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摘要 司法解释权是司法权的重要组成部分，它的配置合理与否，直接 关系到司法功能的实现及效果。目前，英美法系与大陆法系国家均将 司法权赋予法院行使，司法解释权作为司法权的当然之意，自然交由 法院或法官，由法官在面对个案时行使。我国的司法体制和司法解释 权的配置的则独具特色，人民法院和人民检察院都视为司法机关，司 法解释权同时配置给最高人民法院和最高人民检察院共同行使。运行 实践表明，我国的这种配置，造成司法解释权行使过程中往往产生了 较多的问题，有的涉嫌侵害立法权、立法解释权，有的甚至涉嫌违宪。 本人抱着解决问题的态度，对有关司法解释权的问题进行了论述，希 冀在我国的宪政建设进程中，对于司法解释权的配置改革提供一种参 考。 论文共分五个部分：第一部分主要是解决司法解释权的基本理论 问题。具体内容是：司法解释权的基本概念、司法解释权产生的现实 动因、司法解释权与立法解释权、行政解释权的区别。第二部分论述 了宪法视野下的司法解释权。具体内容是：宪法上的司法权之含义、 司法解释权的宪法基础与宪法依据。第三部分论述了司法解释权的配 置及正当性分析。具体内容为：我国司法解释权的体制及正当性分析、 外国司法解释权配置及正当性分析、我国司法解释权配置之反思。第 四部分对我国当前司法解释权运行不规范之状况进行了检讨。具体内 容是：解释主体方面的问题、解释方式方面的问题和解释范围方面的 问题。第五部分提出了解决问题的方案。具体内容是：完善我国司法 解释权行使状况不规范应坚持的原则、完善我国司法解释权不规范行 使的制度构想。 关键词：司法解释权，司法权，配置体制 a b s t r a c t t h ep o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni s a ni m p o r t a n tp a r to f j u d i c i a l p o w e r ，a n di t sc o n f i g u r a t i o ni sr e a s o n a b l eo rn o t ，i sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h e r e a l i z a t i o no fj u d i c i a lf u n c t i o na n de f f e c t a tp r e s e n t ，l a wa n dc i v i ll a w c o u n t r i e sw i l lg i v et h ec o u r tt h ee x e r c i s eo f j u d i c i a lp o w e r , j u d i c i a lp o w e r , t h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na sam e a n so fc o u r s e ，n a t u r a lt ot h e c o u r to rj u d g ei nt h ef a c eo ft h ee x e r c i s eo fc a s e s c h i n a sj u d i c i a ls y s t e m a n dt h e c o n f i g u r a t i o no ft h ep o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h eu n i q u e ， t h e p e o p l e sc o u r t sa n dt h ej u d i c i a r yi st r e a t e da s - ap e o p l e sp r o c u r a t o r a t e ， t h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na tt h es a m et i m ea l l o c a t e dt ot h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n dt h es u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ejo i n t l y e x e r c i s e r u n n i n gp r a c t i c es h o w st h a tt h i sc o n f i g u r a t i o no fo u rc o u n t r y ， r e s u l t i n gi nt h ee x e r c i s eo fj u d i c i a lp o w e rt oi n t e r p r e tt h ep r o c e s so f t e n r e s u l t e di nm o r ep r o b l e m s ，s o m es u s p e c t e do fv i o l a t i o n so fl e g i s l a t i v e p o w e r ，l e g i s l a t i v ei n t e r p r e t a t i o n ，a n d s o m ea r ee v e n s u s p e c t e d u n c o n s t i t u t i o n a l is o l v et h ep r o b l e mw i t ht h ea t t i t u d eo ft h ep o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h ei s s u e sd i s c u s s e d ，i nt h eh o p eo fb u i l d i n go u r c o u n t r y sc o n s t i t u t i o n a lp r o c e s s ，t h ec o n f i g u r a t i o nf o rt h er e f o r mo ft h e p o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt op r o v i d ear e f e r e n c e t h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h ep o w e ro f j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o nt or e s o l v et h ei s s u eo ft h eb a s i ct h e o r y t h es p e c i f i c c o n t e n t so f t h eb a s i cc o n c e p to ft h ep o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，t h e r e a l i t yo ft h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nh a v em o t i v a t i o n ，t h ep o w e r o fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dl e g i s l a t i v ei n t e r p r e t a t i o n ，t h ed i s t i n c t i o n b e t w e e nt h ee x e c u t i v ep o w e ro fi n t e r p r e t a t i o n t h es e c o n dp a r td i s c u s s e s i i i t h ev i s i o no ft h ec o n s t i t u t i o nu n d e rt h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n t h es p e c i f i cc o n t e n tt h a ti s ：t h ec o n s t i t u t i o no ft h em e a n i n go fj u d i c i a l p o w e r , j u d i c i a lp o w e r t o i n t e r p r e t t h ec o n s t i t u t i o nb a s e do nt h e f o u n d a t i o na n dt h ec o n s t i t u t i o n t h et h i r d p a r t d i s c u s s e st h e c o n f i g u r a t i o no ft h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dt h ev a l i d i t yo f a n a l y s i s t h es p e c i f i cc o n t e n t sa sf o l l o w s ：c h i n a sj u d i c i a ls y s t e ma n dt h e l e g i t i m a c yo ft h ep o w e rt oi n t e r p r e tt h ea n a l y s i sp o w e ro fi n t e r p r e t a t i o n o ft h ef o r e i g nj u r i s d i c t i o na n dt h el e g i t i m a c yo fc o n f i g u r a t i o na n a l y s i s ， c o n f i g u r a t i o no fo u rc o u n t r y t or e f l e c to nt h e p o w e ro fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n p a r ti vo fo u rc u r r e n to p e r a t i o no ft h ep o w e ro fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n o ft h es i t u a t i o no fn o n - s t a n d a r dr e v i e w t h e s p e c i f i c c o n t e n ti s ：t oe x p l a i nt h em a i na s p e c t so ft h em a n n e ri nw h i c ht h ei s s u eo f i n t e r p r e t a t i o na n di n t e r p r e t a t i o no ft h es c o p eo ft h ep r o b l e m t h ef i f t h p a r to ft h es o l u t i o nt ot h ep r o b l e m s t h es p e c i f i cc o n t e n ti s ：t oi m p r o v e t h es i t u a t i o no fc h i n a se x e r c i s eo f j u d i c i a lp o w e ro fi n t e r p r e t a t i o ns h o u l d n o tu p h o l dt h e p r i n c i p l e so fn o r m s ，i m p r o v et h ep o w e ro fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o no fc h i n a ss y s t e mo fn o n - s t a n d a r di d e ao ft h ee x e r c i s e k e yw o r d s ：t h ep o w e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，j u d i c i a lp o w e r ， c o n f i g u r a t i o ns y s t e m i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不合任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明 学位论文作者签名： 本人承担。 年厂月罗口日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：鳓节日期：加了年厂月罗9 日 导师签名： 日期：年月日 一坼 论司法解释权 引言 笔者作为一位法律工作者，在基层法院从事审判工作十余年，对 于司法解释及司法解释权的理解自然别有一番滋味。 十一届三中全会以后，我国的立法大有山雨欲来风满楼之势。由 于立法经验的缺失，故立法的粗糙及不具操作性便不可避免，这就给 司法工作者尤其是法官如何适用法律来处理个案带来了困难。为此， 最高司法机关基于法律的规定或授权，先后出台了大量的司法解释。 这些解释的产生，无疑对于司法工作的顺利开展发挥了重要的作用。 但是，由于司法解释权的行使主体、方式及范围方面出现了一些 实际问题，有些甚至涉及到违法或违宪，于是关于司法解释的争论越 来越多，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是。 对此，笔者经过独立思考，认为问题的根本是司法解释权的配置 出现了问题。理解并实际上解释法律的法官个人没有法律认可的解释 权，这在逻辑上产生了一个问题，于是，抽象解释自然成为常态，解 释是立法或准立法之质疑声遂油然而生。本文试从司法解释权配置的 宪法角度来思考，以找寻解决问题的有效路径。 论司法解释权 第一章司法解释权概述 第一节司法解释权的基本概念 一、法律解释的含义 法律解释指的是对制定法的解释。它通常是指“为理解法律规定 的内容、法律或者立法者的思想或观点而进行的逻辑推理活动”。 国外学者认为，法律解释有广义和狭义之分。广义的法律解释是 指法官扩张、限制或者修正法律所规定的规则的创造性活动。狭义的 法律解释是指法官对法律的术语或者句子的含义进行的解释。显然， 广义的解释是一种造法活动，而狭义的解释则是局限于法律文本的逻 辑推理活动。 我国理论界根据解释主体和解释的效力不同，将法律解释分为正 式解释与非正式解释两种。正式解释，通常也叫法定解释，是指由特 定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约 束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关不同， 法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。 非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及 组织对法律规定所作的不具有法律拘束力的解释。这种解释是学理意 义上的，在我国，不具有法律上的拘束力；但是，在古罗马奥古斯都 时代解答权制度背景下，法学家的学说则具有法律效力。 我国语境下的司法解释是法律解释的一种，其有特定的内涵与外 延。 二、司法解释的概念 何谓司法解释? 在西方不成为一个问题。在他们的眼里，法官对 。a h a r o n b a r a k a j u d g e o nj u d g i n g ：t h e r o l eo f a s u p r e m e c o u r t i n a d e m o c r a e y , v 0 1 1 1 6 ：1 6 2 0 2 ，p 6 4 3 硕士学位论文 成文法所作的解释就是司法解释，具有法律意义上的拘束力。其法律 意义上的效力通过判决和判例制度得以体现。 在我国实定法的语境下，司法解释视为一种权力的产物，没有解 释权的机关或者个人所作的解释并不作为司法解释看待。而从实际解 释现状来看，被法律赋予解释权的机关与没有被法律授权的机关和法 官个人实际上都在解释法律，以至于要给司法解释下一个毫无争论的 定义就不是一件简单的事情了。 1 9 8 4 年由张友渔先生主编的中国大百科全书法学认为：“司 法解释指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事 项时，对有关法律规范所作的解释。 1 9 9 1 年由江平先生主编的中国司法大辞典认为：“司法解释 指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法 律的问题所作的、具有法律效力的说明。 1 9 9 2 年姚建宗先生在现代法学撰文认为：“司法解释是我国 最高人民法院和最高人民检察院将各级司法机关在司法实践中具体 应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所做的权威性阐 释与说明。 1 9 9 3 年郭华成先生所著法律解释比较研究中认为：“司法解 释为法律授权的最高人民法院和最高人民检察院对法院审判工作和 检察工作中具体应用法律、法令的问题作出解释以及两高以外的 其它各级人民法院、专门人民法院和各级人民检察院在具体审理案件 过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解 释。 1 9 9 4 年尹伊君等在政法论坛撰文认为：“司法解释是指司法 。张友渔中国大百科全书法学 m 】，北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年：8 1 。江平中国司法大辞典【m 】，吉林：吉林人民出版社，1 9 9 1 ：6 。姚建宗关于司法解释的分析与思考【j 】，现代法学，1 9 9 2 ( 3 ) ：2 7 郭华成法律解释比较研究【m 】，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：1 9 1 论司法解释权 机关在具体运用法律过程中，为使已有法律适应变动的社会、经济结 构，就如何适用法律问题而对法律条文所做的进一步说明或修改、补 充和完善。 1 9 9 4 年由周道鸾先生主编的中华人民共和国司法解释全集 在代序中说：“司法解释是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权， 在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效 力的解释。”圆 1 9 9 4 年陈金钊先生所著法制及其意义一书中认为：“司法解 释是司法机关或法官在适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作 的解释。 1 9 9 5 年范健等编著的法理学认为：“司法解释是指由国家司 法机关包括法院和检察院，在适用法律的过程中就具体应用法律的问 题所作的解释。” 1 9 9 9 年董埠先生所著司法解释论认为，“司法解释是法官和 审判组织根据宪法赋予的司法权，在审判工作中为具体适用法律所必 要时，结合社会发展现状和法律价值取向对审判依据包括法律事实所 作的具有司法强制力的理解和阐释。” 以上9 种概念的分歧主要表现在：第一，解释的主体不同。有的 认为司法解释的主体只有最高人民法院和最高人民检察院，有的认为 是所有的司法机关，有的认为不仅包括司法机关还包括司法人员，有 的否认司法机关只承认法官，有的认为相反。第二，解释的对象不同。 有的认为是法律，有的认为是法律规范，有的认为是法律概念、术语， 还有的认为是法律文本和法律事实。第三，有的认为司法解释具有法 口尹伊君等司法解释论析【j 】，政法论坛，1 9 9 4 年( 1 ) ：3 2 口周道鸾中华人民共和国最高人民法院司法解释全集【m 】，北京：人民法院出版社，1 9 9 4 ：1 。陈金钊著法制及其意义【m 1 ，陕西：西北大学出版社，1 9 9 4 年：1 0 5 。范健等。法理学 m 】，江苏：南京大学出版社，1 9 9 5 ：3 3 9 。董嗥司法解释论 m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 2 硕士学位论文 律效力，有的认为具有司法强制力等，有的干脆不提有无法律效力。 第四，解释的权力来源表述不同。有的认为司法解释是基于法律的授 权，有的认为是基于宪法赋予的司法权，有的认为解释的权力来源不 属于司法解释定义的关键问题则避而不提。 笔者认为，研究司法解释不能离开中国的现行体制，事实上，在 我国，只有最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题才有 法定的解释权，其所作的解释才叫司法解释，所以司法解释的主体应 该当然包括最高司法机关。从实定法角度出发，司法解释就是指由最 高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问 题所作的具有普遍司法效力的解释。解释法律的场合则是在审判和检 察工作中针对具体应用法律的问题，范围包括为：第一，对法律规定 不够具体明确而使理解和执行有困难的问题进行解释。第二，由于情 况的变化，对某类案件的处理依据因有不同理解而需作出解释。第三， 为统一审理案件的标准而就某一类具体案件说明应如何理解和执行 某些法律规定。第四，对各司法机关之间应如何依据法律规定的精神 相互配合审理案件进行解释。解释主体的集中与解释范围的宽泛，决 定了我国的司法解释主要是抽象解释，同时还伴随有一定的具体解 释。 诚然，虽然目前我国的现行法律解释体制不承认法官就具体案件 所作的理解为司法解释，不认可其法律效力，但是事实上法官在处理 具体案件时对法律的理解通过个案的裁判形式又实际上具有法律拘 束力。毫无疑问，这种局面的出现是痛苦的，有学者曾尖锐地指出， “企图把解释法律与适用法律分开的人采取的是诡辩的区分法。一个 法律术语只有在它使用与特定案件中的事实时才有意义。意义在使用 中活的生命。意义很容易在使用中受到歪曲。抽象地确定法定术语的 意义就是在学究活动中绕圈子。只有当我们把如此确定的意义适用于 6 论司法解释权 手头的案件时，此法才真正得到了解释。”因此，从应然角度出发， 并结合我国的司法解释体制的实然状态，笔者认为，所谓司法解释， 是指最高司法机关和法官在适用法律过程中就具体应用法律问题所 作具有法律效力的解释。 三、司法解释权的定义 司法权与适用法律的结合，必然产生司法解释权，因为“法律如 果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文 。 因此，司法解释权成为一种权力也就不足为怪了。 我国宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民，人 民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大 会。 权力机关基于实践的压力，促成了法律解释权与立法权的分离。 1 9 5 4 年9 月，全国人民代表大会第一次会议通过的人民法院组织 法规定：“最高人民法院对审判过程中具体应用法律、法令的问题， 进行解释”，从而以法律明确规定的方式确立了最高人民法院的司法 解释权。1 9 5 5 年6 月，全国人民代表大会常务委员会颁布了关于 法律解释问题的决议，决议规定：“凡关于审判过程中如何具 体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。” 这是全国人大常委会以授权的方式确立最高人民法院审判委员会的 司法解释权。1 9 8 1 年6 月全国人民代表大会常务委员会的关于加 强法律解释工作的决议规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具 体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民检 察院据此也获得了司法解释权。 2 0 0 0 年3 月全国人大第9 届3 次会议通过的立法法规定： “法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会 ，“全国人民代表 。 美】伯纳德施瓦茨行政法【m 】，徐炳译，北京：群众出版社，1 9 8 6 ：6 0 5 。【美】汉密尔顿等联邦党人文集【m 】，程逢如等译，北京：商务印书馆，2 0 0 4 ：1 1 1 - 1 1 2 硕士学位论文 大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力 。由于这里并没有 提到司法解释权，故有学者认为是该法的缺陷，实际上是全国人大常 委会否定了司法解释权，因为全国人大的地位高于其常委会。其实， 这是一种观念的误解。中国的传统并不认为司法机关的司法解释是一 种立法行为，而仅仅是作为司法行为对待罢了。 由此，我们可以给司法解释权下一个定义。所谓司法解释权，是 指根据法律的规定或授权，最高司法机关在司法过程中具体应用法 律、法令问题进行解释的权力。 与其它法律解释权相比，司法解释权具有以下特征： 第一、解释主体是二元一级制 我国目前司法解释体制是一个以最高人民法院和最高人民检 察院为主体的二元一级司法解释体制。只有中央一级司法机关才 享有司法解释权，其它国家机关和司法机关不享有司法解释权。 这是单一制国家基于法制统一的要求：立法要统一，法律解释也 必须统一。分散的、各行其是的司法解释必定会损毁法制的统一。 司法解释的集中性是司法解释统一性的必然要求。当前，对于最 高检察机关的司法解释权争论颇多，主要表现在对其是行政机关 抑或司法机关的定位上。 第二、解释对象是一般是现行的法律、法令 这里讲的“法律、法令 ，一般仅指狭义上的法律，即全国人民 代表大会及其常务委员会所制定的法律、条例、决定，不包括政策、 法规、规章。事实上，法院在进行行政审判的过程中，也涉及到对行 政法规及规章的理解，“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规 章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制 定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释 。焦洪昌，姚国建宪法学教学案例【m 】，知识产权出版社，2 0 0 4 ：1 6 2 论司法解释权 或者裁决”，这里的“法院认为 ，就是对行政法规、规章的理解 与解释，虽然最终的解释权不在法院，但是法院应该解释的实质不能 忽视。又如，行政诉讼法第5 4 条第2 项规定具体行政行为适用法 律、法规错误的，法院应当作出撤销判决，这实际上肯定了法院对行 政法规、规章的原意、本质含义的理解。 第三、司法解释权来源于法律直接规定或授予 最高人民法院的司法解释权来源于全国人民代表大会制定的 人民法院组织法直接规定，最高人民检察院的司法解释权是 全国人大常委会授予的，二者之间的来源是有区别的。那么如何理 解“两高的解释如果有原则性的分歧，最终报请全国人民代表大会常 务委员会来裁决 的规定呢? 笔者认为，这句话的语境是全国人大常委会在关于加强法 律解释工作的决议中，明确针对将宪法赋予其法律解释权的职 能统一转授一部分给司法机关和行政机关的前提下陈述的，授权 入的地位高于被授权人的地位是天经地义的，、毋庸置疑。至于法 院的司法解释权在全国人大已经立法规定的情况下，其常委会又 授予是否有必要，的确是个问题，值得思考。 第四、解释形式分为具体解释与抽象解释 2 0 0 7 年最高人民法院关于司法解释的规定第6 条规定：对 在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题 如何应用法律制定的司法解释，采用“解释 的形式。根据立法精神 对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定 的形 式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问 题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。“解释 与“规定 无疑是可以反复使用的抽象解释，而“批复”则是属一次性消费的具 。见中华人民共和国行政诉讼法) ) 第5 3 条第2 款的规定 硕七学位论文 体解释。 第五、解释内容具有法律效力。2 0 0 7 年最高人民法院关于司 法解释的规定第5 条明确规定，“最高人民法院发布的司法解释， 具有法律效力。 对此，有学者提出质疑，认为该规定是司法解释强 权的表现。其实不然，关于司法解释应否有法律效力问题，这一点是 完全可以肯定的。一方面，作为一种权力运行的结果，司法解释权的 产物司法解释当然具有法律效果；另一方面，法院通过个案审判，不 仅对案件的当事人具有客观的拘束力，而且对于案件以外的人及其行 为和事件也有着巨大的影响力。正如刘星先生在其所著的法律是什 么一书中引用美国法学家格雷的观点：“法官探究法律的范围完全 不同于牛顿探究自然现象。对自然现象的陈述可以因为错误而失效， 但法官对法律范围的陈述即使错误也是有效的。行星的运转完全可以 不理会牛顿的错误陈述，但是当事人却不能不理会法官的错误陈述。 法官的错误陈述也是法律。 第二节司法解释权产生的现实动因 一、法律的生命在于实行 法律在被制定出来后实施前，只是一种黑纸白字式的规则，其内 在价值只处在应然状态。要使法律从应然状态走向实然状态，就要将 法律付诸实施，没有实施的法律只是一张书写着美丽神话的纸。美 国法学家博登海默也指出：“如果包含在法律规范部分中的应当是 这样的内容仍然留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种 神话，+ 而非现实。”因此，法律的生命在于它的实行。 二、法律须经解释方能适用 “徒法不足以自行”。法律文本需要适用者去推行，适用者决定 。刘星法律是什么【m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：6 8 6 9 。【美】e 博登海默法理学一法哲学与其方法【m 】，北京：华夏出版社，1 9 8 7 ：2 3 2 论司法解释权 了法律运行的状态和结果，没有适法者的参与，法律将成为一种摆设。 法律解释是法律适用的必然手段，法律适用就是法律解释。“法律解 释是联结法律文本与法律事实的桥梁。法律适用是以法律解释为前提 的，因而法律适用就意味着法律解释，没有法律解释就不可能有法律 适用。 其一、立法者认知的局限性。立法者总是处在一定社会历史条件 下制定法律的，因此，这时的法律是立法者将过去社会的经验运用于 以后发生的事实，从本质上讲，正如美国宪法法学家霍姆斯所言，法 律不是逻辑，而是历史经验的总结。第二、立法者的自然属性表明它 永远不能完全摆脱其立法的社会历史条件，不能制定出超自然的万能 的“放之四海而皆准的法律。第三、对作为法律客体的认知，无论 如何是不彻底、不完全的。“认识是思维对客体的永远的、无止境的 接近 ，因而也不可能制定出涵盖一切社会生活的法律。“历史已经证 明了立法者并非万能，他们不过是被推到立法者的位置上的常人，我 们预料不到的东西，他们也预料不到。” 其二、作为法律载体语言本身存在的局限性。首先，语言有限性 与立法客体的无限性存在矛盾。面对丰富多彩、纷繁复杂的社会，即 使再丰富的语言世界面对无限的立法客体也会显得苍白无力，因为 “语言( 只) 是无限客体至上的符号世界，世界上的事物比用来描述 他们的语辞要多得多。 其次，对立法客体认知程度也影响着语言 的运用。对尚没有准确认识的客体，立法者根本不可能选择准确的语 言予以表述。其三，语言具有概括性，一词多义性的特点，往往导致 适用者认识不一。就是对于通常情况下甚明了的词语，在不同的语境 下常会有不同的理解。比如“在纳粹德国时期，德国人一般认为权力 。陈金钊。法官缘何要发现法律【n 1 ，人民法院报，2 0 0 1 - 0 2 - 2 6 。 。徐国栋民法基本原则解释【m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：3 0 。上同，1 9 9 2 ：1 4 1 硕士学位论文 机关制定的规则是法律，而在二次世界大战结束之后，在某些国家甚 至在德国，人们时常认为那些规则不是法律。在两种不同的社会环境 下，法律一词显然具有不同的含义。 第三、由法律的稳定性带来的僵化性。立法的目的是实施宪法， 构建并维护秩序，以更好地保护人权。要实现法律的规范、指引等功 能，就应该维持它的稳定性。因为朝令夕改欠缺稳定性的法律，由于 人们往往难以认知和适从，而等同没有法律。历史的车轮不以人的意 志为左右而前行，决定了法律的稳定性必然带来不可能应对每一种变 化的僵化性，于是法律的缺陷随即产生。这种缺陷有时甚至与法律的 原有精神是背道而驰的，难怪有人惊呼，“当法律被束之高阁的时候， 其局限性则在母体中安然入睡，一旦法律被适用于社会生活，其局限 性就会骚动不安，痛苦的呻吟，甚至强词夺理。”要立法者在瞬息万 变中采取及时立法的方式来应对，无论从时间或精力的角度来看，都 是不切实际的。因此，要激活僵化的法条，由执行法律的人解释法律 就是再好不过的办法了。 第四、法律适用的思维模式使然。法律是由法律规范、法律概念 和法律原则构成。每一个法律规范，包含行为模式和行为后果等要素。 法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，此就是一种论证，即以必 要充分的理由构成去支持其所做成法律上的判断。具体的事实须具备 法律规范的要件，才能发生一定的法律效果。作为大前提的法律规范 是否合乎具体的案件事实，就离不开对大前提的理解与解释，以找寻 链接点，方完成一个合乎思维逻辑的判断。“在此涵摄过程中，常需 要对所使用的法律概念，加以解释，如：执行职务，如何认定? 法律 用语的含义，需加阐明。不确定的法律概念或概括条款，须加具体化。 o 刘星法律是什么 m 】，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：7 。董嗥司法解释论 m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：8 9 1 2 论司法解释权 法规的冲突，更须加以调和。” 第五、立法的技术性。法律的模糊性有时是立法者是基于立法技 术的需要故意创造的。在他们看来，“语言词汇中的模糊性能在某些 情况下是一种障碍，在另一种情况下却是优点。语言的丰富性是由 思想的丰富性和复杂性决定的，人们希望用近可能少的语言来表达近 可能多的思想，以及出于涵摄性、开放性、预测性等考虑，往往采取 “宜粗不宜细”的立法技术，使用模糊语言就显得恰当和必要。而法 律的适用追求的是法律的确定性。因此，面对模糊的法律，确定其含 义就只有寻求解释的路径了。 第三节司法解释权与其它法律解释权的区别 我国对法律的解释权采取谁制定谁解释为主要原则， 同时以全 国人大常委会决议中规定的谁应用谁解释为辅助原则。 按照全国人大常委会决议对有权法律解释的划分，根据我国 法治实践，现对司法解释权与其它法律解释权进行探讨。 一、司法解释权与立法解释权的区别 立法解释权，是指全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表 大会及其自己制定的法律规范之内容、含义作出的具有普遍约束力解 释的权力。而司法解释权，是指最高司法机关在司法过程中如何具体 应用法律、法令问题进行解释的权力。在司法解释权与立法解释权的 关系中，最引入注目的是司法解释的侵权问题。因为司法解释权的行 使，不仅可能侵犯立法权，也有可能侵犯立法解释权。侵犯立法权是 指司法解释的内容是对本法的补充和修改，而不是对法律文本的阐 释。侵犯立法解释权是指司法解释超出法律适用的范围，解释的内容 。王泽鉴法律思维- 9 民法实例【m 】，北京：中国政法出版社，2 0 0 1 ：2 1 2 o 伍铁平模糊语言学嗍，上海外语教育出版社，1 9 9 9 ：1 6 7 o 中华人民共和国宪法第6 7 条第4 项，中华人民共和国立法法第4 2 条。 西1 9 8 1 年6 月第五届全国人大常委会通过的关于加强法律解释工作的决议 硕士学位论文 超出法律问题的需要。但是从司法解释权与立法解释权行使的最终目 的来看，双方在国家权力问题上具有根本的一致性，司法无意去侵犯 立法，司法解释不过是立法的具体化和补充。 虽然立法解释和司法解释都属于有权解释，解释的对象又相同， 但有重要区别： 首先、在性质上，全国人大及其常委会的法律解释权属于立法解 释，即对制定的法律进行进一步阐述；最高司法机关对法律的解释属 于司法解释，即根据司法工作的需要，对法律进行明晰。 其次、在形式上，全国人大及其常委会的法律解释权表现为规范 解释，所谓规范解释，是指对法律条文采用释义的方式进行解释，解 释所形成的条文成为一种新的规范，这种规范往往与法律具有同样的 效力；而最高司法机关的司法解释多为案例解释和规范解释相结合， 案例解释即用具体个案、裁判文书的分析说明方式对法律进行解释， 但也有规范解释。 第三、在效力上，全国人大及其常委会立法解释的效力优于最高 院司法解释的效力。尽管法律没有明文规定立法解释与司法解释的效 力问题，但是从规定当两高的司法解释发生冲突时，由全国人大常委 会裁决上看，全国人大常委会对法律的解释要优于两高的解释。 二、司法解释权与行政解释权的区别 行政解释权是指国家最高行政机关在行政管理工作中对具体应 用法律问题及其主管部门所作出的具有法律拘束力的解释的权力。而 司法解释权，是指最高司法机关在司法过程中具体应用法律、法令问 题进行解释的权力。 行政解释与司法解释一并属于有权解释。但是二者的区别是明显 的。 。这里不包括对宪法的解释权 论司法解释权 第一、解释的主体不同。司法解释权的行使主体是司法机关，包 括法院和检察院，行政解释权的行使主体是国家的最高行政机关及其 主管部门，之间的主体界限分明，在此无需赘述。 第二、解释的对象不同。行政解释的对象，是行政机关对权力机 关和其它行政机关制定的法律文本的解释，但主要局限于行政法规 范，而不是所有的法律，如刑法、民法、诉讼法等，行政机关就没有 解释权。法院解释的对象非常广泛，凡是涉及审判诉讼和法律适用问 题，审判机关都有解释权，检察机关的解释对象仅仅局限于刑法领域 里。 第三、解释的效力范围不同。所谓解释的效力范围是指法律解释 在什么领域和范围内生效的问题。我国的法律文本中没有关于法律解 释的适用范围的明确规定，但是在实践中，形成了一种通例，即司法 解释适用于审判和检察系统，各级法院和检察院都应该自觉遵守最高 法院、检察院作出的司法解释，当然司法解释间接地适用于每一个公 民、法人和其它组织；行政解释仅仅适用于本级及下级行政机关，对 上级行政机关没有适用效力。 第四、解释的效力不同。解释的效力是同解释的范围相联系的概 念，并且二者互为因果关系。法律文本对于司法解释与行政解释的效 力没有规定。但是因法院对案件享有最终的裁判权，所以，法院的司 法解释的效力应该高于行政机关的行政解释，行政机关的行政解释只 在各自的职权范围内具有约束力，对法院没有约束力。 论司法解释权 第二章宪法视野中的司法解释权 关于司法解释权，也许有人认为，这是一个法理学上的问题，不 能成为宪法学的问题。其实不然。司法解释权是司法权派生出来的权 力，是司法权的一个组成部分。派生司法解释权的司法权是从国家权 力分配与运行规则开始的，而国家权力分配与运行规则当然是宪法面 对的使命。从这个角度说，司法解释权确实是一个宪法命题。 第一节宪法上司法权之含义 一、司法权的概念 关于司法的定义，法学界和实务界存在较大的分歧，概括起来有 以下四种。第一，最广义说。该说认为，司法是多样化的，不为法 官和法院独有，也不单是国家的职能。实际上，一些非法定的国家机 关，甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性质和作用。”第 二、广义说。该说认为，“在我国，人民法院是国家的审判机关，人 民检察院是国家的法律监督机关，都是司法机关。公安机关是治安机 关，在刑事诉讼中行使侦查、拘留、预审的功能，司法行政机关领导 和管理劳动改造工作，也是司法机关。 第三、狭义说。按照我国 宪法规定，人民法院和人民检察院代表国家行使审判权和法律监督权 的活动，属于司法范畴。我国大多数学者持这种观点。第四、r 最狭义 说。该说认为，司法“一向被认为是指就具体的争诉，通过适用和宣 明法律而进行裁判的国家作用。如果更加严密地加以定义，则可以说 司法是在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情况下，以当事人提 起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序， 。于慈珂司法机关与司法机关组织法论纲【j 】现代法学，1 9 9 3 ( 2 ) 。法学辞典编辑委员会编辑法学词典【z 】上海辞书出版社，1 9 8 4 ：3 1 1 7 硕士学位论文 为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用。 由 此看来，司法权就是指审判权，司法机关就是法院。 笔者认为，目前国际上通行的司法机关的概念是单指法院，审判 案件是宪法赋予法院的权力，检察机关不对案件进行裁决，相反在公 诉案件中，检察机关是案件的一方当事人，是被司法机关裁决的对象； 我国将检察机关当作司法机关对待，完全是受前苏联的影响。同时， 其它机关因属于行政机关或社会组织，也认为是司法机关，自然会引 起全民皆司法的一片混乱。因此，笔者同意第四种学说。 二、司法权的内容 宪法上的司法权之内容，可以从司法权的外部形态一司法管辖权 及内部构成要素一司法裁判权角度来理解。 1 、司法管辖权 宪法国家中的司法机关应该是解决纠纷、并为权力受到侵害的一 方提供救济的人权保障机构这是主权所有者人民对法院的角色期待。 联合国关于司法独立的基本原则第3 条规定：“司法机关应对所 有司法性质的问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就其某一提交裁决 的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。在宪政国家里，人 民需要法院加以解决的所有司法性质的纠纷按照主体来分不外乎四 种：公民与公民之间的纠纷、公民与国家之间的纠纷、国家机关于国 与外国当事人之间或双方当事人均为外国人的涉外纠纷。这四种纠纷 家机关之间的纠纷、以及本国当事人的管辖，就是宪政国家司法权的 外部范围。就我国来说，分别是人民法院的刑事审判权，民、商事审 判权以及行政审判权。当然，在西方国家，法院还有司法审查权。 2 、司法裁判权 司法裁判权，指的是法官为公正地解决某种纠纷、做出司法裁判 。【日】芦部信喜宪法( 第3 版) m 】林来梵等译北京：北京大学出版社，2 0 0 6 年：3 0 8 3 0 9 论司法解释权 所必需具备的权力，是内在的权力构成要素之和，缺少其中一项权力， 司法权的结构就存在缺陷，司法权就不能正常的运行，司法