（法学理论专业论文）关于禁止近亲结构规定的法理学思考.pdf

i 摘 要 摘 要 近亲之间的婚配自远古时期就被世人看成不道德和有违伦理的，并被 法律所禁止。近亲结婚在人们的观念中通常伴随着封建残余、愚昧无知、智 障后代等负面词汇出现的。人类通过长期的生活实践发现了近亲结婚存在着 诸多弊端，例如近亲繁殖会影响后代素质，因此世界各国都在法律中明文禁 止近亲通婚。我国婚姻法中，对禁止结婚的近亲范围包括：直系血亲和三代 以内的旁系血亲。婚姻法中的这种规定有一定的合理性，并且经过几十年的 实施，取得了很好的法律效果，禁止近亲结婚的观念已经深入人心，为社会 和个人所接受。本文认为，随着社会的发展和变革，婚姻法对于“近亲”的 定义应该有新的内涵，其范围可以在合理的限度内有所缩小，从而体现法律 以人为本，与时俱进品质。 在对婚姻法中禁止近亲结婚规定进行分析时，首先要做的就是考察禁 止近亲结婚的历史演进和法律现状。中国早在两千多年前的西周年间就意识 到近亲结婚对繁衍后代不利，古人认为“内官不及同姓，其生不殖，美先尽 矣，则相生疾” ；自此以后历代都在法律上对近亲结婚严格禁止。经过查找 有关文献，我们还能发现国外法律中禁止近亲结婚的规定是十分普遍的，区 别仅仅在于各国对“近亲”范围的界定有所不同。例如美国、德国、俄罗斯 禁止结婚的近亲主要是直系亲属之间，而比利时等国还包括一定范围内的旁 系亲属。 经过对比古今中外各国法律，还有必要对婚姻法中禁止近亲结婚的理 论依据进行分析。从对婚姻的起源和人类婚姻制度历史的考察中可以发现， 世界各国不约而同地在法律中禁止近亲结婚不是一个偶然，而是反映了生物 遗传学和伦理学要求。从优生学的角度出发，是人类繁衍的自然选择。现代 遗传学基因研究从科学的角度解释了为什么近亲结婚对人类繁衍不利。人体 细胞的染色体一半来自父亲，一半来自母亲。由于近亲结婚的夫妇所携带的 相同基因比较多，有些遗传病，只有当父母都有共同的“致病基因”而且“相 遇”时，后代才能发病。在一般的婚配关系中，这种“相遇”的机会很少。 ii 而近亲结婚中这种相遇的机会明显增加。另外，禁止近亲结婚符合伦理道德 的要求和利己的生物学原理。近亲结婚有碍人类长期形成的婚姻伦理道德， 可能会造成亲属身份上的混乱。 我国婚姻法禁止近亲结婚的实质其实在于禁止中表婚。传统封建社会 中男尊女卑重男轻女的思想根深蒂固，女性一直没有独立的社会地位，是男 性的附属品，女性在婚姻中的作用主要体现在对家族的意义上，婚姻的功能 也是以生育为本，传承香火，即“上以事宗庙，下以继后世” 。同样属于第 三代的旁系亲属，堂兄弟姐妹如果产生感情则被认为是“不伦之恋” ，有违 礼法，和婚姻“厚远附别”的目的背道而驰，而表兄弟姐妹之间的婚配被认 为是“亲上加亲” ，在当时被大为提倡。正是因为我国有几千年的中表结亲 的传统，新的婚姻法颁布事实上禁止的就是这种有着很深历史传统的中表 婚。经过对禁止近亲结婚的理论根源以及实质的分析的同时，我们也发现了 此项法律禁令在现代社会的新环境下，其正当性和合理性受到了一定质疑。 首先产生的疑问就是：婚姻法的这项禁令是合乎理性的法律规制呢还是一项 干涉了人的自然权利的越权之法？本文认为，首先：现代婚姻不同于以往，婚 姻被赋予了更多爱情的需要，不仅仅是人口生育的满足。爱情是两性自然的情 感升华，婚姻是爱情成熟的结果，平等自由是婚姻法的首要价值追求。封建社 会婚姻的功能在于繁衍后代延续家族血脉，因此，后代子孙的健康成为婚姻选 择的重要标尺。但是再当今社会，丁克家庭在城市家庭中的比例逐步上升，越 来越多的家庭选择不生育子女。其次：医学的发达使生育成为一件可以选择的 事情，控制生育成为一件简便安全的事；收养制度的完善为偏好传统父母子女 家庭模式夫妇提供了制度和法律上的保障；生物科技的发达，基因科学进步日 新月异，试管婴儿早已成为现实，我们有理由相信，在将来的某一天，近亲之 间结合可能会生育不健康后代的问题终究被解决，人类控制自己遗传基因的时 代也最终会到来。因此，近亲结婚会生育不健康后代的问题应该被视为一个医 学问题，如艾滋病、癌症，高血压等等，而不需用法律进行约束。最后：在实 践操作中，由于我国婚姻登记制度在履行婚姻登记手续时，不能辨别当事人是 否属于堂表亲的近亲，因此，近亲结婚的禁令在监控上也缺乏力度。这样也不 利于维护正常的婚姻秩序和保障当事人的相关权益。 iii 本文从解除近亲结婚的合理性和正当性出发，并从法伦理学的角度分 析，得出三代以内的堂表兄弟姐妹之间禁止结婚的禁令应该解除的结论。在 此基础上，提出了实践操作上的制度构想，从法律上对堂表亲之间的婚配进 行一定规制，从而体现了婚姻法立法中婚姻自由，男女平等，以人为本的重 要意义。 关键词：关键词：近亲结婚；丁克；中表婚；男女平等 iv abstract the consanguineous marriage was thought to be immoral and disobey ethics in ancient times. so it is prohibited by law, and cast aside by the people of the world. in modern peoples minds, consanguineous marriage is usually accompanied by those negative words like remnants of feudalism, ignorance, mental retardation and so on. through long life practice human found there are many disadvantages of consanguineous marriage, such as the affects on quality of future generations, so the laws all over the world are expressly prohibited marriages between close relatives. in chinas marriage law, the prohibition of marriage consanguineous is defined as: direct blood relatives and collateral consanguinity within three generations. the rule in marriage law is reasonable, and after several years of implementation, it achieved a lot on the legal effect, the conception of forbidden consanguineous marriage is acceptable to society and individuals nowadays. this paper argues that with the social development and change, the definition of consanguineous marriage will have new meaning; its scope can be reduced to some extent to reflect the people-oriented in law. to analysis the ban of consanguineous marriage, the first thing to do is to examine the historical evolution and legal status of consanguineous marriage ban. china was already aware of the disadvantage of consanguineous marriages 2000years ago as the old saying told us. since then, all ages prohibition on consanguineous marriage legally. by looking through the literature, we also find the forbidden of consanguineous marriage in foreign laws is very common, the difference only lies with the definition of consanguineous”. the united states, germany, russia prohibits marriage between immediate family members, while belgium and other countries also include a range of collateral relatives. by contrasting the laws all over the world, it is necessary to analysis the theoretical basis of the ban on consanguineous marriage. it can be found from the study of the origin and the history of human marriage that the ban on consanguineous v marriage in not a coincidence, it reflects the requirements in biological genetics and ethics. genetic studies explain the disadvantages in human reproduction from a scientific point of view. half chromosomes of human cells are from the father and the rest from the mother. as consanguineous share more same gene, the descendants may be ill only when their parents have the same disease genes”. these opportunities of encounter are few in general marriage while more in consanguineous marriage. consanguineous marriage will confuse the marriage ethics and family status. so the ban on consanguineous marriage conforms to ethical and moral requirements and self-interest of biological principles. the substance of the ban on consanguineous marriage in chinese marriage law is the ban on cross-cousin marriage. in chinese traditional feudal patriarchal society, patriarchal ideology is deeply rooted in. women are mens accessories and they have no independent social status. womens role in marriage mainly lies on family meaning. so the function of marriage is to fertility. that is the reason why marriages between parallel cousins were thought to be immoral while marriages between maternal cousins were advocated in ancient china. because of chinese thousands of years tradition, the substance of the ban on consanguineous marriage is to prohibit cross-cousin marriage. after the theory and essence analysis, we also found that in modern society, the legitimacy and rationality of the ban was questioned in some degree. we have doubts that whether the ban is a sensible legal regulation or an interference of human rights. this paper argues that modern marriage is different from the past. first of all, marriage means more about love; it is not just the satisfaction of population growth. love is the emotional nature of people. marriage is the result of love while equality and freedom is the primary value of marriage. in ancient china, the function of marriage is generation, so the health of offspring is important in marriage. but now the proportion of dink families increased steadily especially in cities. at the same time, the advancements in medicine make generate a choice and birth control a simple matter of safety; adoption system provide the system and legal protection for the couples who prefer the traditional parents and vi children family ; the advancements in biotechnology and genetic science made ivf a reality. we have reasons to believe that one day in the future, the question of abnormal child will ultimately be resolved, the era of human control their own genes will come sooner or later. therefore, unhealthy offspring of consanguineous marriage should be considered as a medical problem, such as aids, cancer, hypertension and so on, which are not needed ban by law. also, in practice, as it is hard to identify whether the applicants are cousins under the marriage registration system in china , the ban on consanguineous marriage is lack of monitoring and it is also not good for the marriage order and the protection of the people rights . on the view of rationality and legitimacy and ethics law, the paper argues that cousin marriage should be allowed. on this basis, we put forward some institutions to govern cousin marriages. we believe that these institutions reflect the meaning of freedom in marriage, gender equality and the importance of people-oriented. key words: consanguineous marriage; dink; cross-cousin marriage; gender equality 引 言 1 引 言 引 言 婚姻是人类社会发展到一定阶段的产物，从恩格斯家庭、私有制和国家 的起源以及梅因的古代法中，我们可以看出，婚姻制度是随着人类和社 会的不断发展与进步而变化发展的。结婚的条件是婚姻成立必不可少的内容， 也是统治阶级认可的婚姻所必须符合的条件，其内容反映了统治阶级的意志和 利益。一个国家和社会制度所认可的结婚要件，在立法上如何体现主要受到两 个因素的制约：一是国家和民族立法习惯，二是统治阶级的立法目的。结婚的 要件在立法中体现的方式有两种，一种是正面的规定结婚应该符合的基本条件， 如男女双方自愿，必须办理结婚登记等，另外一种是从反面禁止，列出不得具 有的消极条件，如未达法定婚龄不得结婚，一定范围内的近亲属不得结婚等。 如果违法了正反面要件，则婚姻关系就会被宣告无效而得不到保护。我国法律 禁止结婚的亲属包括直系亲属和三代以内的旁系亲属。近亲结婚为我国法律明 文禁止，这对于生活在现代社会的人来说，几乎没有什么可怀疑的了，站在 科学主义的角度来看，法律这种规定是合理的，因为血缘关系相近的亲属间结 婚会有更高的生育出具有隐形遗传疾病后代的危险，并且近亲结婚也不符合国 家和民族的善良风俗。但站在文化主义的角度来看，本文认为：婚姻法禁止结 婚的亲属范围界定还是有一定问题的，有待商榷。本文从法理学视角来审视三 代以内的堂表兄弟姐妹之间禁止结婚的禁令，以婚姻自由为价值出发点，本文 认为婚姻应该体现出契约的精神，即婚姻契约只能基于当事人双方的自由意志， 依双方的结婚合意而产生；夫妻间的一切权利义务都是基于这种自由合意的契 约而产生，在不给国家和社会带来负担的基础上，法律应该照顾到平等的每一 利益主体，充分尊重当事人的自我选择权利。 关于禁止近亲结婚规定的法理学思考 2 一、禁止近亲结婚制度的历史考察 一、禁止近亲结婚制度的历史考察 关于近亲结婚的禁忌源自于原始社会，出于优生和伦理的考虑，人类在漫 长的历史演进中，逐渐排除了直系亲属以及旁系兄弟姐妹之间的通婚，禁止近 亲结婚在世界范围内已经成为一种共识。 （一）中国历史上关于近亲结婚的有关规定 （一）中国历史上关于近亲结婚的有关规定 古人早在两千多年前就意识到了近亲结婚的危害，中国最早自西周年间，就 有关于近亲结婚的禁止性规定。例如“同姓不婚，惧不殖也” ；又如“取（娶） 妻不取（娶）同姓” ；以及“男女同姓，其生不蕃”； “内官不及同姓，其生 不殖，美先尽矣，则相生疾” 等等，众多先秦文献都说明我国古代就已经意识 到了相近血缘的男女结婚可能会生育出不健康的后代。在相当长的时间里，我 国历史上的各个朝代都在法律上禁止同姓结婚。自秦汉以来直至清朝，历代均 实行了这一规定。这样的限制，可以说在一定程度上和一定范围内禁止了近亲 结婚，对提高当时的人口素质无疑起到了积极的社会作用。所谓同姓，本指同 一个家族，最先应该是指属于同一个血统的。古人认为同一个姓氏的男女结婚， 所生后代有可能不健康，甚至会带来种种遗传性的疾病，这样，在古代多子多 福的传统思想观念中，会造成家族的不昌盛。 唐律疏议中对同姓之间通婚 的处罚是“徒刑二年，缌麻 以上亲属间的结合以奸论罪” 。这项法律的适用 对“同姓”的解释不同于现代而是作出了狭义的解释，即“同宗共姓，皆不 得为婚。 ”这句话的意思是只有同姓，并且同宗的情况下才禁止通婚，如 果同姓，但不属于同宗的话则可以结婚。到了明、清时代，法律规定，同姓 为婚者，各杖六十、离异。 上古的姓和后世不同，上古时代，同姓必同宗，后世则同姓不一定有血统关 上海师范大学古籍整理研究所校点： 国语 ，上海古籍出版社 1998 年版，第 349 页。 陈浩著： 礼记 ，上海古籍出版社 1987 年版，第 8 页。 蒋冀骋校点： 左传 ，岳麓书社 2006 年版，第 235 页。 蒋冀骋校点： 左传 ，岳麓书社 2006 年版，第 176 页。 缌麻本是我国古代的一种丧服，是用细熟布做的，只有身为族伯叔父母、为妻之父母等，才有缌 麻之服。古代人们后来依丧服的差等来分别亲属的亲疏远近，缌麻属于一种亲等。 长孙无忌著： 唐律疏议 ，商务印书馆民国 22 年版，第 1 页。 一、禁止近亲结婚制度的历史考察 3 系。姓氏最初是血缘群体的标志，到了后世，即使同姓，由于世代很多，血缘 关系已经十分疏远；有的彼此住地相隔数千里，在古代封闭式的交通条件下， 世世代代都是绝缘的，毫无血亲关系可言；历史上还经常存在着中途改姓的情 况，比如皇帝赐姓，避讳改姓等等，经过若干代的演变，解释双方曾经有过共 同的远祖，结婚之后对生育子女也不会再产生多少不良影响。清朝末期颁布的 大清现行刑律删掉了禁止同姓为婚这项规定。到了清光绪末年，律文中已 经将禁止同姓为婚改为禁止同宗为婚。国民党政府执政期间，法律上禁止下 列亲属结婚：一是直系血亲及直系姻亲，二是直系血亲及旁系姻亲三辈分不 相同者，但旁系血亲在八亲等之外，旁系姻亲在五亲等之外者，不在此限， 三是旁系血亲之辈分相同而在八亲等以内者，但表兄弟姊妹不在此限。 从古代延续至今的文献中，可以推测出，虽然局限于当时历史条件和科学 医疗水平，古人没有真正揭示出近亲婚配在遗传学上的根源，但古人已经意识 到了近亲婚配对于后代素质的不利，即近亲结婚会导致“其生不蕃” 、 “其生不 殖，美先尽矣，则相生疾” 。因此，禁止近亲结婚自古就成为一条成文的婚姻禁 令。 （二）国外关于近亲结婚的禁止性规定 （二）国外关于近亲结婚的禁止性规定 外国法律中禁止近亲结婚的规定几乎是普遍性的。如，德意志联邦共和国 婚姻法（1946 年）规定：直系血亲间，同父同母的兄弟姊妹之间，同父异母或 同母异父的兄弟姊妹之间，不得通婚。比利时民法典（1982 年）规定：直系血 亲间，不论其为婚生或非婚生的，禁止结婚。姻亲间亦同。旁系血亲的兄弟姐 妹间，不论为婚生或非婚生的，禁止结婚。同亲等的姻亲间亦同。伯父、叔父、 姑父与侄女间，舅父、姨父与甥女间，伯母、婶母与侄子间，姨母、舅母与外 甥间，禁止结婚。意大利民法典（1969 年）规定下列亲属之间禁止结婚：婚生 或私生的直系尊亲属和卑亲属之间；全血缘或半血缘的兄弟姐妹之间；叔伯与 侄女、舅父与外甥女、姑母与内侄、叔母与侄儿、姨母与外甥、舅母与外甥之 间。 瑞士民法典规定下列亲属间禁止结婚：直系血亲，三亲等以内的旁系血亲， 法学教材编辑部编审： 婚姻法教程 ，法律出版社 1982 年版，第 132-133 页。 张贤玉主编： 外国婚姻家庭法资料选编 ，复旦大学出版社 1991 年版， 第 432、33、72 页。 关于禁止近亲结婚规定的法理学思考 4 该范围包括养亲在内；直系姻亲，继父与继女，继母与继子；姨父，姑父与侄 女，甥女以及伯母，叔母，舅母与侄甥等旁系姻亲。俄罗斯联邦家庭法典（1995 年）规定的一定亲属范围内近亲属禁止结婚，包括:长辈直系亲属和晚辈直系亲 属，同胞兄弟姐妹以及同母异父，同父异母的兄弟姐妹。美国统一结婚离婚法 （1971 年）规定直系血亲之间，兄妹或姐弟之间禁止结婚，伯父，叔父，舅父 与侄女，外甥女之间或姑母，姨母与侄子，外甥之间禁止结婚。 法国、日本等 国家都作了类似的规定。 由此可以看出，世界上大多数国家都立法禁止直系血亲,二亲等的旁系血亲 结婚，但是对于此范围之外的有哪些亲属应禁止结婚，各国规定不一。结婚的 意义在国外很单纯，就是两人相爱的结果，至于要不要孩子，那又是另一回事 了。大多数国家包括德国，俄罗斯，美国，意大利对三代以内的直系血亲禁止 结婚，而堂表兄弟姐妹之间的婚配并不禁止。例如：美国 18 个州不禁止表兄妹 结婚，包括加利福尼亚，阿拉斯加，纽约，佛罗里达，夏威夷等，堂表兄妹结 婚占总人口 0.1%，日本也完全不禁止，堂表兄妹结婚占总人口 0.4%，以色列， 大部分阿拉伯国家，巴基斯坦，土耳其等国家均不禁止。在沙特阿拉伯，巴基 斯坦，伊拉克等国中表婚超过 30%。 （三）中国现代婚姻法对近亲结婚的禁止性规定 （三）中国现代婚姻法对近亲结婚的禁止性规定 1、大陆地区的有关规定 1950 婚姻法中对一定亲属间结婚的禁止性规定是“直系血亲，同胞的兄弟 姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者”其他五代内的旁系血亲间禁止结婚 的问题，从习惯。 ”1980 年 9 月 10 日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 的 1981 年 1 月 1 日生效的中华人民共和国婚姻法 ，即现行婚姻法关于禁止 近亲结婚的规定是：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。 2、港澳台地区的有关规定 香港地区的婚姻法集中规定在婚姻条例 、 婚姻诉讼条例和婚姻制度 改革条例中。 婚姻条例第 27 条规定，凡婚姻因有血亲关系或姻亲关系的， 皆不得当然有效。具体而言，要求结婚的男女双方不得属于直系血亲、直系姻 陈苇主编： 外国婚姻家庭法比较研究 ，群众出版社 2006 年版，第 117、125、141 页。 一、禁止近亲结婚制度的历史考察 5 亲及三亲等以内的旁系血亲（包括全血缘和半血缘） 。 澳门地区现行的婚姻法集中规定在澳门民法典第四卷“亲属法”中。 澳 门民法典规定的禁婚亲属范围是直系血亲及二亲等内的旁系血亲。 台湾地区对禁止结婚亲属规定更加细致，其禁婚亲属范围相较而言更加广 泛。 台湾民法典第 983 条规定，下列亲属，不得结婚：直系血亲及直系姻亲； 旁系血亲在六亲等以内者(但因收养而成立之四亲等及六亲等旁系血亲、辈分相 同者，不在此限)；旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相同者。关于直系姻亲结婚 之限制，于姻亲关系消灭之后，仍然适用。关于直系血亲及直系姻亲结婚之限 制，在因收养而成立的直系亲属间，于收养关系终止后，仍然适用。 宋豫、陈苇主编： 中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究 ，重庆出版社 2002 年版，第 95 页。 宋豫、陈苇主编： 中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究 ，重庆出版社 2002 年版，第 108 页。 宋豫、陈苇主编： 中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究 ，重庆出版社 2002 年版，第 118 页。 关于禁止近亲结婚规定的法理学思考 6 二、禁止近亲结婚的理论依据 二、禁止近亲结婚的理论依据 世界各国都不约而同的在法律中禁止近亲结婚，是有着一定的理论依据 的。下面从科学上和社会学上详细分析禁止近亲结婚的理论依据。 （一）科学上的依据-优生优育（一）科学上的依据-优生优育 如果对近亲结婚不加以限制规定，不仅有损民族的素质，更有损民族的 形象，有碍风化，必然会取笑于他人。 首先：根据现代遗传学和医学的知识，我们已经能够解释为什么近亲结 婚容易把双方生理的缺陷遗传给下一代，给健康带来不利的后果。近代医学 研究结果表明：近亲结婚的后代中痴呆等生理缺陷的比例比非近亲结婚的后 代的比例要高得多。遗传学理论告诉我们，子代基因来自于亲体。人体细胞的 染色体一半来自父亲，一半来自母亲。由于近亲结婚的夫妇所携带的相同基因 比较多，有些遗传病，只有当父母都有共同的“致病基因”而且“相遇”时， 后代才可能发病。 父母和亲生子女之间， 同胞兄弟姐妹之间有 12 的基因相同， 祖孙之间，伯、叔、舅、姑、娘、姨与内外侄女、侄甥之间有 14 基因相同。 堂兄弟姐妹、姑表、姨表兄弟姐妹之间有 18 基因是相同的；表叔、舅与侄女、 甥女之间有 116 基因相同，其表堂兄妹之间有 132 基因相同。相同基因越 多，致病基因相遇的机会就越多，那么遗传病发病率就越高。 在一般的婚配关 系中，这种“相遇”的机会很少。而近亲结婚的情况就不同了，这种相遇的机 会明显增加，因为他们来自同一祖先，共同的基因比较多。近亲结婚更加容易 将精神上和生理上的缺陷或者遗传疾病传给下一代，从而影响后代的健康。据 统计，人类大约有 3000 多种疾病属于遗传性，仅隐形遗传一类就有 1000 多种。 隐形遗传疾病中近亲结婚的发病率比非近亲结婚的发病率高出 150 多倍，出生 婴儿的死亡率高 3 倍多。据报道：我国患遗传性疾病的人数较高，其中仅痴呆 病人就有 500 万左右。有的偏远地区的亲家村，先天性痴呆占全村人口的百分 之八，形成这种状况的直接原因就是姑表亲，亲上加亲的婚姻习俗观念造成的。 程罗根主编： 人类遗传学 ，南京师范大学出版社 2005 年版，第 277 页。 二、禁止近亲结婚的理论依据 7 据科学研究表明，先天性痴呆的发病率，表亲结婚比一般的通婚高 8 倍；白化 病高 13 倍；全色盲和畸形高 18 倍。 所以现代各国都在婚姻法中明确禁止直系 血亲通婚，对旁系血亲通婚也规定了宽窄不一的禁令。 其次：从婚姻家庭的发展和婚姻的起源进行分析，也能得出禁止近亲结婚是 人类繁衍的需要的结论。 19 世纪中期美国著名的民族学家摩尔根所著古代社会中，系统的阐述 了自人类以来的两性发展历程，并且全面系统地提出了社会进化的理论以及人 类从蒙昧时代经野蛮时代最终到文明时代的婚姻制度发展历程。自原始社会初 期到现代文明社会，人类家庭历经了杂交而居、血婚、伙婚、偶婚、专偶这五 种形态的传递演变。蒙昧社会的低级时期，是婚姻发展的最低阶层，在那一时 期，人类对婚姻一无所知，原始人仅有浅薄的知识和道德观念。到了蒙昧时代 的中期，两性关系出现了简单的禁令，进入了血婚制时代， “凡是亲兄弟姐妹和 以兄弟姐妹之间互相集体通婚的地方，他们的家庭就是血婚制的，而他们的亲 属制就是马来亚式的。 ” 血婚制的特点是按辈数划分婚姻的范围， 家庭范围内所 有父、母互为夫妻，所有子女互为夫妻，由此排除了不同辈分之间的通婚，这 是人类文明之旅的开始。摩尔根指出，血婚制家庭在自然选择方面更为优越， 由于缩小通婚范围，有利于人类的进化，并且这种优越性逐渐为人们所认识。 在此之后盛行于蒙昧时代中后期出现的是排除了兄弟姐妹之间婚姻的血婚制。 摩尔根的定义是：凡是几个姊妹与他们相互的丈夫集体通婚。或者几个兄弟与 他们的相互的妻子通婚的地方，他们的家族就是伙婚制的。排除了父母和子女 之间的通婚关系的血婚制是人类婚姻关系的第一个进步，排除了兄弟姐妹之间 通婚的伙婚制则是第二个进步。伙婚制之后出现的偶婚制是一个男子和一个女 子不稳定的婚姻形式，这是一种不牢固的个体婚，是群婚制向一夫一妻制的个 体婚过渡的婚姻家庭形式。在偶婚制晚期，由于私有财产的出现，子女财产继 承的需要，产生了专偶婚，此时，血统的观念逐渐植入到人们的意识里。 摩尔根在书中指出，早在原始社会，在易洛魁人的氏族内，存在“本氏 杨大文著： 婚姻家庭法学 ，复旦大学出版社 2002 年版，第 134 页。 美路易斯亨利摩尔根著： 古代社会 ，杨东莼、马雍、马巨译，江苏教育出版社 2005 年版， 第 45 页。 关于禁止近亲结婚规定的法理学思考 8 族内互不通婚的义务” 。 “由于氏族内部禁止互婚，其成员才得免于血亲通 婚的弊害，从而促进种族活力的增长。氏族的出现基于三个主要的概念，即: 亲属的团结；完全以女性为本位的世系；以及氏族内部之禁止通婚。 ” “因 为这种制度繁殖出优秀的人种而得以证明其时效。 ” 恩格斯在家庭，私 有制和国家的起源一书中指出， “在这种越来越排除血缘亲属结婚的事 情上，自然选择的效果也继续表现出来，用摩尔根的话来说，是没有血缘亲 属关系的氏族之间的婚姻，创造出在体质和智力上都更加强健的人种。 ” “不容置疑，凡近繁殖因这一进步受到限制的部落，其发展一定要比那些依 然把兄弟姐妹婚姻当作惯例和规定的部落更加迅速，更加完全。 ” 因此，禁 止近亲结婚是人类繁衍过程优生优育的自然选择所总结出的经验。 （二）社会学上的依据-伦理道德的要求 （二）社会学上的依据-伦理道德的要求 人类的性行为存在着其自然性和社会性，人类愈走向文明，其性行为的社 会性愈强 ，而禁止近亲通婚则是加强性的社会控制的一个十分重要的方面。禁 止近亲结婚是人类的共同追求和世界各民族的共同话语，体现了社会发展的 普遍规律。马克思主义人性论告诉我们：人的行为有社会性和自然性，从而 构成了“人”这个矛盾的统一体。人的自然性中渗透着社会性，社会性也制约 着自然性。社会性是矛盾的主要方面，影响力超过自然性，居于支配地位，对 人类的生存和延续起主导作用，决定人类行为的本质。 因此，婚姻作为一种社会制度，其本质也应该在于社会性。人们之间缔结 了婚姻关系，目的是为了通过婚姻组成家庭来完成一系列社会功能，并且围绕 这些社会功能承担相应的社会义务。我们可以断定：如果纯粹只是为了满足人 类之间感情的需求，完全不需要设立婚姻制度，人与人如果在一起生活，也不 美路易斯亨利摩尔根： 古代社会 ，杨东莼、马雍、马巨译，江苏教育出版社 2005 年版， 第 50 页。 美路易斯亨利摩尔根： 古代社会 ，杨东莼、马雍、马巨译，江苏教育出版社 2005 年版， 第 56 页。 美路易斯亨利摩尔根： 古代社会 ，杨东莼、马雍、马巨译，江苏教育出版社 2005 年版， 第 59 页。 德马克思、恩格斯： 马克思恩格斯选集第 4 卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译 组编，人民出版社 1972 年版，第 42 页。 德马克思、恩格斯： 马克思恩格斯选集第 4 卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译 组编，人民出版社 1995 年版，第 35 页。 刘达临著： 世界性史图鉴 ，郑州大学出版社 2005 年版，第 40 页。 二、禁止近亲结婚的理论依据 9 一定要结婚，只要两个人达成合意即可。但是事实上，人是社会中的一份子， 存在于社会之中，人满足自身繁衍需要的性行为就必须由社会婚姻制度加以规 制。社会学家强调“更加广泛和综合的环境因素对个体行为的影响” ， 也就是 环境对人类行为的影响。社会学中系统论的学说确定了“人在环境中”这一理 念。这种理论“把人类成长生存于其中的社会环境看做一种社会性的生态系统， 强调生态环境对于分析和理解人类行为的重要性，注重人与环境间各系统的相 互作用及这种相互作用对人类行为的重要性，注重人与环境间各系统的相互作 用及这种相互作用对人类行为的重大影响。 ” “人是在环境中与各种生态系统 持续互动的主体，他既受到各种不同社会系统的影响，也持续而主动地与其他 系统进行互动。 ” 个人是存在于社会中的一份子，个人如果不顾科学的原理，不顾伦理道德 的限制，在婚配中无所禁忌，必然会造成混乱的局面。这样的极端的活动无论 是对个人的本身素质，还是对于民族和国家的形象都会带来很大的负面影响。 婚姻家庭在本质上是一个伦理的实体，是一个两性结合的伦理关系。伦理和道 德长期以来都是调整婚姻家庭关系的两条重要规范。法律与道德的一致性是婚 姻法立法的重要特征，社会主义的婚姻道德与婚姻法应当是相辅相成、互相促 进的。婚姻法所禁止和制裁的行为，应该是社会道德所谴责的；同时，婚姻法 所要求和提倡的行为也应该是社会道德所支持的。立法的作用在于能够通过法 律的导向作用，弘扬文明的婚姻观念和良好的道德风尚，维护井然有序的婚姻 家庭制度。法律源于道德，正如恩格斯说的那样“在法律发展的很早阶段，产 生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同 的规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现 为习惯，后来便成了法律。 ” 法律起源于道德习惯这一事实使得法律天然具有 了伦理属性。现代法的精神与伦理精神相互融合，具有很强的伦理性。法律 只有和社会认同的伦理价值相吻合，才能得到大众的承认和服从。法律的内 在价值主要是由伦理道德来提供的，它所蕴含的自由、平等、正义等重大价 汪新建著： 人类行为与社会环境 ，天津人民出版社 2008 年版，19 页。 汪新建著： 人类行为与社会环境 ，天津人民出版社 2008 年版，21 页。 汪新建著： 人类行为与社会环境 ，天津人民出版社 2008 年版，21 页。 德马克思、恩格斯著： 马克思恩格斯选集第 4 卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编 译组编，人民出版社 1995 年版，第 267 页。 关于禁止近亲结婚规定的法理学思考 10 值都源自于社会认同的伦理价值；现代法律的评判标准是建立在公民共同体 正当性、合理性以及合法性的伦理基础上的，人们对良法和恶法的评判也是 来自于伦理道德的善恶标准，现代法律的创制活动必须接受和遵从伦理趋 向。 各国禁止一定范围内的亲属结婚，往往受本国的风俗习惯伦理道德的影响， 例如我国古代，除了禁止有碍于后代素质的亲属间婚姻，还禁止没有血缘关系 或者血缘关系较远的不同辈分的人之间通婚。在传统伦理观念中，人们认为“不 娶同姓者，重人伦，防淫逸，耻于禽兽同也” 。 唐律规定“诸曾为祖亲之妻， 而嫁娶者，各杖一百，缌麻及舅甥妻，徒一年，小功以上以奸论，妾，各减二 等。并离之。 ” 意思是不得与曾是长辈或晚辈之妻的人结婚，曾经是妾的，也 不得与之结婚。这样的规定是出于伦理纲常，维护尊卑名分，并且逐渐演变成 我国的婚俗，在民间也有无论远近，不同辈分之间都不为婚配。近亲结婚有碍 人类长期形成的婚姻伦理道德，可能会造成亲属身份上的混乱，禁止近亲结婚 体现了现代法的精神和内在价值。 班固著： 白虎通德论 ，上海古籍出版社 1990 年版，第 60 页。 长孙无忌著： 唐律疏议 ，商务印书馆民国 22 年版，卷十四第 3 页。 三、中国现代婚姻法禁止近亲结婚的实质 11 三、中国现代婚姻法禁止近亲结婚的实 质 三、中国现代婚姻法禁止近亲结婚的实 质 我国婚姻法中对禁止近亲结婚的规定主要表现在对于直系血亲和三代以 内旁系血亲之间婚配的禁止。直系血亲是具有直接关系的亲属，包括生育自 己和自己所生育的上下各代亲属。如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父 母与外孙子女等。旁系血亲是具有间接血缘关系的亲属，即非直系血亲而在 血缘上和自己同出一源的亲属。因此，三代以内旁系血亲是在血缘上和自己 同出于三代以内的亲属。如亲兄弟姊妹和自己同源于父母，自己是第一代， 父母是第二代，所以亲兄弟姊妹之间是二代以内旁系血亲；伯叔、姑母、堂 兄弟姊妹和自己同源于祖父母，自己是第一代，父亲和伯叔、姑母是第二代， 祖父母是第三代，而这些亲属都源于第三代，自己与伯叔、姑母、堂兄弟姊 妹之间是三代以内旁系血亲；同理舅父、姨母、表兄弟姊妹和自己同源于外 祖父母，自己是第一代，母亲和舅父、姨母是第二代，外祖父母是第三代， 而这些亲属都源于第三代，所以自己与舅父、姨母、表兄弟姊妹之间也是三 代以内旁系血亲。 （一） 中国现代婚姻法禁止近亲结婚的实质在于禁止中表 婚 （一） 中国现代婚姻法禁止近亲结婚的实质在于禁止中表 婚 对于近亲结婚的遗传学危害，我们通过上面的分析已经有了一定的掌 握，从科学的方面来说本文主要关注的近亲结婚有两类，一类是表兄弟姐妹 间的婚姻，民间称为中表婚，一类是堂兄弟姐妹间的结合。 在我国封建社会， 习惯于将嫂子的儿子叫做 “内” 兄弟， “内” 就是 “中” ， 将姑姑的儿子称为“外”兄弟， “外”又称为“表” 。我国封建社会时期一直 有同姓不婚的规定，但表兄弟姊妹可以结婚，并在当时被大力提倡。禁止中 表婚的指的是禁止表兄弟姊妹结婚。在我国封建社会，历代统治者一直以来 以近亲结婚作为巩固权力的手段。推行门