理之外并具有一定之外在强制力的、以主体行为 。韦森：经济学与哲学：制度分析的哲学基础，页1 4 7 。汪丁丁、韦森、姚洋：制度经济学三人谈，页2 2 。 国汪丁丁、韦森、姚洋：制度经济学三人谈，页2 2 。 汪丁丁、韦森、姚洋：制度经济学三人谈，页2 2 8 上海师范大学硕士学位论文 绪论 或心理模式所反映并表现出来的行为规范，其强制力则是外在的。二者的关系一 如马克思曾经指出的那样，“合理的习惯法不过是制定法所认可的习惯。 另一方 面，从语义的角度说，习惯是一个与法律相对应的概念，它始终存在于民间的层 面，是自发性的，它不是国家法的渊源；而习惯法则是一个与制定法相对应的概 念，为制定法所认可和支持，具有执行的强行性，是国家法的渊源之一。圆 就本文讨论的活卖而言，由于其始终存在于民间层面，一直未能获得官方立 法地接受和认可，且官方法制一直试图将之规范于典、( 绝) 卖的二元模式之中， 因而其并不具有习惯法之国家强制性的属性，自然将之归于习惯这一范畴。 三路径、方法与材料 马克思曾经指出：“我们的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的形式 一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓的人类精神地一般发展来理解， 相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照十 八世纪的英国人和法国人的先例，称之为市民社会，而对市民社会的解剖应该 到政治经济学中去寻求。 马克思的这段话是针对法而言的，如果我们把考察的 视域放宽，把人类社会形成的各类规范规则( 无论其是自发还是官方制定的) 都 放置其中予以审视，那么对习惯的认识也应该回到生产和实践中去。依据马克思 主义理论，生产生活的物质实践不仅是决定习惯的根本要素，而且习惯还随着社 会的不断变迁而不断变化。习惯和法律一样都是一个社会上层建筑的一部分，因 此最终都决定于该社会的基本的物质生活条件，都应当反映该物质生活化条件下 马克思：关于林木盗窃法的辩论，马克思恩格斯全集第1 卷，人民出版社，1 9 9 5 年，页2 4 9 。 田本文参考了中国人百科全书法学卷的定义：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯， 是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。习惯成为法的 渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵守的事实：其内容有比较明确的规范性；现 行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并可由国家强制力保证其 实施。”( 前截参见 中国大百科全书法学卷，中国大百科全书f i 版社，1 9 8 4 年，页8 7 ) 必须指出 的是，这种观点区分了习惯与习惯法，认为二者的主要区别在于是否经过国家的认可，具有一定的合理性， 但其仍然存在一定的局限。 它采用一种典型的“大传统”视角去定义、分析本就与“犬传统”存有较大 差异甚至在一定程度上对立的“小传统”之内的范畴。因此可以说，这种分析方法的不足是显而易见的， 而其结论也是相当可疑的。可喜的是，已有人量论者开始用“小传统”视角来探析习惯与习惯法了，这种 视角的转换是伞面而深入、客观分析这一对范畴的先决条件。其中的典型是梁治平和高其才，前者的相关 论述可参见梁治平： 清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年；后者的相关论述可 参见高其才：中国习惯法，湖南 版社，1 9 9 5 年。 留这样的分类可能与其它学者不同。例如梁治平教授在探讨活卖是就将其放入了“习惯法起源略论”部分 中。参见清代习惯法：社会与国家。在梁氏看来，活卖这样的民问规则应属习惯法，这一观点在其与 王亚新教授主编的明清契约和民事审判之后记部分也得到了再次确认。本文认为习惯与习惯法尽管 是难以详细区分的，但并不代表二者即无区别，将习惯和习惯法区别开来更有利于对各种社会规则的深 刻认识。 钟马克思：政治经济学批判，马克思恩格斯全集第1 3 卷，人民出版社，1 9 6 2 年，页8 9 绪论 上海师范大学硕士学位论文 主体产生的客观利益要求。 更进一步，习惯所代表的这类规则，其自发形成的特性必然与特定时代，特 定的社会环境相联系。在这个意义上，习惯相对于法律来说，它更不是可以由立 法者任意、故意制定的东西，它深深扎根于一个民族的历史之中，而其真正的源 泉乃是普遍的信念和民族的共同意志。就像民族的语言、建筑和风俗一样，其民 族特性、民族精神，以及其经济基础、生产关系的类型和局部的因素都对其产生 了深刻的影响。因此，对于一种民间习惯的研究，如活卖，就必须把它所存在的 社会基础、所反映的生产关系揭示出来。进而，如果要研究活卖习惯形成和发展 的路径，那么必须关注其所存在的社会经济关系，也就必须回到其形成的历史中 去探寻。 霍姆斯法官曾经指出：“对法律的理性研究仍然在很大程度上是对于历史的研 究。历史必须是研究的一部分，因为没有它，我们无法知道规则的具体范围，而 知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分，因为它是通向开明的， 怀疑论的第一步。也就是说，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重新评 价的第一步。当你把恶龙从山洞引到光天化日之下的平地，你就可以数它的爪和 牙有多少来判断它的力量有几何。但是把它引出来仅仅是第一步，接下来的一步 是要么杀死它，要么s j l n 它，使它成为有用的牲畜。 研究法律如此，研究习惯 也应该如此。正是出于这些原因，本文在对活卖的研究过程中，将对活卖所存在 地特定的时代大背景做出一定的阐释，将活卖这样的民间习惯“引到光天化日之 下的平地，“数数它的爪牙有多少 ，尽管不一定达到霍姆斯法官所谓的“要么杀 死，要么$ 1 1 月e 的效果，但也许可以作为一个侧面来认识习惯、了解习惯。 基于以上几个方面地考虑，本文将试图从三个方面对活卖进行探讨，其结构 划分如下： 第一部分，从事实层面对活卖习惯的深入探讨。本部分采用的主要材料包括 明清时期大量存在的民间契约文书，其中主要有田涛主编的田藏契约文书粹编 历史法学派代表人物萨维尼认为在每个民族的发展过程中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断 地运用这些传统和习惯使它们逐渐变成了法律规则，只要对这些传统和规则进行细致的研究，我们就能 发现法律的真正内容。因此，法律足发现而非制定i i 来的。可以说，习惯基于本身的特定规则形式，其 所具有的民族性、自发性较成文法更为明显参见何勤华：西方法律思想史，复旦大学出版社，2 0 0 5 年。 美 霍姆斯：法律的道路，陈绪刚译，载于美国斯蒂文j 伯顿：法律的道路及其影响，张芝梅、 陈绪刚译，北京大学出版社，2 0 0 5 年，页3 9 9 。 1 0 上海师范大学硕十学位论文 绪论 与张传玺主编的中国历代契约文书汇编，同时以徽州千年契约文书为辅。 之所以如此，主要是考虑到使用较广范围的材料，以使观点具有一种普适性，避 免以偏概全、挂一漏万，避免材料单一从而导致论证的无力。另一方面本文也参 考了中华民国司法部行政部颁布的民事习惯调查报告录，有关这部调查报告所 具有的很高的法学价值，已有多位学者论及，此不赘述。 第二部分，从规范层面对活卖进行体制上的构建。这部分使用的主要材料是 明中期至清代留存的各种法令条例，其中比较重要的有清朝雍正八年例和乾隆十 八年例。一定意义上可以说，正是这两则例的存在使得本文从规范层面对活卖的 理论构建成为可能。这里主要参考的是台湾出版的姚雨芗原纂、胡仰山增辑的大 清律例会通新纂第三卷，以及杨一凡主编的中国律学文献第二辑，同时以 明清时期的文人笔记为补充，参考明清时期其他相关的律令规范，以期获得一个 有关活卖规范的全面印象。 第三部分中，本文也将延续前述部分学者对活卖习惯之所以在明中期兴起的 原因的探讨。以制度经济学相关理论来看，活卖习惯这样的非正式制度安排显然 不可能是某种单一的因素导致的，它的存在必然有着深刻的社会的、政治的、经 济的根源。基于此，本文将以制度变迁的相关理论为依据对活卖习惯存在的根源 进行揭示。这部分主要参考有关社会学和历史学的研究成果，同时参照部分文人 笔记。 另一方面明清时期部分地方官员的判例判椟，如明万历时期地方官员毛一鹭 的云间谳略，明末兴化推官祁彪佳的祁彪佳文稿，清初天台县令戴兆佳的 天台治略等都是珍贵的一手材料，对于本文的研究都具有极高的价值，但是 这些材料很不容易找到。 当然也并非想象的那样困难。在对中国地方志的浏览当中，笔者无意间逮住 了清康熙年间天台县令戴兆佳所作之天台治略。天台治略主要是清康熙年 间天台县令戴兆佳的从政记录，包括发布的告示条文，间或涉及民间活卖纠纷。 得此材料，似乎有点得来全不费功夫的感受，阅读之下，欣喜非常。而中国社会 科学出版社于近年出版了历代判例判牍，把中国古代的地方官员的珍稀判例文 书一并纳入其中，这使得本研究需要的云间谳略、守禾日记、槐卿政绩、 樊山批判等材料变得方便得多；中国第一历史研究所编著的乾隆刑科题本， 绪论上海师范人学硕十学位论文 近年来中国政法大学整理出版的盟水斋存牍，北京大学出版社出版的塔景亭 案牍，对本文的研究也具有重要的参考价值。 在方法论上，本文将以经济利益的分析为主线，分析个别当事人在具体个案 中的理性选择，对其行为作为一种合乎理性的判断，将这一民间习惯从事实层面、 规范层面和制度根源三个维度作一立体阐释，尽量展示活卖这一民间习惯的完整 的制度图景，以此作为观照传统社会的一个侧面。在当代中国这样一个需要不断 引进西方法制来推动社会发展的国家里，如果这样一项对作为传统留存和人类自 发行动的结果( 哈耶克语) 之一的习惯的研究，出于某种机缘恰好有幸对现实的 法制建设还有一点参考价值，并引发人们对当代中国法制建设地深入思考，那么 本文的目的就已经达到了。 当然，这样的目的只是愿望而已，何况这实在已是一种奢望。 1 2 上海师范大学硕士学位论文第一章明清活卖习惯的一般形态 第一章明清活卖习惯的一般形态 活卖是明清迄至民国时期土地交易过程中较为突出的社会现象，它与学界付 诸较多关注的一田二主( 或三主) 现象是同一社会形态下的两种表现形式。所谓 一田二主( 或三主) 就是把田地分为两个或三个部分，各个部分可为不同的人所 有，并且不同所有人可以自由转让或出租各自所有的部分而不受他方限制。这实 际是物权分化所带来的现象。而活卖则是将不动产买卖中的一次性交付延伸为卖、 找价、绝卖的过程。由于活卖之初即已进行了所有权的交付，仅以低于时价为代 价换取将来买回的可能