（民商法学专业论文）流质契约问题研究.pdf

流质契约问题研究 的所有权为内容。其二，流质契约签订的时间限于担保权设定之时平债务履 行期届满之前。其三，流质契约的规定依广义适用于抵押关系和质押关系。 重点是各国流质契约立法的比较分析，主要从禁止主义、放任主义和许可主 义三种立法模式进行讨论，以此对各国的立法趋势有所认知。从纵向的比较 中可以看出，对流质契约采禁止性立法的时间大都集中在1 9 世纪末到2 0 世 纪初，甚至于更远的年代；而随着市场经济的发展，2 0 世纪中期之后的立法 对流质契约的态度趋于缓和，此时期的立法开始采取许可流质契约的模式。 同时，本章兼论了我国法律对流质契约的规定。 第二章；主要介绍了禁止流质契约的理由。自罗马法以来，法学家对流 质禁止列出了种种理由予以支持：其一，从民法基本原则的角度出发，禁止 流质契约被认为是体现了民法的公平原则。这样的论说主要建立在保护债务 人的利益，防止其成为暴利行为的牺牲品的基础之上。其二，从维护市场和 经济的角度看，禁止流质契约有利于防止债务人的投机行为，降低银行的坏 账风险，同时，防止国有资产的流失。最后。从法学理论的角度讨论，流质 契约的约定与担保权的性质相违背。 第三章：相对应于第二章的观点，本章将给予评述，从而对禁止流质契 约进行合理性反思。其一，从民法基本原则和制度建设看，禁止流质契约违 背了民法最基本的原则即当事人意思自治原则。流质契约属于契约的范畴， 其最重要之思想更在于当事人意思自治，当事人有为自己最大利益计之理性， 并无公法干预的必要。与此同时，在我国历史和现实的法律实践中，实际上 是有允许流质契约的情况，其突出表现在典权与典当之中。典权制度中一项 非常重要的规则就是“绝卖规则”，该规则具有明显的流质契约色彩绝卖 规则同样是规定出典人到期不能回赎典物或者经过法定期间不回赎的，典物 所有权归属于典权人，两者内容极为相似。而典当是中国一项古老的营业， 典当行对当物享有的是营业质权，属于一种担保物权。这种质权的特殊之处 在于，当出典人在约定期限届满后仍不赎回当物，则该典当成为“绝当”或 “死当”，而当物成为“绝当物品”，典当行有权取得该物的所有权。由此可 谓之日，典当对流质契约的有效性予以了承认。从民法制度的建设角度看， 允许流质契约将有利于创设让与担保制度。在这一节中。主要从让与担保制 度和各国民法“附买回条款买卖”的相关制度进行研究。其二，从市场和经 2 摘要 济的角度看，禁止流质契约与社会经济发展趋势背道而驰。流质契约被承认 之所以会被认为是法律发展的趋势，主要有下述几方面的背景：首先，私法 自治是法律发展的基本要求之一，在市场经济的背景下更是如此。其次，禁 止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本，主要原因在于折价或拍 卖、变卖的过程本身都存在一定的问题。再次，流质契约有其存在的新的社 会经济生活条件。在现今的社会经济生活中，债权债务关系往往并非绝对， 双方甚至互为债权人和债务人，因此，双方的地位孰优孰劣难以评判。而就 算是债权债务关系为单向的，也并不说明债务人一定处于劣势。在市场经济 条件下，很大部分的有担保的借贷人是要利用该资金进行扩大再生产，而不 同于以往的用于满足基本生存需要，这无疑增大了按时偿还债务的机率。同 时，市场的所有参与人都应该有理性人的思考，慎重考虑、谨慎为之。最后， 禁止流质契约可防止价值打折的说法并不成立。在本节中，也将对前述的可 能由流质契约的约定引起的经济现象予以评述，尊重这样的考虑的同时，对 其进行反思，提出解决的办法。其三，从法学理论的角度，研究流质契约是 否破坏担保权的价值权性质。 第四章：前两章的论述更接近于立论与驳论的较量，更直观的价值比较 研究在论文的第四章。这一部分主要从自由、效率和公平价值方面分别对流 质契约的禁止和许可作了比较分析。首先，有关于自由的讨论可见，资本主 义国家流质契约的禁止性立法主要集中在垄断资本主义时期，此时，契约自 由不再被奉为神明。而今，自由竞争市场的大环境之下，经济环境发生了巨 大的改变，流质契约顺应了这样的趋势。其次，从效率价值看，如果我们把 交易分为正值交易、零值交易和负值交易，从主客观因素综合考虑，流质契 约的实现过程都不可能成立负值交易，于是，交易中，双方的利益总和不会 受到减损。同时，效率还涉及到另一个重要的概念，即“成本”，从禁止和许 可两种立法的成本分析看，流质许可显然更具有优势。最后，公平价值的讨 论主要围绕批评者提出的两个假设进行反驳，其一是担保物的价值一定会远 远超过其所担保的债权额；其二是债权人必然利用债务人的弱势地位进而取 得担保物的所有权。此时，结论似乎变得显而易见，在自由、效率和公平的 统一下，流质契约的许可立法比禁止立法更加具有制度优势本章将着重运 用经济学的研究方法，在现今的社会经济背景下进行分析。 流质契约问题研究 第五章和第六章：是文章的最后部分，主要通过对我国民法应采取之立 法态度的可行性分析得出应采取流质契约许可性立法的结论。可行性分析包 括了经济环境、思想观念、法学研究和制度条件几个方面。其后，针对流质 契约许可立法可能引发的相关问题进行讨论。 本文通过全面反映国内外既有理论研究成果，并在此基础上有所创新。 首先，研究各国关于流质契约的立法例，从了解该国的立法背景入手进行纵 向对比。评价分析现有的立法模式不局限于制度本身，而将视野扩大到社会 的大环境之下。其次，本文对典权、典当以及让与担保制度予以研究。使流 质契约与其保持民法内部价值取向的统一性。同时，文章针对流质许可可能 引发的经济现象做了评述，提出了一些问题的相应对策。再次，运用经济学 相关知识进行分析研究，对流质契约的许可或是禁止的比较，应该包括以二 者对应的制度下产生同等经济收益的成本和效率进行比对，得出有说服力的 结论。最后，通过对不同立法选择之合理性和可行性进行深入分析，比较权 衡，提出适合我国现有法律体制和社会经济环境的立法模式，即流质许可的 立法模式。 关键词：流质契约典权典当让与担保 4 _ - _ 。_ _ _ _ 。_ 。_ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ 。一 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c ep a c t u mc o m m i s s o f i u mw a sf o r b i d d e nb yr o m a nl a w , t h et h e o r yo f p r o h i b i t i o ni s d o m i n a n ti nt h el e g i s l a t i o no fc o u n t r i e s t h em a i nr e a s o n $ f o r p r o h i b i t i o na 把b a s e d o nt h ep r o t e c t i o no f t h eb e n e f i to f d e b t o r , w h oi ss u p p o s e dt o b ei naw e a k e rp o s i t i o n , a n dt h ep r e v e n t i o no f l o s si nv a l u e m a n yf a m o u ss c h o l a r s h o l dt h eo p i n i o n , t h a tf o rt h es a k eo fd e b t o r si nu n f a v o r a b l es i t u a t i o n s ，p a c t u m e o m m i s s o f i u ms h o u l db ep r o h i b i t e db yl a w h o w e v e r ，i nt h er e c e n ty e a r s ，a c a d e m eh a sb e e nb e g i n n i n gt or e t h i n ka b o u t t h i s w eh a v et oc o n s i d e rw h e t h e ri ti so v e r - i n t e r v e n e db yl e g i s l a t i o n p a c t u m c o m m i s s o r i u mi st h ep r o d u c to fp a r t ya u t o n o m y , w h i c hi sb e n e f i c i a lt ot h e f r e e d o ma n de f f i c i e n c yo f t r a d i n g b a s e do i l t h ea r g u m e n t sa b o v e ，i ti sn e c e s s a r yt od ot h ed e e pr e s e a r c ho nt h e i s s u eo f p a c t u mc o n l m i s s o f i u m b e s i d e st h ef o r e w o r da n dt h et a g , t h et h e s i sc a l lb e d i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gp a r t s 1 1 l ef o r e w o r di sam a i ni n t r o d u c t i o no f t h em a i ni d e a , t h ew h o l es t r u c t u r e ，a n d t h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hm e t h o d s a l s o ，i nt h i sp a r t ，t h eq u e s t i o n sa r eg i v e no u t , t h a t i sw h e t h e rp a c t u me o m m i s s o d u mc o u l df u n c t i o nw e l li nt h eg u a r a n t c es y s t e m ，a n d t h e n , w h i c hl e g i s l a t i o nc h o i c es h o u l db em a d ei nt h ec o u n t r y n ef i r s tc h a p t e rg e n e r a l i z e st h ec o n c e p to f g u a r a n t e ea n dt h et h r e el e g i s l a t i n n c h o i c e si nt h ew o r l d 1 1 1 ef o u rl e g i s l a t i o n s 。i n c l u d i n gt h ep r o h i b i t i o n , t h e i n d u l g e n c ea n dt h ep e r m i s s i o nc a n b ec o m p a r e dl e n g t h w a y s ，a n di nt h i sw a y , w e 1 1 f i n do u tt h et 他n do ft h e l e g i s l a t i v ep r o g r e s s 码ep r o h i b i t i o n o fp a c t u m c o m m i s s o d u mi sc e n t r a l i z e di nt h el a t e1 9 hc e n t u r ya n dt h ee a r l y2 0 mc e n t u r y , a n d w i t hm a r k e te c o n o m ya d v a n c i n g , t h ea t t i t u d et o w a r d sp a c t u mc o m m i s s o r i u m b e g a nt ob e c o m er e l a x a t i v e h e n c e ，t h ea d o p t i o no fp e r m i s s i o ni sa c c o r dw i t ht h e t r e n d n cs e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e sa n da n a l y z e st h er e a s o n so fp r o h i b i t i o no f p a c t u me o m m i s s o d u m a n dc o r r e s p o n d i n g l y , i nt h ec h a p t e r3 ，i no r d e rt or e t o r tt h e r e s e a r c ho np a c t u mc o m m i s s o d u m a b o v ed i s c u s s i o n ；i tw i l la l s ob cd e s c n b e di nt h r e ea s p e c t s f i r s to fa 1 1 t h e p e r m i s s i o no fp a c t u mc o m m i s s o r i u ma c c o r d sw i t ht h ep r i n c i p l eo fc i v i ll a w , a n di t i sb e n e f i c i a lt ok e e dt h ec o h e r e n c eo f t h ec i v i ls y s t e m s e c o n d l y , f r o mt h ed i r e c t i o n o f e c o n o m y , t h ep r o h i b i t i o nr u nc o u n t e r t ot h ep r o g r e s so f m a r k e t a n dt h i r d l y , f o r t h el e g a lt h e o r y , p a c t u mc o m m i s s o r i u md o e sn o td e s t r o yt h ev a l u en a t u r eo f g u a r a n t e e i nc h a p t e rf o u r , t h ec o m p a r eb e t w e e nt h ep r o h i b i t i o na n dt h ep e r m i s s i o ni s d i r e c t l yv i s i b l ec o n c e r n i n gt h ev a l u e o fl a w , i n c l u d i n gv a l u eo ff r e e d o m ，e f f i c i e n c y a n df a i m e s s a b o u tf r e e d o m , t h ed i s c u s s i o ni sb a s e do np a r t ya u t o n o m y t h e n ，t h e v a l u eo fe f f i c i e n c yi sa r g u e di nt w oa s p e c t s ，t h eo n ei st h et o t a li n t e r e s t ，a n dt h e o t h e ri st h ec o s t i ti st h ei n t u i t i o n i s t i cr e s e a r c ht h a tu s e st h ee c o n o m i c sp r i n c i p l e s a f t e r t h a t , t a l k i n ga b o u tt h ev a l u eo ff a i r n e s s ，t h et h e s i si sa b o u tt os h o wt h a tt h e d e b t o r sa r en o ta l w a y si naw e a k e rp o s i t i o n h e n c e ，t h et h e o r yo nt h i ss u p p o s i t i o n i sa r te r r o r a tl a s t , t h et h e s i sr e a c h e st h ei n f e r e n c e ，w h i c ht h el e g i s l a t i o nc h o i c eo f p e r m i s s i o no b v i o u s l y , h a sm o r ea d v a n t a g e s i nt h eb o t h p a r t i e s o ft r a d i n g ， c o m p a r i n gw i t ht h ep r o h i b i t i o n 1 1 l a s tp a r t , w h i c hi n c l u d e sc h a p t e rf i v ea n dc h a p t e rs i x t h et h e s i sd r a w st h e c o n c l u s i o nt h a ti nc h i n a , i ti st h er i g h tw a yt oc h o o s et h ep e r m i s s i o no fp a c t u m c o m m i s s o r i u m ，w h i c h w i l lc e r t a i n l ys h o wi t sa d v a n t a g e si nt h et r a d i n g a n df i n a l l y , i ti sc o n c e r n e da b o u tt h er e l e v a n ti s s u e sm a yc a u s eb yp a c t u mc o m m i s s o r i u m n 地t h e s i si sb a s e do nt h er e s e a r c hr e s u l t sb o t hi na n da b r o a d , a n db e s i d e s ， t h e r e r es o m ec r e a t i v ep o i n t s n 岵i s s u ei sd i s c u s s e du t i l i z i n gt h ep r i n c i p l e so f e c o n o m i c s ，c o n s i d e r i n gt h e c o s ta n de f f i c i e n c y a n dt h e n , t h er e s e a r c ho f l e g i s l a t i o ni so nt h eb a s i so ft h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d t h r o u g ht h o s ea r g u m e n t s ， t h et h e s i sg e t st h ef i n a la c h i e v e m e n t k e yw o r d s ：p a c t u mc o m m i s s o r i u m ；p a w n i n gr i g h t ；p a w n ； w a r r a n t yo f a l i e n a t i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 、吠， 阳咱九 制 止 荆 年 位、牛， 学 伊 引言 引言 长久以来的定式思维使流质契约被人们看作牟取非分利益之手段，而被 当然禁止。如今，我们开始反思流质契约是否应该由民法予以干涉。 1 研究的意义 首先，毋庸质疑，对流质契约的研究，将有助于流质契约立法的选择。 梁慧星先生等很多著名学者同意流质契约易对债务人利益造成损害的观点， “债务人的借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人的一时穷困， 未遑熟虑之机，借助合同自由主义，逼使订立流抵押合同，以价值甚高的抵 押物担保小额债权，希冀债务人届时不能偿债时，取得抵押物的所有权。按 照民法的公平原则与对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，民法 大多否定流抵押合同的效力。”1 史尚宽先生甚至认为，其立法理由在于防止 债务人因一时之急追，以高价之物而供较小数额债权之担保，于清偿不能时， 不得不忍受所有权之丧失，因此，纵令抵押物价格与债权额相当，仍应为无 效。2 此观点也为大多数台湾学者所接受。日本学者也认为流质契约禁止的宗 旨在于，“避免穷困状况中的债务人，为了异常小额的借金把高价物体作为质 物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品。”3 即使是在对 流质契约持许可态度的美国亦有学者认为，“流质约款导致强者对弱者强力的 滥用，代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶的投机有钱人，其是不 合理的。”同时，在我国，学者们对流质契约许可立法下可能产生的经济现 1 引自粱慧星陈华彬编著：物权法 ，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第2 版，第3 2 8 页 2 参见史尚宽著；物权法论，中国政法大学出版杜。2 0 0 0 年1 月第l 舨：转引自李学成：流质 契约法律制度研究，载北大法律信息碍，2 0 0 6 年。 3 参见( 日) 近江幸治：担保物权法) ，祝娅王卫军房兆融译，法律出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版， 第7 0 页。 4 m i c h a e l h r u b i n & s t e p h e n ps t r o h c h e , d e v e l o p m e n t s i n t h e l a w l 9 9 3 1 9 9 4 ：a f a c u l t y s y m p o s i u m ： 流质契约问题研究 象的担心还包括：债务人的投机行为5 。银行的坏账风险8 和国有资产流失7 。然 而，若禁止流质契约是为了保护债务人的利益，防止价值打折，则可能违背 了当事人意思自治，牺牲了交易快捷，因此，也有很多学者主张对其进行反 思。台湾学者谢在全就曾指出，应该对禁止流质契约进行反思，法律规定流 质契约在公平及对担保权人不利时均为无效，有干预过甚的嫌疑。8 日本学者 也指出了流质禁止对融资的限制性，认为这样的立法有失妥当。9 我国学者也 开始反思，如果禁止流质契约是为了防止可由其它途径有效监管的国有资产 流失等问题，那么它是以妨害交易的快捷，加大交易的成本为代价的。其次， 研究流质契约，将为让与担保的立法研究铺平道路。流质契约和让与担保有 着很强的关联性，让与担保的要件在于财产所有衩为担保的目的而转移，其 契约内常常设定有类似“在债务人不清偿时，债权人即当然确定地取得标的 物所有权”的约款，这与流质契约具有相似性，因此，让与担保往往被冠以 “规避流质禁止之规定”的头衔，1 0 遭受到激烈的批评，对流质契约的排斥也 成为了阻碍让与担保制度立法的障碍之一。流质契约的许可与禁止直接影响 是否建立让与担保法律制度的讨论。最后，研究流质契约的立法，可以使典 权以及现实存在的典当具有合法性依据。典权制度存废之争一直未有停歇， 然而大多数学者仍然主张典权制度作为我国法律文化中特有的制度应该为我 国民事立法所继承。典权制度中的“绝卖规则”，带有明显的流质契约的色彩， 因此，解决流质契约的许可问题有助于停歇典权制度废止之争论。与此同时， 流质契约的研究有益于为现实存在之典当找到依托。由此可见，对流质契约 的研究，将有利于担保法及其相关理论的进一步发展。 s e c m i t y d e v i c e s , l o u i s i a n a l a w r o v i e w 5 5 ( j 眦l6 5 5 ，1 9 9 5 ；转引自刘俊；流质约款的再生 ，中国法 学 ，2 0 0 6 年4 月第1 3 2 期。 参见许明月李东方著：公民的物权中国社会科学出版社，1 9 9 9 年7 月第1 版第2 0 7 2 0 8 页 6 参见李学成：流质契约法律制度研究 ，北大法律信息网。 7 参见王利明著；物权法论 ( 修订本) ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 5 页 o 此为谢在全先生在动产担保制度之最近发展) 一文中的观点 9 参见( 日) 柚术馨：注释民法9 物投( 4 ) ，第3 2 4 页；转引自壬闯著；让与担保法律制度研 究) 法律出版社，2 0 0 0 年4 月第1 版。第4 7 页 ”参见王阁著；让与担保法律制度研究，法律出版社，2 0 0 0 年4 月第1 版第2 页。同时参见王 利明；物权法立法的若干问题探讨 ，载政法论坛，2 0 0 1 年第4 期，王利明教授认为让与担保实 际上是一种流质契约极易导致债务人利用此种方式逃避债务 2 引言 2 论文的研究方法 本文将先从各国及地区对流质契约的代表性立法着手，采用比较分析的 方法，系统地比较禁止、放任和许可之不同立法模式的历史背景和该国的文 化传统。法律制度的选择并非简单的照搬照抄，必须要充分考虑到本国国情， 因此，必须考察社会的现实状况。立法模式的选择必须依托于本国现有的法 律体制和社会经济环境，并且尊重社会对该制度的评价。因此，本文将对立 法的相关背景进行分析。而涉及到担保法的内容必然与我们的经济生活密切 相关。本文的立足点也是为了让制度更好地服务于经济，而制度本身也依托 于经济的大环境，因此，本文的分析必须将经济学原理与流质契约制度的选 择有机地结合在一起，必须运用到经济学的分析方法。 论文的基本思路和逻辑结构 诚如前述，本文将从分析立法趋势着手，在中间部分梳理出禁止流质契 约的理由，并对其进行反思。为了对禁止和许可两种立法模式有更直观的认 识，在后一部分运用经济学原理对其进行价值分析和权衡，得出流质许可的 优势性结论，并在本文的最后一部分针对许可流质契约可能引起的相关问题 予以探讨。 流质契约问题研究 1 ，流质契约的概述及立法的比较分析 1 1 流质契约的概述 1 1 1 关于流质契约的名称 作为日本民法甚至是我国台湾地区民法的舶来品，我国民法学者对于流 质契约的名称之使用并不统一。有将流质契约的概念在抵押法律关系和质押 法律关系中等同使用的，如有学者认为，流质契约，即流押契约，是指当事 人在签订担保合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押 权人未受清偿时，将标的物的所有权转移为债权人所有以清偿债务的契约。 也有学者主张，在抵押法律关系和质押法律关系中使用不同的用语，即：在 抵押法律关系中应称之为抵押物代偿条款、流押契约、流抵契约、流抵押契 约、绝押契约或者期前抵押物抵偿约款等，在质押法律关系中应称之为质物 代偿条款、流质契约等。更有学者将其统摄为流担保契约。 事实上，在日本民法中，流质契约禁止的规定仅适用于质押法律关系( 日 本民法典第3 4 9 条的规定) ”；如果抵押法律关系中，双方约定到期不能清偿， 则债权人取得抵押物所有权的，日本学者称之为直流抵押，直流抵押不存在 禁止的规定。日本民法原草案中没有关于禁止质押法律关系中预定流质契约 的规定，这一规定是在审议过程中插入的，但当时对抵押的直流却没有提出 任何意见。同时，在流质契约与直流抵押之外，日本学者还创造了“流担保” 这一上位概念。”而台湾学者沿用了日本学者对流质契约的称谓，并将其扩大 “参见渠涛编译：最新日本民法 ，法律出版社，2 0 0 6 年2 月第1 版，第7 4 页。日本民法典第3 4 9 条的规定；质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定；许诺质权人以取得质 物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。 n 参见( 日) 近江幸治；担保物权法 ，祝娅王卫军房兆融译，法律出版社。2 0 0 0 年1 月第l 版， 第1 3 9 页 4 1 流质契约的概述及立法的比较分析 到抵押法律关系当中。正如梅仲协先生所阐述的那样，我国台湾地区民法第 8 7 3 条第2 项规定，当事人间约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之 所有权移转于抵押权人者，其约定无效。而日本民法，关于流质契约之无效， 仅于物权编第九章质权中设有规定。因此，日本学者将该约定译为流质契约 似无不可。但台湾民法第8 7 3 条第2 项及第8 9 3 条第2 项关于抵押权和质权， 均有同样规定，则流质二字，未能包括。由此，梅仲协主张，“在抵押章中应 称之为抵押物代偿条款，在质押章中应称之为质物代偿条款。”由此可见， 我国大陆民法学者使用流质契约这一用语，应是从台湾地区学者引进而来的， 与台湾学者一样，也扩大了流质契约的适用范围。本文为尊重习惯，亦为行 文的方便，在下文中只使用“流质契约”这一名称。 1 1 2 流质契约的概念 按照我国法律概念使用的传统，我们可以将流质契约的概念从广义上和 狭义上来理解。广义上的流质契约，是指抵押权人或质权人与抵押人或质拇 人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期届满， 债务人不履行债务，则将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的 约定。狭义上的流质契约仅指在质押法律关系中的此类约定。一般地说，流 质契约是指广义上的流质契约，本文亦从之。 可见，流质契约的概念主要包括以下几个方面的问题：其一，流质契约 最明显的特征是，债务人不履行债务则将该担保物的所有权转移予债权入。 其二，流质契约签订的时间限于担保权设定之时和债务履行期届满之前。当 事人在债务履行期届满以后，平等自愿地达成以抵押物或质物折价清偿债务 的协议，属于折价协议，不包括在流质契约的范围之内。其三，流质契约的 规定在广义上适用于抵押关系和质押关系。在德国物权法中，所有权的丢失 甚至还可能涉及留置。“ 流质契约的特点在于：其一，流质契约，为无名合同之一，是当事人意 思自治的产物。其二，流质契约属于附延缓条件的法律行为。一旦债务履行 ”引自杨红：论我国物权法应承认流质契约，中国私法网。 参见刘俊：流质约款的再生 中国法学，2 0 0 6 年4 月第1 3 2 期，注释2 s 流质契约问题研究 期限届满不能清偿这一条件达成，则债务人的将丧失对抵押物或质物的所有 权。其三，流质契约不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现， 也可以单独的合同形式出现。 1 2 流质契约的立法例及其比较分析 有学者认为应将各国立法分为严格禁止模式、许可模式和折衷模式，其 中又将严格禁止模式分为民商分离体例下的严格禁止模式和民商合一体例下 的严格禁止模式，前者以法国和德国为代表，后者则以意大利为代表。许可 模式也分为两类，一类以苏格兰的s t a i r 王朝时期为代表，明确反对禁止； 另一类以俄罗斯联邦民法典和越南民法典为代表，这些国家的立法 抛弃了流质禁止。折衷模式主要表现有二：一是如日韩民法规定的，对质权 担保中流质约款的禁止和对抵押担保中流押约款以及商事活动中流质约款的 许可。二是以瑞士民法和我国民法为代表禁止流押和动产流质约款，对以权 利为标的的不傲规定。当然也有未就流质契约做出规定的民法，例如，魁北 克民法典。”学者划分多有不同，但最终的目的都是对各国对流质契约的立 法趋势有所认知，下面分别从禁止主义、放任主义和许可主义的角度来分析 流质契约的立法例，兼论我国的现行规定。 1 2 1 禁止主义 流质契约从罗马法以来一贯被予以禁止。在法国、日本、德国、瑞士各 国的民法典里，均能见到关于流质禁止内容的规定。日本的1 8 7 3 年的流地禁 止令、旧民法及现行民法中均有相关的规定。 法国学者称流质契约为p a c t ec o m i s s o i r e 。法国民法典第2 0 7 8 条 规定：“债权人在债务未清偿时，不得处分质押物，但债权人得请求法院准许 根据鉴定人的估价，在债务的限度内，将此质押物用作清偿而归自己，或以 拍卖出售。凡允许债权人未经上述手续面取得或处分质押物的条款，无效。” 第2 0 8 8 条规定：“债权人不得仅因约定期限已到而未清偿即取得不动产的所 h 参见刘俊：流质约款的再生) ，中国法学) 2 0 0 6 年4 月第1 3 2 期。 6 1 流质契约的概述及立法的比较分析 有权，任何相反的条款无效。在此情形，债权人得诉请通过合法途径剥夺其债 务人的所有权。”可见，法国民法对动产质权和不动产质权中的流质契约予 以禁止。对抵押关系中的流押契约，法律没有做出明文规定，而判例和学说 都倾向于认为抵押关系中的流押契约是有效的。”法国学界对流质契约禁止规 则也是批评不断，在2 0 0 4 年法国民法典颁布2 0 0 周年之际，官方和学界 均提出民法典现代化的目标，拟出了一份详细的改革报告。2 0 0 6 年，法国政 府颁布了新的法令，基本采纳专家组意见，允许订立流质契约( 包括抵押法律 关系和质押法律关系) 。该法令旦获得批准，将溯及既往地具有法律酌性质。 培 日本1 8 7 3 年的流地禁止令、旧民法及现行民法中均有流质禁止的规定。 现行 日本民法典第3 4 9 条规定：“质权设定人不能在设定行为或债务清偿 期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或 以其他非依法律规定方法处分质物。”然而，值得注意的是，日本现行民法 的政府原草案中并没有这样的禁止规定。”谈到日本民法关于流质契约的规定 时，富井政章认为：旧民法债权担保编第1 3 0 条关于流质契约无效的规定是 不正确的。因为流质契约并非是特别危险的契约，如果禁止这种契约，恐怕 会影响金融的正常运行。如果法律采用这种方式保护债务入，就需要在许多 与之相似的场合大量设置同样的保护性规定。但是本来“这些关系完全交给 契约自由处理并不会发生任何问题”。在调查会中关于设置禁止流质契约规 定的意见一直是少数派，日本现行民法规定禁止流质契约( 第3 4 9 条) 的规 定是在帝国议会审议民法时才加上的“在审议过程中，对抵押的直流没有提 出任何意见，因此直流抵押不被认为是当然禁止的。事实上，日本法学界对 流质契约禁止的质疑之声一直不绝于耳有认为这项规定可能反而会阻碍债 哺参见马育民译：法国民法典 ，北京大学出版社，1 9 8 2 年6 月第l 版，第3 8 0 - , , 3 8 1 页 ”参见沈达明著：法国，德国担保法，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 0 页转引自：徐持： 流担保契约的历史考察 ，中国优秀硕士学位论文全文数据库吉林大学，2 0 0 7 年。 “参见石佳友；法国2 0 0 6 年3 月2 3 日改革担保制度的法令述评) ( 纲要) ，载中国民商法律两 坤参见鞯涛编译：最新日本民法 法律出版社，2 0 0 6 年2 月第1 版，第7 4 页。 捆参见( 日) 近江幸治：担保物权法 祝娅王卫军房兆融译，法律出版社2 0 0 0 年1 月第1 版， 第7 t 页 孙引自粲涛：日本民法编纂及学说继受的历史 载于中国民商法律网富井政章( 1 8 5 8 - - 1 9 3 5 年) ， 为日本民法典起草人 7 流质契约问题研究 务人融资的途径”；也有认为这在根本上就是错误的立法”。 与法国和日本有所不同，德国民法对流质契约采取了全面禁止的态度， 即在抵押法律关系和质押法律关系中分别予以禁止。德国称流质契约为“所 有权丢失( v e r f a l l k l a u s e l ) ”“，并于德国民法典第1 1 4 9 条规定：“只 要债权对于所有人未到期，所有人就不 ! 导将为清偿而请求转让土地所有权的 权利或者以强制执行以外的方式让与土地的权利给与债权人”。同时，在第 1 2 2 9 条规定了动产质权到期协议的禁止：“根据出卖权产生前达成的某项协 议，质权人如不受清偿或者不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权 人或转让给质权人的，该协议无效”。8 如德国一般，瑞士民法也对抵押法律关系和动产质押法律关系中的该类 约定做出了禁止性规定。瑞士民法典第8 1 6 条第2 款规定：“债权人的不 动产担保债权人未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定无 效。”第8 9 4 条禁止动产质权的流质契约：“质物的所有人因质权人来受清偿 而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。”“ 1 2 2 放任主义 也有不少国家的民法对流质契约采取放任的念度，是否订立流质契约， 听凭当事人的意思自治。意大利1 8 6 5 年颁布的旧民法典照搬了法国民法典的 模式”。尽管作了一定修改，但对流质契约也做出了禁止性的规定。但1 9 4 2 年颁布的意大利民法典废除了流质契约禁止之规定，在新民法典中没有 再对流质契约做出任何规定，而是将其放置于合同自由原则之下，运用合同 的一般理论和民法的基本原则予以调整。同样对流质契约持保留的态度，未 置参见( 日) 柚本譬：注释民法9 物权( 4 ) 第3 2 4 页：转弓l 自王闯蓍；让与担保法律制度 研究 ，法律出版社，2 0 0 0 年4 月第l 版。第4 7 页。 刁参见( 日) 我妻荣：让渡担保之研究，第s 7 页；转引自王闯著：让与担保法律制度研究 法律出皈社，2 0 0 0 年4 月第i 版，第4 7 页 “( 德) m 沃尔夫；物权法) 吴越李大雪译，法律出版社，2 0 0 2 年第l 版，第3 8 9 页。 廿参见陈卫佐译注：德国民法典) 。法律出版杜，2 0 0 6 年2 月第2 版，第3 9 0 页，第4 0 9 页。 跖参见殷生根、王燕译：瑞士民法典，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年敝，第2 3 1 页，第2 4 9 页。 前参见t r o i a r m ( 意大利维龙纳大学民法学教授) 在中国政法大学的讲演，意大利民法法冉化的历史 经验和现存问题载于法太民两经济法律网高峰对话栏目。 1 流质契约的概述及立法的比较分析 涉及其内容的，还包括魁北克民法典。4 1 2 3 许可主义 而在英美法系国家，不但没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流 质契约的规定。2 0 世纪3 0 年代，美国经济力图摆脱经济大萧条带来的困境， 法律界开始致力于商事立法活动， 统一商法典( u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ， 简称u c c ) 为其主要成就之一。4 统一商法典第9 - 5 0 1 条规定了违约的情 形，其第一款具体规定，如果债务人违反担保协议，受担保方享有本章提供 的权利和救济。他可以就其权利主张获得法院判决，也可断赎担保物，或以 其它方式通过可行的法律程序兑现担保权益。此所谓。断赎担保物”，实际 上就是流质契约。 美国对流质契约的采取许可主义的立法模式，其根源在于他们对契约自 由的信奉，认为担保权的实现应该以当事人意思自治为基础，国家机关或法 院不在此实现过程中起主导作用。自救主义( s e l f - h e l p ) 模式从理论上，应 分为事前和事后协议来实现抵押权。前者表现为担保权入和担保入订立抵押 合同时可以约定。若债务人届期不能清偿债务时，则担保物所有权移转于担 保权人，即流质契约；后者表现为当债务人届期不能清偿债务时，双方协商 解决，协商不成的，债权人可以向法院起诉 也有学者认为英美法上对流质契约实际是采取禁止的态度。持这种观点 的学者认为英美法虽然没有大陆法流质禁止的规定，但出质人寸以以履行债 务“赎回”占有，这一权利是不能被剥夺的。这种规定同样可以起到流质禁 止的作用。”然而，根据美国统一商法典第9 - 5 0 6 条的规定，债务人赎回 担保物的权利是指：在受担保方依据第9 - 5 0 4 条处置担保物之前或订立处置 担保物合同之前，或在债务依第9 - 5 0 5 条第2 款被解除之前，债务人或任何 其他受担保方均可在任何时间，通过提示清偿以担保物担保之债务，以及受 担保方为担保物之追回、保存、准各处置和安排出售所支出的合理费用，以 牡参见孙建江郭战红朱亚莽译：魁北克民法典h 中国人民大学出版社。2 0 0 5 年1 0 月第1 版 砷参见吴兴光编著：l 美国统一商法典概要，华南理工大学出版社1 9 9 7 年3 月第1 舨，第扣7 页。 撕引自许明月：荚美担保法要论，重庚出版社，1 9 9 8 年版，第2 3 8 页 9 流质契约问题研究 及协议中规定的且不违反法律的合理的律师费用和法律事务费用之后，赎回 担保物，除非发生违约后另有书面协议。可见，此规定并非使流质契约绝对 的无效，而只着重加强了对债务人的保护。从根本上讲，美国统一商法典 对流质契约仍然采取许可的态度。 同时，俄罗斯联邦民法典和越南社会主义共和国民法典也抛弃了 罗马法的流质契约禁止原则。1 9 9 1 年苏联解体，革命最终带来法律体系的变 更，俄罗斯联邦民法典的编纂工作旷日持久，从1 9 9 4 年民法典的第一部 分公布蓟2 0 0 1 年1 1 月2 6 日第三部分公布，费时将近8 年。3 1 该法典在第3 4 9 条规定，对经过公证的不动产流质契约，可以允许当事人意思自