（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度比较研究.pdf

论文题目：股东派生诉讼制度比较研究 专业：民商法 硕士生：金永淼 指导教师：张民安教授 摘要 随着我国公司法治的不断发展，中小股东作为一个相对弱势的群体，对其利 益的保护正受到越来越多的关注。对于中小股东而言，通过诉讼机制主张合法权 益，是维护利益的底线。在公司法的诉讼机制中，股东派生诉讼制度是一种典型 的救济方式，也是最重要和最有效的方式之一。本文在探讨股东派生诉讼制度相 关理论的基础上，通过介绍外国法律的股东派生诉讼规则，并对比分析我国相关 制度，提出了我国制度的不足和完善意见。文章主体共三部分：第一部分是对股 东派生诉讼制度历史的论探讨，阐释了该制度在英美法系、大陆法系及我国的发 展状况；第二部分从当事人制度、约束机制、激励机制和程序规定方面，介绍了 我国股东派生诉讼制度存在的问题；第三部正对前述问题，探讨了我国法对外国 制度的借鉴和完善。 关键词：股东派生诉讼比较研究 i i t i t l e ：c o m p a r a t i v es t u d yo ft h es h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o nm e c h a ni s m m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ： s u p e r v i s o r ： a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ec o r p o r a t el a ws y s t e mo fc h i n a ，c l o s e a t t e n t i o nh a si n c r e a s i n g l yb e e np a i dt ot h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t o fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw h oa r ea tr e l a t i v e l yw e a kp o s i t i o ni nt h e c o m p a n y i t i st h eaf u n d a m e n t a lw a yf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r st oc l a i m t h e i rr i g h tt h r o u g hl i t i g a t i o ns y s t e mu n d e rc o r p o r a t i o nl e g a ls y s t e m ，o f w h i c ht h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni st h em o s tt y p i c a la n de f f e c t i v e m e c h a n i s m b a s e do nt h el e g a lt h e o r yo ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n s y s t e m w i t ht h ei n t r o d u c t i o no ft h ef o r e i g nr u l e so ft h er e g i m ea n dt h e c o m p a r eb e t w e e nd o m e s t i cl a w sa n df o r e i g nl a w s ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h e w e a k n e s so fd o m e s t i cr u l e sa n ds u g g e s t e dt h em e t h o d st oi m p r o v et h er u l e s t h ea r t i c l ei sc o n s i s to ft h r e ep a r t s ：i np a r to n e ，t h ea u t h o re x p l o r e d t h eh i s t o r yo ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nm e c h a n i s m ，c o n c e r n i n g b o t ht h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ：i np a r t yt w o t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h ei s s u e so ft h em e c h a n i s mi nd o m e s t i cl a wf r o mt h e i l i p e r s p e c t i v eo fl e g a ls u b j e c t ，a d v a n c ep r o c e d u r e ，g u a r a n t e er u l e s ，a c t i o n o u t c o m ei n f l u e n c ea n dp r o c e d u r er u l e s ：i nt h el a s t p a r t ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e dt h ef o r e i g nr u l e sh e r e o fa n dc o r r e s p o n d i n g l yp r o p o s e dw a y st o i m p r o v ed o m e s t i cl a w s k e yw o r d s s h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o n ，c o m p a r a t i v es u t d y 引言 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n ) 制度，也称股东代表诉讼 ( s h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v es u i t ) ，其含义指当公司的正当权益受到他人侵 害，尤其是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害，而公 司怠于行使诉讼权利进行救济时，则符合特定条件的股东可为公司利益以自己名 义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼兼具“派生 性 和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行 使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股 东所应享有的“间接利益”。股东派生诉讼制度的设立旨在为股东特别是中小股 东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东、第 三人等对公司的侵害行为。 股东派生诉讼制度起源于英国。根据英国法，如果单个股东满足了一定条件， 他就可以提起股东派生诉讼。以“f o s s 规则闻名的相关英国法确立了股东派 生诉讼的地位和相关使用原则：股东派生诉讼是正当原告原则( t h ep r o p e r p l a i n t i f fp r i n c i p l e ) 和多数决原则( t h em a j o r i t yr u l ep r i n c i p l e ) 的例外 使用。1 9 世纪7 0 年代，美国法引进了这些来自于英国法的原则。随着美国法 院确立了著名的衡平规则( e q u i t yr u l e s ) ，明确允许小股东为公司利益提起派 黄辉股东派生诉讼制度研究商事法论集，2 0 0 2 。7 。3 4 0 刘凯湘股东代表诉讼的司法适用与立法完善一以公司法第1 5 2 条的解释为中心公司法律评 论。2 0 0 8 ，8 ，1 0 5 在英国普通法时代，判例法固守公司法的大多数规则严格限制少数股东的诉讼提起权，更不允许他们 提起派生诉讼，这就是著名的“f o s sv h a r b o t t l e ”( 注：f o s sv h a r b o t t l e ( 1 8 4 3 ) 2h a r e4 6 l ) 规 则，它是通过f o s sv h a r b o t t l e 一案确立的。 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中国的比较研究北京：法律出版社，2 0 0 9 1 4 1 5 生诉讼，股东派生诉讼在美国取得了较大发展，已成为小股东监督公司经营活 动、预防大股东滥用权力的重要法律手段。 之后，随着派生诉讼制度的不断发展和影响力的不断扩大，除英美国家的判 例法和公司法引入了该制度外，许多大陆法系国家的公司法也对这一制度有所借 鉴，从而使得这一制度成为少数股东获得司法救济的一项重要权利，也成为现代 公司的一种重要制度。例如，日本在2 0 世纪5 0 年代引入股东派生诉讼制度，但 由于在继受时没有注意整体框架和操作规则的细化，因此，在司法实现中衍生出 很多问题。为适应公司治理机制的变革趋势，发挥股东派生诉讼制度的实际作用， 日本在1 9 9 3 年商法修订时对原有的规则和程序进行了大幅度修改，但修改后的 股东派生诉讼制度能否发生预期作用，尚需时间检验，且仍存在颇多争议，如： 关于董事责任中主张立证责任的分担、滥诉的对策、关于派生诉讼公司应采取的 行动和和解的便捷化等。 我国新修订的公司法对股东派生诉讼制度也在许多方面进行了改进，以 使股东更容易提起派生诉讼、维护公司权益，但是，一方面规定依然过于原则化、 概括化，还需要进一步完善；另一方面，对于其他相关制度内容，如在派生诉讼 中其他股东和公司的地位，诉讼担保问题，诉讼费用问题及这一制度的有关程序 司题等都没有作具体规定，这在理论方面是个欠缺，也给股东提起派生诉讼及法 院在审理该类案件时造成了一定的困难。 股东派生诉讼是对中小股东诉讼救济机制中的重要组成部分，是防止中小股 这一规则规定：i 、在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向其他所有股东提出正式请求， 要求他们解决引起争议的问题；2 、打算提起派生诉讼的原告股东还须向公司董事会提出l 司样的请求，以穷 尽公司内部救济：3 、然后，原告才可以锁定有关事实，并陈述当事人之间无串通共谋，以便开始联邦诉讼 程序而不是州诉讼程序。参见：l c b g o w e r , g o w e r sp r i n c i p l e so f m o d e mc o m p a n y l a w , l o n d o n ：s t e v e n s & s o n s ，1 9 7 9 转引自 培忠论股东派生诉讼在中国的有效适用，载北京大学学报( 哲 学社会科学版) 。2 0 0 2 9 【日1 河合伸一董事的责任追究及股东代表诉讼制度的意义公司法律评论，2 0 0 8 ，8 。8 1 2 东权利被内部人( 控制股东或管理者) 剥夺的重要法律规定和执行机制，其直接 意义在于控制内部人对企业价值的剥夺。目前，特别是我国证券市场的一大问 题主要在于缺乏完善的事后救济法律体系( 而并非事前的监管措施不够) ，为有 效保护中小股东的权益，应鼓励投资者采取司法方式获得救济。而股东派生诉 讼制度不但可完善公司治理结构，成为防御公司内部人错误行为的重要壁垒，而 且更是保护公司和少数股东利益之利器，因此，进一步完善和细化股东派生诉 讼制度使其更具操作性就显得尤为重要。 栾天虹投资者法律保护的理论与实证研究杭州：浙江大学出版社，2 0 0 6 1 2 在美国私人提起的民事赔偿诉讼是证券监管和执法的重要力量。近年来致力于“法与金融”理论研究的 l l s v 等人( l l s v 代表4 位法制经济学家，分别为他们姓名的第一个字母即l ap o r t a ，l o p e s - d e s i l a n e s ， s h l e i f e r ，v i s n e y 4 位) 在他们的一个题为“证券监督立法中真正起作用的是什么”的研究中采用了，实证方 法( 首先提出理论假设和分析框架，其次建立分析指数并采集数据，最后验证相关变量之间的关系) ，通过 对4 7 个国家或者地区的实证分析，提出了证券临管法的作用可能自以下几种情况：一是根据科斯蒂格勒等 人的观点，证券监管法没有任何作用或单纯带来成本：二是证券监管法对证券市场发展有积极作用，作用 的机制在于证券监管法使私人投资者之问达成合作并提供救济降低成本，即私人执行( p r i v a t e e n f o r c e m e n t ) ：证券临管法对证券市场发展有促进作用，作用的机制在于建立独立的、拥有相应监管权力 的监管机构，即公共执行( p u b l i ce n t b r c e m e n t ) 。他们认为对证券市场有效监管的可行制度选择是采用私人 执行公共规则的方式，即鼓励投资者采用司法方式获得救济。参见：刘道远证券侵权法律制度研究北京：知 识产权出版社。2 0 0 8 1 7 - 1 8 施天涛公司法论北京：法律出版社。2 0 0 5 4 3 8 3 第一章股东派生诉讼制度之历史考察 一、股东派生诉讼在英美法系国家的发展 派生诉讼制度最初由英国1 8 4 3 年的“f o s sv h a r b o t t l e 一案引入。在这 一案件中，公司的董事和发起人将其土地高价出售给公司，小股东要求公司对董 事的这一行为给公司造成的损害提起诉讼，但是，公司大多数股东对此问题作出 决议是不对董事提起起诉。少数股东中的两个人对此不服，向法庭提起诉讼，要 求法庭强制该董事对公司承担责任。当时的主审法官詹姆士爵士( j a m e sw i g r a m ) 认为，对与该交易，公司享有撤销权，而没必要认定交易无效；同时，股东以公 司的名义行使诉讼权利不是理所当然的，因为在法律上公司和股东起诉的目的是 不同的，适格的原告应当是公司，股东作为原告不适格。本案所确立的规则后来 被称为“福斯诉哈尔波特规则”( 下简称“福斯案规则”) ，其基本内容为“适格 的原告规则和多数决规则”。所谓适格原告规则，即对于损害公司利益的控股股 东、董事的行为，只有公司才是唯一提起诉讼的适格原告：而依据后一项规则， 凡是公司行为能力范围内的事项，应由公司根据章程规定处理，法院并不根据股 东的请求进行干预。 但是，这一规则的确立实际上是否认了小股东发动派生诉讼的权利，因此法 律面对这样的困境：若公司的控股股东或董事等有控制权的人的行为不当，给公 司的利益造成了侵害，但由于公司受到致害人的控制，他们便不可能让自己的公 司去起诉自己。而小股东又无法以自己的名义起诉，结果只能是无法挽回公司所 遭受的损失，而且，随着公司开放性不断提高，少数股东与控股股东及董事会间 钱玉林英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革环球法律评论，2 0 0 9 ，2 ，1 1 9 4 的矛盾会越来越突出。为化解司法危机，经过几代法官在实践中对“福斯案规则 的修正，在1 9 5 0 年的“爱德华兹诉哈利威尔”( e d w a r d sv h a l l i w e l l ) 一案中， 英国上诉法院首次全面归纳和阐述了对该规则排除适用的四个例外情形，允许股 东代表公司提起诉讼，追究董事或其他控制人的责任，具体内容包括：一是股东 个人提起的诉讼；二是涉及对少数股东欺诈交易的诉讼；三是涉及违法交易行为 或越权行为的诉讼；四是涉及特别多数决交易的诉讼。英国上诉法院在1 9 8 2 年 的“稳妥保险有限公司诉纽曼工业有限公司 ( p r u d e n t i a la s s u r a n c ec ol t dv n e w m a ni n d u s t r i e sl t d ) 一案中重申了福斯案规则的内涵：一是公司应当是首先 的适格原告；二是如果被诉的交易经股东普通决议批准，则该交易对公司和股东 均产生约束力，任何股东都无权再提起诉讼；三是如果被诉行为属于公司的越权 行为，那么由于股东多数决不能对这种交易予以批准，因此，福斯案规则不能适 用；四是由于普通决议不能批准需要特别决议的交易，所以福斯案规则也不能适 用；五是对与欺诈行为和不当行为人控制公司的行为，应属于福斯案规则的例外。 但有学者认为，除了对少数股东欺诈的情形外，其他情形只不过是福斯案规则适 用范围外的几种确定性的情形而己，不属于真正的例外。直到1 9 7 5 年，华勒斯 泰纳诉莫阿案，派生诉讼才被英国法院所接受。 在美国与英国f o s sv h a r b o t t l e 一案同时代的案件是h a w e sv c i t yo f o a k l a n d 案。该案对少数股东诉讼的司法态度和路径是不同的。“福斯案规则” 否认了少数股东的诉讼，而该案则为少数股东诉讼创立了程序上的要求。1 8 5 7 年，美国最高法院在一个判决中即宣告：当董事、经理或第三人的行为侵害了公 司的利益，而公司拒绝就此提起诉讼时，任何股东均有权以自己的名义对侵害人 。钱玉林英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革环球法律评论，2 0 0 9 ，2 ，1 2 0 1 2 1 起诉。随后经过一系列判例，股东派生诉讼制度不断成熟，其诉讼对象也由公司 内部成员扩充至公司以外的第三人，并于1 8 8 1 年以成文法的形式确立了著名的 衡平规则( e q u i t yr u l e ) 。根据该规则：( i ) 在准备提起派生诉讼之前，该股东应 正式要求所有股东对致害人提起诉讼。( 2 ) 如果此请求无效，那么原告股东应向 董事会提出同样的正式请求，以为穷尽内部救济。( 3 ) 如果董事会也不提起诉讼 追究致害人责任的，那么原告股东才可以为公司提起派生诉讼，追究致害人对公 司的法律责任。美国律师协会2 0 世纪5 0 年代制定的示范公司法第七章第四 分章专门规定了“派生诉讼的程序”，并在1 9 9 1 年对该程序进行了全面的修订， 使之更趋完善。 在英美法系国家或地区，如澳大利亚、加拿大，均有类似规定，成为维护中 小股东利益的有力工具；在受英国法影响的我国香港地区，认为只有在公司的控 制者对少数股东有欺诈行为或者行使越权交易并侵犯公司利益时，股东才可以起 诉。而且，香港公司法对派生诉讼有许多限制性规定，这表明香港地区对这一问 题的态度比美国保守的多，并不十分支持派生之诉。 二、股东派生诉讼在大陆法系国家的发展 在大陆法系国家和地区，法国法院于1 8 9 3 年即准许股东有权行使派生诉讼 的权利，德国、菲律宾、西班牙亦有此规定。2 0 世纪中叶以后，许多大陆法系 国家也借鉴美国经验，纷纷创建了符合本国实际需要的股东派生诉讼制度，例如 法国、德国、西班牙、菲律宾等。 日本是亚洲第一个直接参照美国引进该制度的国家。1 9 4 8 年，该国在新制 定证券交易法时最先导入股东派生诉讼，主要是该法第1 6 4 条规定，公司的 董事、监事和持股1 0 以上的股东未持股达6 个月期限而买卖本公司股票，并获 6 得不法利益的，股东可代替公司向上述行为人提起诉讼，并要求将不法利益归公 司所有。这一规则原则上确立了日本的股东派生诉讼制度。1 9 5 0 年，在美国强 有力的影响下，日本对商法典作了较大幅度的修改，并在前述证券交易法 第1 6 4 条规定的基础上，针对股东代位诉讼制度作出了比较具体的规定，从此， 股东代位诉讼作为一项完善的、独立的法律制度，最终在立法上得以确立。1 9 5 5 年，日本法又创设了诉讼标的额的算定规定等。1 9 9 3 年，日本修改商法典， 主要从诉讼费的计算和胜诉股东的费用补偿方面，降低了对股东提起派生诉讼的 法定要求。此后，股东派生诉讼案件不断增多。可以说，鼓励股东提起派生诉讼 的相关法律制度的确立，使日本的股东派生诉讼和派生诉讼的实践方面向前迈进 了一大步。2 0 0 1 年，日本再此修改商法典，又对股东派生诉讼制度进行了两 方面的完善，一是规定了经营者的赔偿金额上限：二是规定了减轻经营者赔偿责 任时的必要手续。2 0 0 3 年1 0 月，日本法务省公布了关于公司法制现代化的纲 要试案及其“补充说明”，日本拟在“诉讼委员会制度的引进，关于股东派 生诉讼原告适格的重新审视，关于担保提供制度中的“恶意”意义明确化等方面 做出修改。 此外，韩国商法典也是“以美国为蓝本，制订了股东的派生诉讼制度。”1 9 6 6 年，通过借鉴美、日等国相关制度，我国台湾地区也根据其实际情况相应规定了 股东派生诉讼制度。 三、股东派生诉讼在我国的发展及理论基础 ( 一) 股东派生诉讼制度在我国的发展 2 0 0 5 年的公司法第1 5 2 条关于股东派生诉讼制度的确立，标志着该项 林馨日本股东代表诉讼制度评析日本研究，1 9 9 9 ，2 于敏日本公司法现代化的发展动向北京：社会科学文献出版社2 0 0 4 ，2 0 9 - 2 1 1 ( 韩) 李哲松韩国公司法| 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，5 1 6 7 制度作为“舶来品 被我国正式引进，因此，笔者将股东派生诉讼在中国的发展 以新公司法的修订为界限，大致上可以分为两个阶段。 l 、第一阶段：2 0 0 5 年公司法修改之前 ( 1 ) 1 9 9 3 年公司法 我国1 9 9 3 年的公司法在相关法律规定中也体现了对中小股东利益保护的精 神，尤其是该法第1 1l 条的相关规定。可以说，这条规定是1 9 9 3 年公司法 中独一无二的一条赋予股东对公司不当行为提起诉讼的条款，因此，在保护股东 利益方面具有极其重要的意义。但是，另一方面也暴露出了公司法对公司和中小 股东利益保护所呈现出的非常微弱和有限的弊端。 ( 2 ) 法院对于股东派生诉讼的推动 尽管1 9 9 3 年的公司法没有明文规定股东可以提起派生诉讼，但是实践 表明有必要引进股东派生诉讼，以保护公司和股东的利益。实践中为保护公司以 及小股东的利益，我国法院并没有拘泥于没有法律规定的现状，而是逐渐适用股 东派生诉讼，在这个过程中，法院对于股东派生诉讼的发展确实起到了一定的推 动作用。 从最高人民法院1 9 9 4 年的司法解释来看，最高院部分认可了股东派生诉讼。 例如最高人民法院1 9 9 4 年1 1 月4 日发布的关于中外合资经营企业对外发生经 济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的 名义向人民法院起诉问题的复函中承认当合资公司由于被控制股东而无法提起 诉讼从而导致利益受到损害时，其他股东可以行使诉权。该函虽然没有明确的 使用“股东派生诉讼”的字眼，但实际上承认了股东在一定情况下可以提起派生 我国1 9 9 3 年的公司法第1 1 l 条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合 法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。” 最高人民法院1 9 9 4 年1 1 月4 日法经( 1 9 9 4 ) 2 6 9 号 8 诉讼。遗憾之处在于最高院在该函中的态度并没有在随后的司法实践中被广泛采 纳，而是仅限于该案( 张家港案) 。 之后随着实践的需要，股东派生诉讼的重要性逐渐被重视，各地的法院也慢 慢的承认股东派生诉讼在其他案件中的运用。有限公司的股东派生诉讼首先被认 可，如：2 0 0 0 年珠海市香洲区人民法院审理的华丰案。但由于没有具体的立法 以及最高院的司法解释，各地法院在审理股东派生诉讼案件中表现出不同的态 度，因此，在成文法中明确引入股东派生诉讼制度显得非常必要。 最高人民法2 0 0 3 年1 月院颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民 事赔偿案件的若干规定明确鼓励股东通过诉讼机制寻求证券民事侵权责任的损 害赔偿，对董事、监事、经理参与或实施的虚假记载、误导性陈述、重大遗漏所 造成的损害，股东可以提起证券民事赔偿。这一规定，既反映出我国的证券民事 责任机制由传统的重行政、轻民事向注重民事责任赔偿的机制转变，也在一定意 义上为公司股东提起派生诉讼确立了诉讼制度的基础。 2 、第二阶段：2 0 0 5 年公司法修改后 2 0 0 5 年的公司法面临的现状就是全面改善公司治理。该法为管制公司 经营、保护公司和股东利益提供了事前预防和事后救济措施。股东派生诉讼的引 入便是其中一项重要内容。随后，最高人民法院的司法解释对于股东派生诉讼的 内容进行了进一步的完善。其中在原告资格、前置程序等方面都做出了规定。因 此，面对我国公司法中的股东救济制度并不健全的现状，我国股东派生诉讼的建 立具有重要的实践和理论意义。但是该制度相比英美国家在内容上还显得粗糙。 并且，作为法律移植的产物，派生诉讼制度还需要结合我国的实践，进一步明确 李小宁公司法视角下的股东派生诉讼北京：法律出版社，2 0 0 9 2 4 2 2 7 3 9 和细化。在制度的完善方面尤其需要进一步探究。 ( 二) 股东派生诉讼制度的理论基础 对股东派生诉讼的理论基础分析的目的是追寻这一制度的源头，分析这一制 度产生和发展的理论依据，以对我国现有股东派生诉讼的问题有所帮助。本章主 要从派生诉讼制度实体法和程序法的理论基础展开，通过对比分析具有代表性的 各种观点、学说，以得出笔者之结论。 l 、派生诉讼制度的实体法理论基础 首先从实体法的请求权基础角度探讨股东诉权的法理依据和正当权源，具有 代表性的观点主要有： ( 1 ) 债权人代位权说 该说依据股权债权化的理论，认为现代公司股权日益分散，股东的股权己蜕 化为股东对公司享有的债权( 如利益分配请求权等) 。为了保全债权，股东有权代 位公司向给公司利益造成损害的主体提出损害赔偿请求。这一观点的缺点在于： 首先，股权债权化的理论被承认还有待商榷。该理论的基础是，现代公司所有权 和经营权的进一步分离使得小股东对公司的经营管理活动并不关心，而只关心自 己的利益分红。但是，现代公司( 特别是上市公司) 股权整体趋于分散，小股东 在进一步丧失对公司控制力的同时，大股东对公司经营活动的管理控制却正在逐 步强化。因此，不能简单笼统地得出股权债权化的结论。其次，在股东派生诉 讼制度较发达的国家，如英国、美国、日本等，这一诉讼形态对经营性法人和非 经营性法人都适用。非经营性法人的股东极难分红，所以也谈不上股份债权化。 周剑龙日本的股东代表诉讼制度商事法论集。1 9 9 7 2 2 6 5 王利明论股份制企业所有权的两重结构中国法学，1 9 8 9 ，1 , 6 3 1 0 最后，债权人为保全其债权而提起派生诉讼的前提是债务人怠于行使其对第三 人享有的债权，导致债务人的责任财产减少，从而对债权不足以构成充分的担保。 而在股东派生诉讼中，公司受到不法侵害而怠于行使诉权时，不论股东分红的 权利是否受到该侵害行为的影响，股东均可提起派生诉讼。 ( 2 ) 收益权说 股东实质上是有权从公司财产中获益的人，因而股东可根据其这一地位要求 公司行使诉讼提起权。否则，公司就违反了对股东负有的信托义务，所以股东可 代位公司提起诉讼。受益权说十分近似于英美信托法上的诉讼形态。美国商事信 托法的判例规则允许商事信托的股东提起派生诉讼。由此可见，信托法上的受益 人代位之诉是公司股东派生诉讼制度的初始状态。在信托的情形下，受益人与 受托人的利益并非一致。因为受益人的起诉是为了自身利益，而非为了受托人的 利益。但在股东派生诉讼中，股东起诉直接为了维护公司利益，只是间接的维护 了自己的利益。所以，为股东代位诉权从受益人地位的角度来寻求其理论基础， 还有待进一步完善。 ( 3 ) 股东权说 根据公司所有权的二重构造理论，公司这一经营形态的出现主要是所有权与 经营权两权分离的结果，只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才 将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制，但公司的最 终所有人仍然是股东。换言之，股东在将他们的现实财产支配权让渡给公司法人 后，他们便得到了一种由原始所有权转换而来的产权，这就是股东权。可见， 周剑龙日本的股东代表诉讼制度商事法论集，1 9 9 7 ，2 ，2 6 5 王利明合同法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 1 9 3 沈达明衡平法初论一匕京：对外经济贸易大学出版社。1 9 9 7 4 2 王卫国产权的法律分析商事法论集，1 9 9 9 ，3 ，3 4 股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而理论上对公司利益的 侵害，同时必然对股东权造成侵害，股东基于此事实而享有对加害者的损害赔偿 请求权。此请求权即为派生诉讼中股东诉权的实体权源。 通过对上述观点的比较，笔者认为股东权说较有说服力。因为，在公司所有 权与经营权分离的状态下，公司的经营管理多由董事负责，董事被赋予了巨大的 权利。为防止董事滥用权利，保护股东利益，故产生各项监督董事权利，强化股 东地位的制度，派生诉讼制度即为其一。因此，股东派生诉讼制度源于股东权， 不过是股东权实现形式之一，股东派生诉讼制度的创设，实质上是对股东地位的 强化。 点： 2 、派生诉讼制度的程序法理论基础 诉讼法的学者根据不同的诉讼法理论，做出了不同解释，主要有以下几种观 ( 1 ) 诉讼担当理论 诉讼担当是指第三人得以自己名义为当事人，就属于他人之实体法上的义 务，实施诉讼的权能。即承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。 依该日本学者兼子一的观点，股东派生诉讼的性质为第三人诉讼担当，诉讼担当 有三种情形：一是有权对他人的财产进行管理和处分；二是对特殊的请求从职务 上成为当事人；三是任意的诉讼担当，即原来的利益主体把自己的诉权授予他人， 并由他人作为当事人进行诉讼。股东派生诉讼应属于第一种情形。另外，由于 诉讼担当过程中的诉权变化和信托制度中的权利架构类似，因此亦有学者把诉讼 担当称作“诉讼信托”。笔者认为，这一定性是不准确的。诉讼担当的前提是当 黄辉股东派生诉讼制度研究商事法论集，2 0 0 2 ，7 ，3 8 1 ( 日) 兼子一，竹下守夫民事诉讼法北京：法律出版社。1 9 9 5 ，5 4 1 2 事人不是实质上的利害关系人，诉讼担当者是为他人的利益进行诉讼。而在股东 派生诉讼中，原告虽非诉讼标的直接利益主体，但在实质上，原告基于其股东权 与诉讼标的有着间接的利害关系。因此，股东提起诉讼的目的也间接的是为了自 己的利益。 ( 2 ) 广义当事人理论 目前世界各国民事诉讼理论及立法发展的趋势是以纯粹诉讼上的当事人概 念取代传统的当事人概念，即采用广义当事人概念。所谓广义当事人是指，确定 当事人的根据不是依据该当事人是否是实体权利义务关系的主体，不是看当事人 是否在客观上享有实体权利承担实体义务，而是根据在形式上，当事人是否向法 院提起诉讼请求，并且请求人在主观上以谁为相对人。而传统当事人则是指当 事人因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，将纠纷递交于有审 判权的法院予以解决，并受法院裁判拘束的利害关系人。主要要求民事诉讼当 事人必须是案件的直接利害关系人。对于传统当事人而言，广义当事人相对当事 人的范围有着较大突破，具体表现在：第一，传统当事人起诉和应诉是为了保护 自己的权利，只有直接利害关系人，即诉讼标的权利义务主体才有当事人资格， 但新的概念认为，诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉 讼当事人。第二，依传统理论，当事人的诉权以诉讼标的实体权利义务为基础； 而在新概念中，当事人的诉权不但可以基于法定或任意的诉讼信托，也可基于第 三人诉讼担当而产生。第三，传统的当事人既是诉讼权利享有者和义务承担者， 判决具有实质上的效力。但对于广义当事人来说，判决可能只起到程序上的实际 作用。 张卫平民事诉讼法教程北京：法律出版社，1 9 9 8 1 2 4 肖建华中国民事诉讼法判解与法理一当事人问题研析北京：中国法制出版社，2 0 0 1 1 0 7 比较分析以上各观点，笔者较赞同广义当事人理论，从其内容来看，该理论 实际上已涵盖了前述诉讼担当理论，且准确的体现了股东派生诉讼中的诉权转移 过程的基础与核心，并基于此解释了股东诉权的正当性来源。根据这一理论，股 东派生诉讼中原告的诉讼地位基本上符合广义当事人概念，派生诉讼的诉权以股 东权为基础，源于程序法的直接规定。可见，股东派生诉讼的性质应是介于第三 人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更近的一种诉讼形态。 第二章我国股东派生诉讼制度存在的问题 我国的公司制度比外国公司法律制度建立时间短，其完善程度自然无法与外 国公司法律制度相提并论。就股东派生诉讼制度而言，该制度在外国产生已经近 一百年，在中小股东维权方面已然形成常规的公司法律制度，且经过实践的检验， 制度设计上日趋合理。而我国的股东派生诉讼在公司法中的规定过于笼统， 操作难度较大，无论是其实体规范还是程序规范，都需要进一步完善。 一、当事人制度存在缺陷 ( 一) 对原告限制过严 对于原告股东而言，公司法从持股时间和持股比例两个方面对其进行了 限制。我国新公司法第1 5 2 条第l 款的规定：董事、高级管理人员执行公司 职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，有限责任 公司股东、股份有限公司连续1 8 0 日以上单独或者合计持有公司l 以上股份的 股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提 起诉讼；监事有本法1 5 0 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不 1 4 设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。这一规定从法律上确 立了我国的股东派生诉讼制度，并且原则规定了提起股东派生诉讼的原告应当具 备的条件，具有制度创新的意义。但在另一方面，从目前我国公司运作的实践来 看，上述规定有关股东资格的要求还存着问题。 首先，我国公司法第1 5 2 条第一款规定过于严格，中小股东很难真正 通过派生诉讼达到保护其利益的目的。如以中国联通截止2 0 0 9 年年底的股权构 成为例，该司的总股本为2 11 9 7 亿股，其中第二大股东为1 1 8 亿股，仅占公 司总股本的0 5 6 ，达不到原告股东的资格。也就意味着，该司没有股东可提起 派生诉讼。从立法层面上看，这些限制的目的是防止个别股东随意起诉，从而 造成公司董事、监事和高级管理人员等由于疲于应付诉讼，从而影响公司的正 常生产经营活动。但是，从我国公司治理和公众持股的现实情况看，这些限制 未免过于严格，客观上不利于小股东提起诉讼和保护小股东权益。目前，一是 我国大股东侵害小股东利益的现象普遍存在，小股东难以依法获得应有的救济， 合法权益得不到保障：二是我国的国有上市公司基本上是从计划经济体制下的 国有企业改制而来的，为保持国有经济对国民经济的控制力，保证国有经济在 国民经济中的主导地位，在上市公司中国有股必须处于绝对或相对的控股地位， 从而形成了集中型的股权结构且仍将在一个较长时期内处于相对稳定状态，而 中小股东的股权结构则非常分散；三是我国证券市场建立至今仅短短2 0 年，证 券市场和投资者均尚不成熟，大部分中小股东，特别是流动股股东，持有股份 主要为了从股票买卖中赚取差价，其持有股份的时间不会太长。因此，极少有 中小股东能达到上述要求而提起股东派生诉讼。而且，由于我国证券市场的不 安建中华人民共和国公司法释义( 2 0 0 5 年版) 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 1 8 1 5 成熟与监管不力，真正进行理性投资特别是股权投资的投资者不多，社会公众 持股的投机成分很高，而如果要连续持股达到1 8 0 日，并且持股比例达到1 ， 显然更加困难，这样最终就很难通过派生诉讼起到保护小股东利益的目的。 其次，前述的公司法第1 5 2 条规定属于原则性，实践操作性不强。比如， 该条规定中的1 8 0 日持股期限，起止时间应如何计算不够明确。对此，有三种不 同的理解。一种观点认为，该规定是指在侵权行为发生之前股东已连续持股1 8 0 日：另一种观点认为，发生侵权行为时，股东持股不一定要达到1 8 0 日，只要起 诉时连续持有1 8 0 日即可；第三种观点认为，即使发生侵权行为时未持股，但只 要诉讼时持股达到1 8 0 日即可。实践中究竟以哪种解释为准，很难从上述规定 中找到明确的依据，故该规定在具体操作中显然面临困难。 ( 二) 对被告范围过于宽泛 公司法第1 5 0 条、第1 5 2 条第l 款、第3 款的规定表明股东派生诉讼的 被告包括董事、高级管理人员和第三人。同时，该法第1 4 8 条、第1 4 9 条还规定 了被告的客体范围。这些条款分别对股东派生诉讼被告的主体、客体作出了原则 规定，使诉讼程序的启动有法可依。但是，结合我国的实际来看，这些规定主要 存在以下问题。 首先，我国公司法中股东派生诉讼被告的主体范围比较宽。根据公司法第 1 5 2 条第3 款的规定，既包括董事、监事、高级管理人员等公司内部人员，也包 括公司以外的其他第三人。这样的规定从表面上来看似乎对股东提起派生诉讼有 利。但是，从法理上讲，股东派生诉讼的宗旨在于遏制公司内部的不法行为，完 善治理机制，从而更好地维护小股东的权益。公司内部的董事、大股东、高级管 陈晓芳一个不可回避的问题股东持股时间应该怎么算法制日报，2 0 0 5 年1 2 月2 0 日，公司法务专刊 1 6 理人员的违法行为损害公司利益时，其不太可能代表公司起诉自己，所以，法律 才赋予公司股东派生诉讼的权利。鉴于此，笔者认为不应将公司以外的第三人亦 纳入股东派生诉讼被告的范围。一般情况下，公司董事、经理等高管人员应当对 第三人侵犯公司权益的行为依法提起诉讼；如果他们不提起诉讼，股东也可以要 求他们起诉。如果公司以外的第三人侵犯公司合法权益时对于公司董事、经理等 高级管理人员应当起诉而不起诉的不作为又缺乏相应的处罚规范，同时又允许股 东提起派生诉讼，反而会使正常的诉讼程序转化为股东派生诉讼程序，则客观上 势必导致公司管理层人员怠于履行职责，这样对于维护公司和股东的利益都是不 利的。 其次，根据我国公司法规定，公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有 勤勉义务，这种勤勉义务一般认为就是谨慎义务( 或称注意义务) 。但我国公司 法对当事人是否履行了勤勉义务，缺乏可判断的标准，既未概括的规定勤勉义务 的定义，也未具体地列举违反勤勉义务的行为。在我国的大陆法系传统，法院又 没有通过判例创制法律的权力，更使得判断更加缺乏明确的法律依据，造成勤勉 义务徒具形式，难以真正有效实施。 ( 三) 未对其他股东利益作相关规定 原告股东提起派生诉讼后，诉讼的结果与其他非原告股东的利益也是紧密相 关的，因为其他股东也必须承受裁判的效果。所以，明确其他股东在派生诉讼中 的地位，使其拥有充分的机会维护自身合法权益，亦是股东派生诉讼制度应当解 决的问题。同时，值得一提的是，在对公司股东资格限制的规定中，涉及到“公 司利益相关者理论。这一理论的核心内容为：公司应当从它所有的利益相关者 的利益出发采取行动，该相关者不仅仅是股东。公司除了要考虑股东利益外，还 1 7 应当考虑其他公司利益相关者的利益；不但要服务于股东利益的最大化，而且要 为公司利益相关者创造财富服务。 对这一理论影响最深的是弗里曼，根据他的 定义，利益相关者是“那些因公司的活动受益或受损，权利也因公司的活动而受 到尊重或侵犯的人，同时他提出了著名的“利益相关者授权法则( s t a k e h o l d e r e n a b l i n gp r i n c i p l e ) 。即，公司应该为其利益相关者的利益而进行经营，为了 实现此目标，他又提出了“董事责任法则( p r i n c i p l eo f d i r e c t o r r e s p o n s i b i l i t y ) 和“利益相关者求偿法则( p r i n c i p l eo fs t a k e h o l d e r r e c o u r s e ) 。前者要求公司董事负有谨慎运用商业判断的义务，从而保持公司事 务与利益相关者授权法则一致；后者则赋予利益相关者对不能履行其谨慎义务的 董事提起诉讼的权力。因为，假如对公司经营者的权力不加以约束和监督，“则 他们将有可能通过法律所预想不到的方式，不正当地行使法律为正当目的而赋给 他们的权力”，从而最终使公司违背公平与正义。当然，其他股东的利益也应当 考虑。因为与其他股东相比，原告股东通过提起派生诉讼获得了额外利益，打破 了公司股东之间原有的利益平衡。而且，由于原被告达成和解所支付的和解费用 往往最终是由公司支付的，因此，如果原告股东没有像起诉时宣称的那样维护公 司的利益，则反而可能损害公司利益。但遗憾的是，我国的公司法对上述问题 均没有作出明确规定，有待进一步完善。 二、约束机制可操作性不强 ( 一) 前置程序方面 根据我国公司法第1 5 2 条第2 款规定的前置程序：原告股东首先需书面 颜运秋公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建法商研究。2 0 0 5 ，6 ，2 4 2 5 f r e e m a n ，i le d w a r d ，as t a k e h o l d e rt h e o r yo f t h em o d e mc o r p o r a t i o n b e a u c h a m pa n db o w i e ( e d s ) ， 1 9 9 7 6 6 - 7 6 ( 函l b c g o w e r , p r i n c i p l eo f m o d e mc o m p a n yl a w , 5 t he d i t i o n s w e e t & m a xw e l ll t d ，l o n d o n ，1 9 9 2 5 5 3 针对早期出现的这些问题，为避免消极后果的产生，目前美国法律已经规定，股东派生诉讼达成和解或 者撤诉的，都应当经法院同意。 1 8 请求监事会或者监事提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则可