（法学专业论文）试论商事合同的效率违约.pdf

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o no nt h ee f f i c i e n tb r e a c ho f c o m m e r c i a lc o n t r a c t a b s t r a c t t h ee f f i c i e n tb r e a c hi so n eo ft h er e p r e s e n t a t i v e so fl a wa n de c o n o m i ca n a l y s i s s c h o o lo ft h o u g h t a so n es p e c i a lr e s p o n s i b i l i t y , t h ee f f i c i e n tb r e a c hr e f l e c t sb o t he f f i c i e n c y i np r i n c i p l ea n df u n c t i o ni ns e t t i n gt h er e s o u r c eo fw h o l es o c i e t y o nb a s i so ft h ee f f i c i e n t b r e a c h ，t h ep a r t yo fc o n t r a c tm a k e st h es o u r c eo fl o wu t i l i z a t i o nr a t i of l o wi n t ot h eh i g h e r o n e ，a n da l s o ，o n eo ft h ec o n t r a c tp a r t i e sc o u l db ef r e ef r o mt h el o w e f f i c i e n tc o n t r a c ts oa s t op r e p a r ef o rt h en e x td e a l n e v e r t h e l e s s ，t h ec o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r ye m p h a s i z e st o o m u c hp e r f o r m a n c eo b l i g a t i o no fc o n t r a c t s o ，o n eo ft h ep a r t ym a yb et r a p p e di no n e l o w - e f f i c i e n tc o n t r a c t a c c o r d i n gt ot h i s ，t h eo b l i g a t i o no fu n d e r t a k i n go nb r e a c hs h o u l d n o to n l ys t r e s st h em a k i n gu pn o n - b r e a c hp a r t y , b u ts t r e s sm u c ho nt h ee f f i c i e n c yo n b u r d e nt a k i n g ，f o re n d i n gt h a tl o w - e f f i c i e n tc o n t r a c ta sq u i c k l ya sp o s s i b l e b u tt h ec o n t r a c t l a wo fo u rc o u n t r yc a r e st o om u c ho nt h ep r i n c i p l eo fp e r f o r m a n c ea st h ec o n t e n to f c o n t r a c t o nb e h a l fo fa b o v e ，t h ea u t h o rp u t su pt h ei d e ao fa p p l y i n gt h ee f f i c i e n tb r e a c h i n t ot h eb u s i n e s sc o n t r a c t b e c a u s eo fi t so w nc h a r a c t e r i s t i c so fc a r i n ga b o u to fe f f i c i e n c y ； t h ea c t i o n si nb u s i n e s sn e e dm o r e a n d ，a so n eo ft h ee c o n o m i cp e r f o r m a n c e s ，t h e c o m m e r c i a lc o n t r a c t so fm o r a ls e n t i m e n t sa r ef e w e rt h a nt h a ti n c i v i la c t s u n d e rt h e a n a l y s i so ft h er u l e so fo u r c o n t r a c tl a w , a n dr u l e ss e t t i n ge x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s ，t h e a u t h o rc a m eu pw i t ht h ep o i n tt h a tu s i n ge f f i c i e n tb r e a c ha so n ew a yt os o l v et h e l o w - e f f i c i e n c yc o n t r a c t sb r e a c hr e s p o n s i b i li t i e s ，s oa st oe m p h a s i z et h ee f f i c i e n tp r i n c i p l e i nb r e a c hb u r d e n - t a k i n ga n db eg o o df o rt h ed e v e l o p m e n to fo u rm a r k e te c o n o m y k e y w o r d s ：e f f i c i e n tb r e a c h ；c o m m e r c i a lc o n t r a c t ；r e s p o n s i b i l i t yo fc o n t r a c tb r e a k i n g ； s p e c i f i cp e r f o r m a n c e i i w r i t t e nb y ：z h a n gm i n s u p e r v i s e db y ：s h ih a o m i n g 目录 引言l 一、效率违约理论概述2 ( 一) 效率违约的历史发展2 ( 二) 效率违约的概念界定5 二、效率违约与相关制度的比较性分析1 0 ( 一) 效率违约与我国合同法上的预期违约1 0 ( 二) 效率违约与情势变更l2 ( 三) 效率违约与因第三人原因导致合同不能履行1 4 ( 四) 小结1 5 三、商事合同利用效率违约的理论基础和价值基础1 7 ( 一) 商事合同利用效率违约的理论基础1 7 ( 二) 商事合同利用效率违约的价值基础2 1 四、对效率违约批判的反驳2 3 ( 一) 效率违约并非必然导致功利主义2 3 ( 二) 效率违约不违背诚实信用原则2 3 ( 三) 转售型效率违约在我国并不必然助长“一物二卖”现象2 4 五、我国对效率违约的立法借鉴2 7 ( 一) 国外关于违约的立法实践2 7 ( 二) 我国现行违约责任立法不足3 1 ( 三) 我国效率违约责任立法设想3 4 结语3 7 参考文献3 8 攻读硕士学位期间公开发表的论文：4 2 致 射4 3 试论商事台间的效牢违约引肓 芦i 鼍= jl 甬 效率违约是法律经济学派中典型理论之一，该学派以美国大法官理查德波斯纳 为代表并以其专著法律的经济分析享誉世界。法学研究采用经济分析方法在美国 已较为普遍，但该理论在其他国家仍处于理论摸索阶段，其中包括我国在内。效率违 约理论在我国学界引进已久，但学术界对其观点仍无法形成基本性意见，其中以反对 者居多，其中反对的多数观点主要以易导致道德危险为主。当然，此种担忧不乏我国 现实因素，因为我国现行合同法将民事合同与商事合同二者统一规定于一部法典中， 民事、商事合同因其侧重点不同因而对合同履行要求有所区别。 但是随着我国改革开放市场经济的深入，民商事合同统一适用相同法律规则有一 定弊端，其中之一即是民事合同多注重合同的实际履行，而商事合同的订立目的为增 进商事主体的经济效益，二者在违约责任承担方式方面产生分歧。商事合同主体希望 尽快从“无效益”的合同中脱离，但却受无效合同违约责任实际履行的限制。 针对上述问题，笔者依据相关法经济学理论、国外违约责任立法经验以及我国现 行合同法律条文中相关违约责任规定不足等问题，提出了将效率违约理念引入合同 法，允许效率违约作为违约责任的形式，以更好地体现合同违约责任承担过程中的效 率价值。此外，鉴于我国民商合同合一的立法模式，且民事合同更加注重民事主体之 间人伦、道德情感，因而效率违约于此类合同仍需谨慎适用，这就相应地对法官提出 了较高的法学专业理论要求，但商事合同已经具备适用效率违约的基础。 一、效率违约理论概述试论商事合同的效率违约 效率违约理论概述 ( 一) 效率违约的历史发展 效率违约( t h ee f f i c i e n tb r e a c h ) 该概念是由2 0 世纪7 0 年代美国著名法律经 济学家理查德波斯纳法官提出。波斯纳在其专著法律经济学分析中，将本属经 济研究范畴的“效率”概念引入了法学领域，特别是效率违约概念的提出引起了法学 界的注意。自此，传统的规范主义法学研究方受到强烈冲击，美国大法官波斯纳成为 法律经济学派的代表人物，于此一种新的法律分析研究方法进入研究者的视野法 律经济学研究方法。 事实上早在波斯纳提出之前，“效率”的经济分析方法向法学领域渗透已有显现， 1 9 世纪和2 0 世纪初时，以约翰康芒斯为代表的制度主义经济法学已经开始对资本 主义社会法律制度利用经济学原理进行研究，例如法律体系如何设置，司法机关的设 置方式对矛盾纠纷的解决对社会经济行为和经济结构的影响等等。自康芒斯代表的制 度主义法律经济学丌始，被经济学一直奉为最高的衡量标准效率受到质疑。制度 主义法律经济学认为，效率不是所有经济行为亘古不变的唯一衡量标准，而衡量另一 经济行为的重要标准是法律权利配置方式。以经济角度来看，“任何资源都是稀缺的”， 法律也不例外。“法律权利的有限性”2 不是因为权利设定数量多少，而在于对既定权 利如何分配。这是因为，不同的法律权利配置必然导致不同的经济效益产出，因而产 生了效率配置的多元。 伴随经济分析方法不断向法学领域延伸，美国芝加哥大学法学院形成了自己的法 律经济学派，其中有两大分支，分别为“新、旧法律经济学派”。其中旧法律经济学 派主要侧重于反垄断法方面及其他公用设施、政府规制；新法律经济学派则主要向私 法领域延伸也包含少部分公法( 刑法) ，特别是在合同领域、侵权领域以及财产法领 域等，新法律经济学派的代表人物即为效率违约的提出者波斯纳法官。新、旧法律经 1 该j | 用源于绛济研究甚奉理论中的“资源稀缺性假设”，j 该假设同属于法经济学假设前提的还有“经济人假 设”、“效用最人化假设”、“交易成奉假设”、“交易成奉假设”。 2 法律内容l 扰包括权利也包括义务，奉文涉及到法律资源的白。限性，主要谈论的足泫律权利的配置，虽然义务某 种程度i ：也会产生l ：会总f l i 设牢，但就礼会个人而苦，绝人多数义务能产生的效益足仃限的( 公注除外) ，所以 奉义所探讨的只足法律仪利问题。 2 试论商事合同的效牢违约一、效率违约理论概述 济学派虽然兴起时间相仿，二者都是芝加哥法律经济学派并行的重要分支，然而新旧 二字作以区分并不意味着前者取代了后者，而只是研究路径不同而已。 法学研究进入到新法律经济学时期，j 下值资本主义工业国家摆脱经济危机恢复经 济发展的阶段。在此期间，法律经济学为基点的“效率价值取向顺应了这一时代的 发展，并且迎合了资本主义迅速发展的潮流，因而法律经济学受到了社会的热捧。不 仅如此，在古典经济学家亚当斯密的自由市场竞争理论基础之上，新法律经济学派 重点强调了当事人自愿订立契约时的个体选择及社会的整体资源配置。新法律经济学 派以新古典经济分析“效率理论”作为研究的出发点，并依赖“理性最大化”假设， 将市场自由竞争与经济主体的自决性二者相联系，形成了经济主体通过其理性的自利 行为获取需要的资源方式，以达到资源向利用率较高的经济主体流动，避免了法律资 源的闲置和浪费，进而达到整体社会资源优化配置的结果。 那么，作为法律经济学研究的起点即效率，到底是什么? 新法律经济学派的理论 奠基人科斯在社会成本问题中通过“交易费用”的概念来进行论证，如何获得效 率的最大化，科斯认为，如果交易不存在任何费用，那么财产权的初始安排对交易双 方最终资源的配置结果不会造成任何影响，也即“如果交易成本为零( t c = 0 ) ，不论 法律规则如何选择，有效率的结果都会发生。3 “科斯第一定理( c o a s et h e o r e mi ) 的提出揭示了人们在财产分配过程中交易费用的重要性，这也为波斯纳效率违约理论 的提出提供了有力依据。然而事实上零交易成本现实中不可能存在，任何交易都受交 易成本的制约。科斯第二定理总结道：“如果存在现实的交易成本，有效率的结果就 不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。换句话说，在交易成本为正的情 况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率的资源配置。”卜 正因为交易费用的普遍存在，如何在既定交易条件下能够最大程度的获取经济收 益成为交易的关键。大多数法律经济学家认为，科斯所称的效率即为经济学上所研究 的“帕累托效率。5 但具体是何种“帕累托效率”，科斯也并未给出确定的答案。笔 者认为，直至波斯纳使用“财富最大化概念清楚界定什么是效率之后，真f 的法律 3 ( 荚) a 米切尔波林斯璀：法和绛济学导论，郑戈译，法律j 版l t2 0 0 9 年版，第1 5 页。 4 钱弘道：绛济分析法学，法律版 i ：2 0 0 3 年版，笫1 3 7 贞。 5 经济学川9 f j 祟托设；私生要包含以下二三种：一足“帕累托最优效率”，该效率指任何对社会资源的配置只能通过 牺牲另一方的利益柬扶取，我们称之为“必须受损”：二= 足“帕岽托史优”，该效牢指社会资源的配置仝少1 i 会 使另一方受损我们称之为“伞少小受损”；立足“卡拉多一希克斯效：笨”，该效率认为即使 i ：会的某一资源配 置使j e 他人受损，但址受益人所扶f ： 的利益能够补偿受损方的损失的话那么此种配冒也属十仃效毕的状态。 一、效率违约理论概述试论商事合同的效率违约 经济学体系研究才由此展开，因为尽管在波斯纳之前，法律经济学派学者都试图在法 学领域有新的研究成果，但作为- i 1 交叉学科，同时又具有经济学性质的法律经济学 仍无法清楚地界定该学科研究的起点，就其经济性而言，任何研究都是缘于一定的假 设和立论基础，在研究基础仍不能确定为何时所作的研究都是经不起推敲的，例如， 吉多卡拉布雷西曾经将经济学研究方法适用到侵权法之中，讨论权利侵犯的法律成 本问题，尽管卡拉布雷西认同采用经济分析方法运用侵权方面研究，但是他却不承认 “效率”的观点，而效率正好是法律经济学研究法律问题的基本起点及价值。 除上述侵权法运用经济研究方法之外，合同是另一可运用经济分析方法的领域。 依据科斯定理，任何契约交易在交易为零的情况下都是有效率的，但在现实交易过程 中，各种交易成本必然存在：交易信息获取成本、契约订立过程中磋商成本、交易运 输成本以及事后风险救济成本等。既然交易成本不可能为零，那么在现有情况下如何 最大限度的维护交易双方的利益，成为首要解决的问题。亚当斯密在国富论曾 经这样论述：“每个人都在力图利用应用他的资本，来使生产的产品得到最大的价值。 一般来说：他并不企图增进公共之福利，也不知道他所增进的福利为多少。他所追求 的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。 斯密认为，每一个经济实体在经济 活动中只会考虑其自利的因素，并且是出于其理性思考而得出结论。正因如此，之后 的法学家大多因法律经济学以对自己有利因素为研究起点，因而批判法律经济学存在 功利主义倾向。事实上，斯密在论述经济人时就已经认识到自利因素的弊端，任何经 济活动都必须放置在法律监督管理体制之下并且有良好的法律体系作为相应保障，如 果没有这一因素，经济主体就无法获得长远发展。这就说明，法律经济学的预设前提 必须符合法律规定，经济主体在法律监控下活动有更多的自主选择权。毋庸置疑，商 业经济活动力求“契约自由”( 特殊合同除外，如强制缔约合同) 。当然，这并不意味 着任由经济主体追逐自身利益而不顾他人，而是在其获得利益的同时又不能致使他人 利益受损。这也就是“帕累托效率第三种效率“卡拉多一希克斯效率”。波斯 纳将效率违约研究起点定位于帕累托第三效率，有力地解决了其他法律经济学研究学 者的研究起点定位不明的问题。既然效率是什么的问题已得以解决，并且在法律规定 范围之下是可以接受的，那么倚赖效率问题的经济人假设和财富最大化理论假设的前 提也是f 当的。如波斯纳所言“不折不扣地坚持个人自由或自主，完全不管社会中人 4 试论商事合m 的效率违约一、效率违约理论概述 的幸福或效用，看起来也同样不对，同样让人无法接受。 6 由此可见，效率违约的理 论基础是可以证成的。 在经济人假设和财富最大化预设前提下，波斯纳利用科斯定理对经济体进行成本 一收益分析，得出了不同的法律规定之下交易效率不同的结论，并且财产权利的归属 直接影响了交易成本的大小，进而间接决定了交易是否有需要进行的必要。在此期间， 交易双方可以自主选择，当事人通过对交易前后的成本和收益计算结果决定是否需要 继续履行合同义务。如果合同当事人在现有合同履行条件下，最大程度维护双方利益 并且能够减少违约损失，并且合同相对人能够获得相应的信赖补偿，不致其有预期之 外的损害出现，即使合同当事人决定违反合同约定，但因违约仍可为当事人双方整体 带来一定利益，违约行为即存在效益，也就构成“效率违约”。 ( 二) 效率违约的概念界定 效率违约也称“有效益的违约”，各学者对效率违约表述不同，典型代表如罗伯 特考特和托马斯尤伦在其合著的法和经济学中对效率违约的表述如下：“当 履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效。”7 考特和尤伦同时也将效率违 约成立划分为两种情形：“第一，幸运的意外事件或意外收获可能使不履约比履约更 有利可图；第二，不幸的意外事件或意外事故可能使履约比不履约损失更大。 8 法律 经济学派代表人物波斯纳效率违约是这样的情形：“在有些情况下，一方当事人可能 会仅仅由于他违约的收益将超过他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约 收益也超过他方的预期收益，并且对预期收益的损害赔偿是有限的，那就有违约的激 励了。9 总体来说，效率违约内涵主要包含以下几个方面： 1 一方当事人违约将超过其履约的预期收益 一方违约超过履约预期利益是效率违约的前提。一份合约从最初订立直至最后履 行过程存在诸多不确定因素。合同缔约方在合同订立和履行阶段可能因诸多原因不能 履行，其中不乏当事人自身因素和商业交易环境的外部因素。当事人自身因素违约的 主要原因在于其故意不履行合同，以期恢复合同订立之前的状态；交易环境外部因素 6 荚j 理佥德波斯纳：币义t d 法的绛济学，苏力译，中国政法版 f ：2 0 0 2 年版，第6 5 页。 7 ( 荚) 罗们特考特、托马斯尤伦：法和经济学，j ：海三联版 l ：1 9 9 1 年版，第3 9 8 贝。 8 l r 寸i ：。 9 ( 炎j 理a 德波斯纳：法律的绛济分析( i ：) ，蒋兆康译，中国人订科伞书j i 版社1 9 9 7 年版，第1 5 2 页。 一、效牢违约理论概述试论商事合同的效率违约 主要受市场价格波动及自然客观情况制约而造成履行不能或履行迟延的情形。但是作 为效率违约的要件之一的特殊情况介乎上述两种因素之间，上述提到的效率违约的首 要条件在合同成立后履行前、合同履行过程中甚至在一方已经给付另一方尚未受领之 前都有可能发生。合同当事人一方出现了违反a 合同约定而可能带来高于a 合同预期 收益的情况，比如，甲乙双方缔结买卖合同，合同履行前，另一商事主体丙对前合同 买卖标的的报价高于乙，那么在此情形下，甲方当事人就存在违约的动机。 当然，这不是说其他违约因素就不存在当事人的主观动机，而是说它们之间动机 程度稍有差别：因当事人自身因素违约的情况下，该当事人违约的主观因素是故意地、 恶性地以及极少数情况下的非故意性；而受市场环境影响而违约是因为出现了合同双 方当事人未曾预料到的不良后果，并且合同缔约方都不期望出现的特殊情况，如自然 灾害，以及其他人原因导致迟延交付等。 由此可见，效率违约的前提与上述两种因素不同，当事人意欲因效益不同情形下 决定作出违约的意思表示既非出于恶意不履行合同造成他人损失，也非受市场客观条 件制约而期望合同不能实现的情形。当事人在作出是否效率违约的抉择之前态度是审 慎的、严谨的，因为合同缔约方既不希望因获取额外效益而丧失与先前订约方的合作 信赖基础，也不希望因严格履行既定合同而失去获取更多效益的机会。正如经济学中 “契约机会主义 所描述的那样，每一个经济实体在市场中都会依据不同的交易环境 而变更交易方案，并且他们可能利用各种交易可能性进行投机从而获取经济利益。 对效率违约态度的出发点不同直接导致了认定违约原因的不同。有人认为，“效 率违约的首要原因在于经济主体的趋利避害特征，其次是主体违约效益超过其履行效 益。“笔者不赞同此观点，因为趋利避害是一切经济主体的特征，即使商事合同当事 人严格恪守合同义务，不作出效率违约的决定，契约各个订约方都希望以契约方式达 到各自获取利益的目的，这是合同订立的目的基础。商事合同当事人订立合同就说明 其主观心理动机即为获得某种经济利益，这与商事主体最终是否决定效率违约无关， 况且单纯地仅为履行某种义务而缔结合同在商事合同中是很少存在的( 即使是在强制 缔约合同情况下，如政府基于公共利益而与他人订立合同也会相应地给予合同对等利 益补偿) 。 o 参见包移红：效牢违约初探，内蒙古人学硕i ：学位论文2 0 0 8 年5 月，第9 负。 6 试论商事合l 叫的效率违约一、效率违约理论概述 2 违约方违约收益高于守约方对合同的预期利益 ( 1 ) 预期利益范围 合同的预期利益即为合同缔约方因合同的缔约而产生的合同信赖利益。关于预期 利益的范围我国学者各持己见，有学者认为预期利益包括因合同订立而产生的直接合 同利益如取得货物，接受某种服务等：也有学者认为，预期利益既包含了合同产生的 直接利益，也包含了合同订立间接利益如转售、转租、生产利益等。预期利益因范围 不确定构成了国内部分学者反对效率违约的理由，其原因是，预期利益如果无法确定， 那么违约的成本收益则无法计算。因此效率违约不能接受。笔者认为，效率违约 考量的预期利益应当仅以合同订立时合同当事人所预见的直接利益为标准，即合同获 得利益或无法履行预见违约损失在当事人缔结合同预见范围之内，除非当事人一方已 经知晓他方当事人订立此合同的目的与其他合同相关才子以考虑其他利益。我们知道 “任何合同都不是完备的”，每个市场主体在订立合同时都不可能获得对方完备的合 同相关的信息，同时商事主体信息获取渠道不对称性和商业信息保密性也无法令缔约 人预料到与自身合同缔约相关的始末。不仅如此，要求合同一方主体对他方订立合同 原因、目的等信息本身就难以实现，更不符合市场交易便捷的原则。 ( 2 ) 对方当事人的预期利益考量 除上述以合同直接利益为标准考量外，违约方同时也要考虑对方当事人的预期利 益。也就是说，因效率而产生的违约并不只是使违约方获得利益，同时也要使对方在 现有条件下不损害其合同预期利益。该预期利益应当是合同当事人在缔约时可以预见 到的。换句话说，如果出现合同不能履行、对方当事人违约或其他不可规避商业风险 情况出现时，该方当事人以其自身商事主体的角度来说是可以接受的。 关于预期利益考量总量，效率违约不仅要求违约方因其自身违约而获得相应地效 益，并且这种效益考量基准同样包含对方预期利益在内。效率违约不是违约方仅考虑 自身利益而忽略守约方预期利益，而是将双方的预期利益数量相加，以当事人双方整 体合同预期利益总和与违约所带来的全部利益总和相比较。反对效率违约的学者认为 效率违约仅是从违约方的利益出发，并未实际考虑到守约方的权益，事实上，波斯纳 早在论述效率违约时就指出，效率违约注重的是社会整体资源的有效配置，不论交易 含m 1 i 完薪理论足2 0l l l 乡d8 0 年代经济学家提j l ：的埋论，旨神j 表明合同受外界条件影响小可能完余丫解交易信 息，i 丈l 为绛济主f 书订：活动中会血临多重选择，闪为交易成本客脱存n ：也构成丫完备契约的小町能性。 7 一、效率违约理论概述试论商事合同的效j 铽违约 双方如何选择，只要存在这种可能性或存在违约的条件，并且这种可能性给社会整体 效率有所增加，违约也就是可取的。这也就是说，违约方也必须将非违约方纳入利益 衡量范围，这个范围如何确定，实际上就是以下论述的效率违约第三构成要件。 3 违约方对守约方的预期赔偿利益有限 该要件要求，违约方如果决定违约则必须给予相对方一定的赔偿，并且该赔偿不 能少于守约方在缔结合同时可以预见到合同的一般风险，最重要的合同违约风险。此 要件同时也包含以下两个方面： ( 1 ) 合同标的非强制可替代性 一些学者认为，如果违约方选择违约，适当给对方赔偿金予以赔偿，合同标的必 须具有可替代性并且属于种类物。其实不然，一份合同最后能否j i 颐, n 形成效率违约很 大程度在于双方当事人之间合同订立后的磋商阶段。如果一份合同标的法律性质是不 可代替的，如具有某种人身属性，而在合同当事人磋商过程中，另一方同意他方以其 他方式代替合同实际履行，即当事人通过合意的意思表示改变合同履行内容，并代之 以其他方式弥补对方当事人的损失或由当事人直接进行金钱赔偿等。不仅如此，如果 当事人无法达成效率违约并进行赔偿的合意，当事人仍然可以选择合同实际履行。实 际履行仅是补充的救济方式，违约救济方式仍然以损害赔偿为主。美国统一商法典 2 - 7 1 6 条第一款规定：“( 1 ) 如果货物具有独特性，或有其他适当原因，法院可以判 决特定履行。1 2 通过此条文可以看出，尽管合同标的具有不可替代性，但如果存在合 同双方违约的可能性并且该条文是选择性条款，法官则可以依法律规定，依自由裁量 权判决进行违约的损害赔偿亦或是判决实际履行。 ( 2 ) 损害赔偿的有限性 如果选择效率违约进行损害赔偿，那么，损害赔偿的范围必须是特定，不能超过 必要限度。与上述预期利益范围确定方法相似，损害赔偿范围同样以“合理预见性 为原则。合理预见性原则能够有效平衡当事人的商业交易风险，适当调整经济主体的 商业行为。如果不采取合理预见原则，当事人受合同订立外部环境影响无法知晓与合 同订立相关的种种可能性。 1 2 ( 美) 弗墼德单奇凯斯勒、格兰特古尔摩、安东尼t 克尔曼：含j r d 法：案例。j 材料( 下) ，屈广清 等洋，中阂政法人学版祉2 0 0 5 年版，笫9 9 9 贝。 8 试论商事合i 司的效率违约一、效率违约理论概述 此外，违约损害赔偿的有限程度应以“补偿”为准。损害赔偿在国际立法例通常 有惩罚性损害赔偿和补偿性损害赔偿两种，惩罚性损害赔偿主要目的在于对恶意违反 合同约定、不履行合同义务的行为主体予以惩罚，以示缔约的严肃性；而补偿性损害 赔偿仅在于填补损害，使当事人恢复到合同订立之前的状态。效率违约采纳补偿性标 准为宜。因为“当合同不完备时，如果损害赔偿标准定得太高，至于使当事人无一例 外地履行合同或者履行得过于频繁，那么这样的损害赔偿标准对于当事人来说通常是 避之不及的。 ”不仅如此，因效率而选择违约的当事人并不存在恶意毁约的主观恶性， 与此同时，效率违约的发生前提是随机的，不是所有合同都可能遇到违反合同约定反 而带来效益的机会，这仅仅是偶然情况，对绝大多数合同当事人而言，恪守契约基本 上都可以带来一定效益，无须寻求依赖违约取得效益。补偿性损害赔偿符合当事人双 方的期待利益，合同当事人依据交易经验在合同订立时可以判断违反合同规定所带来 的法律后果，除此之外，补偿性损害赔偿同时可以有力防范因非违约方获得过多损害 赔偿的意外获益的投机行为。这样既降低当事人市场交易商业风险，又可以使非违约 方找到利益损失补偿的救济方法，最终平衡合同当事人的利益。 1 3 ( 荧】斯蒂文萨维尔：法律的绛济分析柯产庆译，中困政法人学j l j 版礼2 0 0 9 年版第9 3 页。 9 二、效牢违约与相关制度的比较性分析试论商事合同的效率违约 二、效率违约与相关制度的比较性分析 效率违约其本质是一种违约行为，该违约行为在诱发原因方面与其他违约形态的 不同奠定了效率违约在商事合同中采用效率违约的基础。合同主体的违约行为可以为 其带来额外的利益因而成为引发当事人选择违约的主要原因。就违约形态而言，效率 违约是一种特殊的违约形式，与其他违约诱因相比，获得利益符合商事合同追求经济 利益的主要 j 标。笔者通过对与效率违约与其他相关法律问题的比较性分析从而说明 效率违约行为存在的客观基础。 ( 一) 效率违约与我国合同法上的预期违约 预期违约也称先期违约，该制度肇源于英美法，伴随世界贸易频繁深入，先期违 约已经逐渐成为国际社会法律共识，该制度在联合国货物销售公约、国际商事合 同通则中已有所体现。公约第7 1 条规定：“( 1 ) 如果订立合同后，另一方当事 人由于下列原因显然不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：a 他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷：或b 他在准备履行合同或在履行合同中 的行为。( 2 ) 如果卖方在上一款所论述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止 将货物交付给卖方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方 间对货物的权利有关。( 3 ) h 第7 2 条：“( 1 ) 如果在履行合同同期以前，明显 看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。( 2 ) 如果时间许 可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以 对履行义务提供充分担保。( 3 ) 如果另一方当事人已声明将不履行其义务，则上一款 的规定不适用。 垮 公约系统地将预期违约类型予以阐述，一是默示的期前违约( 如7 l 条和7 2 条第一、二款) ，二是明示的期前违约( 如7 2 条第三款) 。默示预期违约与明示预期 违约区别的关键在于不能够履行合同义务的一方是否作出了明确的不履行意思表示。 预期违约方式不同，非违约方所采取的救济措施也就不尽相同，在默示违约情形下， 1 4 h t t p ：w w w p e o p l e c o r n c n z i x u n f l f g k i t e n v d w j j f f a l v i o 1 0 1 - 0 6 h t m l ，最后访问时间：2 0 1 2 年3 ，了2 8f | a m 7 ：2 5 。 5 冈i ：。 l o 试论商事合m 的效率违约二、效率违约与相关制度的比较性分析 如果仍存在合同履行的缓和机会，如对方已经提供担保，那么中止履行状态消失，合 同继续履行。我国合同法在充分吸收大陆法系合同订立立法传统同时也积极引进了预 期违约制度。合同法第1 0 8 条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履 行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任”，同时合同法 第9 4 条提到了预期违约的合同解除问题。 依据上述效率违约的构成要件我们可以看出，效率违约与预期违约行为表现相似 但不尽相同： 1 违约行为时i 日j 段的侧重点不同 预期违约是将违约方明示或默示的表示不履行合同的行为时间限定在合同订立 之后，履行期限到来之前。履行期限届满后合同当事人不履行属于根本违约问题，而 不是预期违约。 效率违约与之有些不同。诚然，在合同订立之后和履行期限到来之前，合同当事 人在此期间可能因外界市场环境因素变化而进行有效益的违约，但也存在这样的可 能，合同当事人履行期限届满前已经履行合同义务，此后发生了导致效率违约形成背 景的情况，而这一违约状态一直延续到合同履行期限届满后直至违约方承担损害赔偿 结束为止，也就是说，预期违约行为发生时间绝对在合同履行期限届满之前，而效率 违约行为可以从履行期间持续到履行时间届满之后。 2 两种违约形式法律后果不同 预期违约是合同当事人履行期届满前的意思表示，该意思表示对合同后期发展具 有绝对约束力。契约缔结一方作出了明确或可以推定不履行合同的行为之后，并且未 实施任何其他补救措施时，合同另一方既可以要求解除该合同，使合同自始不存在， 也可以要求违约方承担相应的违约责任。 效率违约则不同，一方当事人如因为其他效益而与既定合同当事人以违约方式来 结束合同，只有承担了合同的违约责任才可以终止该份合同效力，对方当事人不产生 合同解除权，合同事实上已经存在，只是其法律效力已经终止，也就是说效率违约是 根本违约的范畴。 3 违约诱因种类不尽相同 预期违约要件之一是契约一方当事人以明示或默示的方式表示不履行合同，但其 导致违约原因究竟为何并未作要求。造成预期违约的原因诸多，例如履行期限届满之 二、效率违约j - - j ：t r 关制度的比较性分析试论商事合同的效率违约 前，当事人自身履行能力下降而造成履行困难或履行不能；存在其他合同标的相同但 报价更高的契约缔结人：商业信用评级急剧降低等。然而导致当事人效率违约的原因 是明确的，即因违约可以带来“效益”。效率违约划分为三种类型：“转售型效率违约”， “减损型效率违约”和“缓和性效率违约”。叭转”也就是我们现实生活中典型的“一 物二卖”现象，“减 即合同一方在履行期限内履行成本过高而违约，“缓”与减损型 效率违约相似，是合同履行义务一方所需交付的标的物价值对合同相对人来说已降 低，合同最初获取交换价值目的不能实现。从上述分类可以看出，效率违约的原因是 确定的，即合同履行过程巾的商品交换价值降低。如果一次交易市场主体不能获得希 望的商品交换价值，那么商事合同就丧失了其订立基础。 ( 二) 效率违约与情势变更 情势变更是民法中一项重要基本原则，它是“指合同依法成立以后，非归因于双 方当事人的原因发生情势变更，仍维持合同的效力显失公平，则受不利影响的一方当 事人可请求法院或仲裁机关予以变更或解除的原则。”竹按照传统民法理论，契约依照 法定程序成立后，无论出现任何客观情况变化，都不会影响合同法律效力。但是如果 合同环境变化异常，致使双方利益失衡，双方如何寻求权利救济，情势变更原则给予 了合同权利救济方式。但该原则在我国并没有明确立法规定，在合同法起草过程中， 立法者也曾经将情势变更原则写入意见稿中，但最终未能通过审议。“一般说来，下 列情形可以被认为情势变更：( 1 ) 物价飞涨( 须量化) 。( 2 ) 合同基础丧失( 合同标 的物灭失) 。( 3 ) 汇率大幅度变化。( 4 ) 国家经济贸易政策变化。 情势变更原则目 的在于防范合同生效后发生了当事人订立合同时无法预见的客观事实，该客观事实导 致合同不能如期履行的情况，或造成当事人之问合同缔约地位不平等的境地。 效率违约与情势变更相比也有相近之处，如二者都是发生了当事人在订立合同时 所不能预见的客观事实，此种客观事实的发生与当事人订立合同时意愿相悖，并且该 事实的发生必须是无法预见的，尽管因效率违约而发生的合同外部市场价格波动属于 经济主体可以预见到的风险，但该风险是否发生、何时发生都是未知数。所以，效率 违约尽管与情势变更有相似之处但在某些方面仍不相同。 1 6 参见徐得红：论效率违约，黑尼江大学颁：l ：学位论文2 0 0 6 年6 月，第3 卜一3 9 页。 黄建中：合m 法总则重点疑点难点问题判解研究，人民法院 i j 版 l ：2 0 0 5 年版，第3 4 9 页。 1 8 马强：合卜司法新问题判解研究，人民法院 j l j 饭 l ：2 0 0 5 年版，第1 8 7 贝。 1 2 试论商事合同的效率违约二、效牢违约与相关制度的比较件分析 1 合同外部环境变化程度不同 情势变更原则所指的客观事实对合同的影响严重，其程度足以使当事人陷入合同 不能履行境地，并且合同双方当事人合同履行地位悬殊、显失公平。合同成立的必要 前提为当事人合同地位的平等性，情势变更原则中的“情势”发生时，当事人之间主 体地位丧失平等，因而合同履行不符合契约平等的理念。引起合同效率违约的外界事 实是当事人在市场活动交易过程中正常价格波动或合同履行成本的轻微波动，其实质 为市场交易所指向的对象的价格围绕其本身价值上下波动的情形，价格浮动是市场交 易的内在属性，此价格浮动对当事人既定合同尽管有一定影响，但不致使某一方失去 订立合同地位平等基础。 2 法律后果不同 情势变更原则所指示的合同交易背景属于缔约方在合同订立时不能预见的客观 事实，并使合同履行陷入履行僵局的状态。民事类法律规定原则上促进交易进行，所 以此时仍可以对合同采取补救措施，通过变更合同内容平衡合同双方力量对比，力求 达到合约平衡状态，如果变更合同仍不能对合同予以补救，双方可以合意解除合同， 使合同恢复到订立之前的状态。 效率违约从本质上来说，属于合同根本违约范畴。当事人在履约过程中发现了如 上所讲的三种类型效率违约客观情形时，违约方须承担相应的违约责任，赔偿相对方 预期利益损失等。可见，适用情势变更原则的合同要么内容经过变更而使合同继续有 效，要么经当事人双方同意后解除，解除后合同自始不存在；而效率违约是在合同有 效订立的前提下，违约方以违约责任承担方式而终止合同效力，此种合同效力终止情 形是唯一的、特定的，相反，情势变更原则因当事人合意内容的不同而存在变更合同 使之继续有效或合意解除合同的可能性。 3 当事人对合同外部环境变化的主观心理不同 情势变更客观事实的发生，因当事人各方都订立合同时都未曾预见，所以当事人 对客观事实发生与否处于无意识的状态。合同最终解除也是在合同无法获得充分有效 补救之后所采取的最后措施。这也就是说，双方当事人在合同补救问题上的态度是一 致的。 与之类似，合同当事人对引起效率违约的客观商