（民商法学专业论文）渔业权流转法律问题研究.pdf

论文原创性声明内容： 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 刚勘扎 日期：m 7 年乡月多日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制 并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论 文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他 方法保存学位论文。 l1 学位论文作者签名：蜘琊导师签名：j ! 刊糊例 日期：年6 月厂日日期：弘件；月譬日 论文题目：渔业权流转法律问题研究 专业：民商法学 硕士生：王佩佩 指导教师：周林彬教授 摘要 本文主要回答两个问题：中国渔业权能否流转? 如何流转? 对于第一个问 题，渔业权的物权和财产权特性决定了它的可流转性，而其公共资源的属性又决 定了其权利界定及权利流转的特殊性；对于后者，作为物权法视野下的私权，同 时兼具浓郁的公权色彩，其流转模式是公权模式( 政府主导型流转) 、私权模式 ( 市场主导型流转i t q ) 还是混合模式( 自主治理型流转) ? 哪种更适合中国? 确定模式后在法律制度和非正式制度层面如何设计? 为解决这些问题，本文通过 介绍渔业权的概念、性质、渔业权制度设立的制度根源，重点论证了渔业权的可 流转性，在分析我国渔业权流转制度的现状、问题及原因后提出解决对策：主要 从权利设定、权利流转方面进行制度构建。其中介绍了几种渔业产权设定的模式， 以及相对应的流转模式，探讨我国适合的模式；随后重点阐述在权利界定和权利 流转模式确定后，我国如何在完善渔业权上进行制度设计，其中在正式制度层面， 将区分公共水域和非公共水域，主张通过渔业法与物权法的修改，在渔 业权设立、流转、合同、抵押、登记等方面进行相应的制度构建；而在非正式制 度层面，则重点介绍渔业交易习惯、渔民自治性规范及传统渔村文化的作用。最 后综合全文论述，强调渔业权流转制度构建的意义。 关键词：渔业权、权利界定、权利流转、制度构建 t i t l e ：as t u d yo nt h e t r a n s f e r a b i l i t yo ff i s h i n gr i g h t s m a j o r ：c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：w a n gp e i p e i s u p e r v i s o r ：z h o ul i n b i n a b s t r a c t t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt w oq u e s t i o n s ：c a nt h e f i s h i n gr i g h t s i nc h i n ab e t r a n s f e r a b l e ? h o wt ot r a n s f e rt h e m ? t oa n s w e rt h ef i r s to n e ，f i s h i n gr i g h t ss h o u l db e t r a n s f e r a b l eb e c a u s eo ft h ec h a r a c t e ro fp r o p e r t y r i g h t s ，h o w e v e r , a sak i n do f c o m m o np r o p e r t y , t h e i rd e l i m i t a t i o na n dt r a n s f e r a b i l i t yi sp a r t i c u l a r w i t hr e g a r dt o t h es e c o n do n e ，w h i c hr e g i m eo ft r a n s f e r a b i l i t ys h o u l dc h i n ac h o o s e ，t h es t a t e o w n e d p r o p e r t yr e g i m e ，t h ep r i v a t ep r o p e r t yr e g i m e ，o rt h ec o m m o np r o p e r t yr e g i m e ? h o w t od e s i g nt h eo f f i c i a l l e g a li n s t i t u t i o na n dt h eu n o f f i c i a li n s t i t u t i o n ? t oa n s w e ra l l t h e s eq u e s t i o n s ，t h i sa r t i c l ew i l lb eb a s e do nt h ed e f i n i t i o n ，t h ec h a r a c t e ra n dt h e f o u n d a t i o no ft h ef i s h i n gr i g h t s ，t od e m o n s t r a t et h e i rt r a n s f e r a b i l i t y a f t e ri n t r o d u c i n g t h e s t a t u sq u o ，p r o b l e m sa n dt h ec a u s a t i o n so ft h ee x i s t e n tl e g a li n s t i t u t i o no ff i s h i n g r i g h t s ，t h ei n s t i t u t i o nd e s i g nw i l lb ed i s c u s s e di nt h ef o l l o w i n gs t e p s ：f i r s t ，t o d e m o n s t r a t et h r e ep r o p e r t yr e g i m e sa n dt h ec o n s i s t e n t r e g i m eo ft r a n s f e r a b i l i t y ； s e c o n d ，t oi l l u m i n a t et h a tt h ea p p r o p r i a t er e g i m ef o rc h i n as h o u l db em i x e dr e g i m e b e c a u s eo ft h ec o m p r e h e n s i v es i t u a t i o no ff i s h i n gi n d u s t r yi nc h i n a ；t h i r d ，t od e s i g n t h ei n s t i t u t i o n so ff i s h i n gr i g h t so nt w os i d e s ：o nt h es i d eo fo f f i c i a li n s t i t u t i o n ， c o m m o nw a t t a r e aa n dn o n c o m m o nw a t e ra r e aw i l lb ed i s t i n g u i s h e dt oa m e n dt h e r u l e so fe x i s t e n t a n d ，s e v e r a li m p o r t a n ti n s t i t u t i o n s w i l lb ee x p a t i a t e d ，s u c ha st h et r a n s f e r a b l er u l e so ff i s h i n gr i g h t s ，t h ec o n t r a c tt o t r a n s f e rt h ef i s h i n gr i g h t s ，m o r t g a g e ，r e g i s t e rs y s t e m ，e t c ；o nt h es i d eo fu n o f f i c i a l i n s t i t u t i o n ，t h ef i s h e r f o l ko r g a n i z a t i o na n dt h et r a d i t i o n a lc u l t u r eo ft h ef i s h i n gv i l l a g e w i l lb ed i s c u s s e d l a s t l y , ac o n c l u s i o no nt h es i g n i f i c a n c eo ft h et r a n s f e r a b i l i t yo f f i s h i n gr i g h t sw i l ib em a d e k e yw o r d s ：h s h i n gr i g h t s ，d e l i m i t a t i o no fr i g h t s ，t r a n s f e r a b i l i t yo fr i g h t s ， i n s t i t u t i o n a ld e s i g n h 目录 中英文摘要i 目录i i i 导论一”l 第一章渔业权流转的理论基础8 第一节渔业权的法律性质8 第二节渔业权的制度目标1 1 第三节渔业权的流转性1 3 第二章我国渔业权流转制度的现状、问题及成因1 6 第一节我国渔业权制度的发展与变迁1 6 第二节我国渔业权流转制度存在的问题1 6 第三节原因分析2 l 第三章我国渔业权流转制度的构建2 4 第一节构建渔业权流转制度的模式选择2 4 第二节渔业权流转正式制度的构建3 6 第三节渔业权流转非正式制度的构建4 2 结语”“”一”“4 4 参考文献4 5 附录”4 9 后记”“”一”一5 0 一、问题的提出 导论 ( 一) 我国海洋渔业资源的过度开发已导致渔业资源严重衰退 二十世纪7 0 年代以来，我国逐渐成为世界渔业大国，1 9 8 9 年起至今，渔业 总产量一直居世界首位。然而我国渔业经济发展中所取得的举世瞩目的成就是以 我国渔业资源的衰竭为代价的。渔业资源作为典型的共有财产资源的特性，使其 难以摆脱被人们过度利用的悲剧命运。而最根本的原因在于渔业权产权界定不清 及难以流转，导致我国渔业捕捞强度过大，渔业资源衰竭。为此，世界各国都在 探讨如何对渔业权进行产权配置，从而实现对渔业资源的可持续发展，我国更应 及早意识到问题的严峻性，并做出回应。 ( 二) 渔业权的公权色彩覆盖其私权本质，损害权利所有者权益 渔业权作为一种财产权利，长期以来却得不到民法的确认与保护，仅有渔 业法及相关法规的行政规制，其立法的重心在于对渔业的管理，而忽视了渔业 权制度建设的有关内容，导致了法律实践中对于渔业权的性质、特征、内容及效 力等方面都缺乏明确的认识，渔民的合法权益得不到法律的有效保障。随着物 权法的颁布和实施，首次在用益物权编第1 2 3 条确定了渔业权，即“使用水域、 滩涂从事养殖、捕捞的权利 。这一权利的确定提高了渔业权的法律位阶、为渔 业权提供了民事权利的理论基础、使渔民捕捞权利的保护力度进一步增强。 然而，物权法只是对渔业权做了概括性的叙述，而没有解决渔业权的根 本问题。而且渔业法禁止捕捞权的转让，对养殖权流转的规定处于空白，这 与渔业权作为物权的基本特性流转性是互相矛盾的，中国渔业权能否流转? 现行立法应当如何解决法律间的冲突? 渔业权如何流转? 作为物权法视野下的 私权，同时兼具浓郁的公权色彩，其流转模式是政府主导型、市场主导型( 可转 让配额制度) 还是自主治理型? 哪种更适合中国? 在法律制度和非正式制度层面 又应如何进行制度设计? 这一系列的问题的解决亟待物权法和渔业法的 制度创新和制度细化，使渔业权在司法实践中更具操作性，在切实保护渔业生产 者的合法权益的同时，更好地兼顾国家渔业资源的可再生性等社会利益。 二、文献研究综述 ( 一) 法学研究综述 渔业权并非国内法学研究的热点，目前我国法学界领域对于渔业权的研究仍 处于初级探索阶段，仅集中于渔业权的性质、效力、法律构造等方面，而在英美 法系国家，渔业权作为财产权的一种，学术界对其进行了大量跨领域的研究，这 些研究主要集中于渔业权产权配置模式、个体可转让配额权( i n d i v i d u a l t r a n s f e r a b l eq u o t a s ，i t o ) 及比较法的研究。 1 国外研究情况 国内外法学界对于渔业产权模式有三种观点：私有产权模式、公有产权模式 和自主治理模式。在私有产权模式方面，a n d e r s o n ( 1 9 9 2 ) 直致力于自然资源 私有产权化，t i e t e n b e r g ( 2 0 0 7 ) 在自然资源权利的交易性与市场化方面有大量 成果；著名财产法学者h e l l e r ( 1 9 9 9 ) 和m e r r i l l ( 2 0 0 1 ) 认为私有产权模式可以 使资源集中为更高价值的使用者手上；e l l i c k s o n ( 1 9 9 3 ) 和s p a u l d i n gi i i ( 1 9 9 7 ) 则认为私有产权模式可以使渔业资源的外部成本内部化。在提倡渔业权私有模式 ( 市场治理模式) 的学者中，大部分学者青睐渔业个人可转让配额权，其中有 a g n e l l oa n dd o n n e l l e y ( 1 9 7 5 ) ，w y m a n ( 2 0 0 5 ，2 0 0 8 ) ，d a n a ( 1 9 9 7 ) ，g r a f t o n ( 2 0 0 0 ) 等等，这些学者的研究集中于如何应用i t o 制度可以化解共用资源带来 的资源衰竭难题，然而，对i t o 制度也存在不少反对之声，这些学者普遍更拥 护公有产权模式，认为私有产权模式交易成本过高，而公有产权模式更能实现社 会利益的一体化及更有效率，其中有r o s e ( 1 9 9 0 ，1 9 9 1 ) ，r i e s e r ( 1 9 9 7 ) ，b u z b e e ( 2 0 0 3 ) ，s h i l i n gh s u ( 2 0 0 3 ) 等，除此以外，国外对于自然资源公有产权模 。 式的研究还有大量成果。1 第三种模式为共有产权( 自主治理) 模式，其中最有 力的倡导者是e l i n o ro s t r o m ( 1 9 9 4 ，1 9 9 6 ) ，继其之后，不少学者尝试平衡公有 产权和私有产权模式，提出了许多有价值的建议2 ，其中有a m ys i n d e n ( 2 0 0 7 ) 对于政府和市场模式的比较研究，h e l l e r ( 2 0 0 0 ) 提出的“l i b e r a lc o m m o n s 将成为一种综合前两种模式的新的产权配置模式。但是该模式也有一个致命的弱 点：只能在小规模的社区中运作。 除了以上研究，各国对于渔业权的研究还有：b a s i lm h ( 1 9 9 7 ) 对新西兰渔 业可交易性产权的研究，m h a r t e 和r b e s s 对财产权在新西兰海洋水产养殖业作 用的研究3 ：h e n t r i c h 和s a l o m o n ( 2 0 0 6 ) 对欧洲国家渔业权的研究；f i r e s t o n e 1 f o ras e l e c t i o no ft h ec o m l l l o np r o p e r t yl e s o u r 嘴l i t e r a t u r e s c cc o m m o np r o p e r t yr e s o u r c e s ：e c o l o g ya n d c o m m u n i t y b a s e ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t ( f i k r e tb e r k e se d ，1 9 8 9 ) id w b r o m l e y ，e n v i r o n m e n t e c o n o m y ： p r o p e r t yr i g h t sa n dp u b l i cp o f i c y ( 1 9 9 1 ) ；m a k i n gt h ec o m m o n sw o r k ：t h e o r y ，p r a c t i c e ，a n dp o f i c y ( d a n i e l 彤 b r o m l e y 盯口，以，1 9 9 z 2s ：j o s e p hw s i n g e r ，n o r i g h tt oe x c l u d e ：p u b f i ca c c o m m o d a t i o n sa n dp r i v a t ep r o p e r t y ，9 0n w ul 忍眦 1 2 8 3 , 1 4 6 1 - 7 7 , 1 9 9 6 ；m a r ci 乙p o k i e r , p r o p c m j , e n v i r o n m e n t , c o m m u n i t y , 1 2 zg n v t tl l i t i g 4 3 , 1 9 9 7 a n 削 v e r a n i ，c o m m u n i t y b a s e dm a n a g e m e n to fa t l a n t i cc o db yt h eg e o r g e sb a n kh o o ks | ：c t o r ：i si ta m o d e lf i s h e r y ? 2 0t 山e n v t l u 3 5 9 2 7 3 【新西兰1 m h a r t e r b c 豁：财产权在新西兰海洋水产养殖业发展中的作用 ，刘新山译，载农业部渔业局 编：国外渔业权制度研究资料 ( - ) , 2 0 0 3 年。 2 ( 2 0 0 4 ) 等对冰岛、加拿大、澳大利亚、智利、挪威等国家i t q 制度的研究； f i t z p a t r i c k ( 2 0 0 6 ) 对第三世界国家渔业产权配置的研究；大陆法系国家和地区 则主要从物权角度对渔业权制度进行建构，其中代表性的研究有h a n n e s s o n ( 2 0 0 4 ) ，牧野光琢和阳中克哲4 ，台湾地区的渔业权研究也领先于我国大陆。5 2 中国关于渔业权的研究成果 中国法学界对于渔业权的研究起步较晚，参与的学者也不多，其中崔建远教 授较早也较全面地对渔业权进行了探讨，6 主要研究了渔业权的概念界定、性质7 、 类型与法律构造、设定及物权效力，对渔业权的转让也稍有涉及”，但并不深入。 孙宪忠教授( 2 0 0 6 ) 因承担了农业部渔业局委托中国社会科学院法学研究所之立 法研究项目渔业权立法研究，对于渔业权立法也进行了深入研究，9 其成果被 现行物权法部分取纳；此外，金可可( 2 0 0 4 ) 和徐涤宇( 2 0 0 4 ) 进行了补充 性研究，而税兵( 2 0 0 5 ) 则对崔建远教授的观点持不同意见，认为渔业权不应该 纳入物权体系。但是总体而言，我国法学界对于渔业权的研究仍显幼稚，由于长 期纠缠于渔业权的公私权性质、是物权还是准物权或他物权性质，没能进一步对 渔业权的流转、交易、管理等方面进行深入研究。 综上所述，我国法学界对于渔业权的研究远远落后于国外，特别是在渔业权 的流转方面，基本处于空白，而产权流转制度对于保护我国渔业资源具有重大意 义，因此对其进行研究具有实践意义。 ( 二) 经济学研究综述 经济学对于自然资源、渔业资源的研究，远远领先于法学界。早在1 9 5 4 年， 加拿大经济学家g o r d o n ( 1 9 5 4 ) 就发表了一篇极具轰动效应的有关渔业问题的论 文，指出：只要将渔业资源作为共有财产而非私有财产，渔业经济无效率和渔业 资源过度利用就很难避免。随后，s c o t t ( 1 9 5 5 ) 对g o r d o n 作出回应和补充，指出确立 “渔业单一所有制 是解决共有品问题之关键。这两篇论文一道被视为渔业经济 学发展过程中的里程碑性著作。1 9 6 8 年，哈丁( g a r r e t th a r d i n ，1 9 6 8 ) 教授发表了 公地的悲剧一文，提出了影响深远的公地悲剧理论，。将共有财产资源的最终 毁灭看做是理性人自由选择的必然结果，悲剧的根源在于渔业资源缺乏有效的产 权保护，无法消除由此产生的外部性。科斯( c o a s e ，1 9 6 0 ) 提出通过界定初始产 权从而解决外部性的市场方案。德姆塞茨( d e m s e t z ，1 9 6 7 ) 及其后形成的新制度 4 转j l 自刘惠明：i i 奉的渔业权制度及对我困的启示，河海人学学报( 哲学 t 会科学版) 2 0 0 4 年3 月。 5 例如：农业部泊业局编，台湾渔业权j 渔业啦法研究；陈俊佑：我固专用渔业权管理制度之研究。 硕i ：学位论文，台湾海洋人学海洋法律研究所，1 9 9 4 ；黄异：物权化的渔业权制度，载r 忠梅、徐祥民 主编：环境资源法论从( 第4 卷) 。法律j f i 版社2 0 0 4 年版。 崔建远t 论争中的渔业权，北京大学出版社2 0 0 6 年版崔建远：准物权研究，法律出版社2 0 0 3 年 版。 7 崔建远：关于渔业权的探讨，吉林大学社会科学学报2 0 0 3 年5 月。 5 崔建远：论渔业杖的法律构造、物权效力和转让。政治与法律 2 0 0 3 年第2 期 。孙宪忠t 中国渔业权研究，法律出版杜2 0 0 6 年版。 3 经济学派成为私有产权模式的最有力拥护者。1 0 2 0 世纪7 0 年代以来，由于过度捕捞，使世界渔业资源受到严重破坏，各国 政府在缩减捕捞能力及强度方面进行了不少尝试，主要有鼓励水产养殖、限制性 捕捞、增加税收、渔船回购、总可捕量控制( t a c ) 、个别可转让配额( i t q ) 等。 美国经济学家泰坦博格( t i t e n b e r g ，2 0 0 3 ) 对此问题进行了集中探讨。另一方面， 美国学者利贝卡普( l i b e c a p ，1 9 8 9 ) 对于美国自然资源产权形成过程有精辟的研 究，他认为共有的渔业资源中产权的缺位造成资源配置效率下降，但由于渔民权 利的复杂性与多样性，使得渔业产权私有化并没有取得成功。然而私有化观点逐 渐胜出，1 9 9 5 年起，美国在北太平洋庸鲽和裸盖鱼渔业开始实施私有化( i t q ) 。 我国自然资源经济学研究起步于1 9 8 0 年。1 9 9 3 年前较注重政府管理研究， 忽视市场机制利用研究。1 9 9 3 年后，基于产权经济分析的市场机制研究逐渐兴 起，强调综合运用新制度经济学研究自然资源优化配置问题，研究大多集中在产 权制度改革、引入市场机制和激励性规制手段方面。n 在渔业经济学方面，慕永通教授对于渔业权有深入的研究，其研究集中于渔 业权的私有化与市场化及个别可转让配额制度，1 2 杨正勇博士( 2 0 0 5 ) 对于海洋 渔业资源管理中i t q $ i j 度交易成本研究取得重大突破。唐建业、黄硕琳( 2 0 0 5 ) 提出了在我国即将实施的捕捞限额制度中可适当允许配额权流转及其配额权流 转制度框架；于会国( 2 0 0 6 ) 分析了我国海洋渔业产权制度应采取的可选路径： 1 3 郭文路等( 2 0 0 2 ) 分析了i t q f l i m j 度的概念及优、缺点及我国运用i t q 的必要性及 实施步骤。 尽管法学和经济学的研究基于不同的学科角度，但上述研究均表明一个共同 的趋势：即产权、个体行为和市场化或许将是渔业问题的解决方案。不管是i t q 制度还是公共资源自主治理模式，皆可能成为渔业产权难题的答案。然而我国对 m 新制度经济学派的代表学者有：g a r yd l i b e c a p ，c o n t r a c t i n gf o rp r o p e r t yr i g h t s 但9 s 9 ) ：m u g l a s sc n o r t h , s t r u c t u r ea n dc h a n g ei ne c o n o m i ch i s t o r yt 1 9 8 1 7 ；o l i v e re w i l l i a m s o n ，t h em e c h a n i s m so fg o v e r n a n c e1 1 9 9 6 ) ； y o r a mb a r z c l ，e c o n o m i ca n a l y s i so fp r o p e r t yr i g h t s 倒以1 9 9 7 ) ；s t e v e nn s c h e u n g , t h es t r u c t u r eo fa c o n t r a c ta n dt h et h e o r yo f an o n e x c l u s i v er e s o u r c e 1 3j l e c o n 4 9 , 1 9 7 0 1 1 研究内容包括公共资源补偿机制( 厉以宁1 9 9 3 ，陈钦2 0 0 0 ) 、外部性激励与抑制机理( 杨瑞龙1 9 9 5 ，赵晓 兵1 9 9 9 ，刘友芝2 0 0 1 ) 、可持续发展经济机制( 刘思华1 9 9 7 ，王军1 9 9 7 ) 、环境经济手段( 沈满洪1 9 9 7 ，谭 彪2 0 0 0 ，罗勇2 0 0 2 ) 、经济激励机制( 戴星翼1 9 9 8 ，陈安宁2 0 0 2 ) 、资源产权市场化( 肖国兴2 0 0 0 ，李胜兰 2 0 0 0 ) 等方面。转引自成金华、吴巧生：中国自然资源经济学研究综述 ，中国地质大学学报( 社会科学 版) 2 0 0 4 年6 月。 “幕永通，马林娜：我国捕捞限额制度的性质与路径选择 ， 中国渔业经济 ，2 0 0 4 年3 月：慕永通，马 林娜：个别町转让配额理论的起源与发展，中国海洋大学学报 ( 社会科学版) ，2 0 0 4 年1 月；慕永通： 个别可转让配额理论的作用机理与制度优势研究) 中国海洋大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年2 月； 慕永通：市场理性、产权与海洋生物资源管理兼析美国北太平洋渔业私有化之逻辑 ，中国海 洋大学学报 ( 社会科学版) 。2 0 0 4 年- 6 月 ”于会国，陈静娜。慕永通：我国海洋渔业资源产权化管理模式研究 ， 浙江海洋学院学报( 自然科 学版) 2 0 0 6 年6 月 4 于渔业权流转的少数研究仅限于经济学领域，随着我国对环境，对自然资源的关 注不断升温，法学研究也应当为渔业权留一席之地。 三、方法论、创新性与不足 ( 一) 方法论 1 经济分析 渔业权制度不仅仅涉及法学理论，它与经济学和社会学的制度理论也具有密 切联系。特别是经济学领域早己对其进行深刻的研究，较之法学特别是法理学的 抽象概括和规范性研究，经济学的数据模型分析比纯粹的法学说理更具有实践说 服力，能够为制度设计的有效性提供了有力证据。因此本文通过收集渔业发展的 数据和案例，1 4 分析不同的流转模式下资源配置的效率，为合理的渔业权流转模 式的选择提供有力证明。 2 比较分析 由于我国对于渔业权的探讨仍处于摸索阶段，来自他国的先进经验对我国有 重大借鉴意义，因此比较研究是本文的重点。通过比较各国对于渔业权流转模式 的设置及其原因，探讨我国渔业权流转制度的可行之道。 3 实证分析 产权制度具有浓厚的实证色彩，对其的研究不能仅仅依赖于“从法条到法 条的传统注释法学研究路径，而更应强调案例研究的视角。实证研究作为一种 重要的社会科学研究方法往往与规范研究( 着重逻辑理论) 相对应，主要通过观 察、实验等方法通过客观数据来分析社会经济问题，以定量分析、案例研究方法 为主要的分析工具。规范研究的理论成果往往需要依靠实证研究方法来检验，否 则无法形成具有说服力的科学理论。目前，实证研究方法主要在经济学中予以广 泛应用，而将实证研究方法广泛地引入法学研究之中，不仅可为注重纯理论、抽 象思辨的传统法学研究注入了新鲜的、经验的血液，更加打破了学科研究的界限， 使法学研究从“学科中心 迈向“问题中心 的更加务实和开放的时代。嵋为此， 本文选择了辽东海蜇案件、加拿大鲑鱼案例和美国i t q 案例进行实证分析，并对 现有渔业法律实施效果进行研究，来评估法律实现其预期目标的成功程度。 ( 二) 创新性 1 弥补目前法学领域对渔业权流转制度研究的缺陷。目前国内对于渔业权 产权制度的研究主要集中于经济学领域，法学领域的研究很少，特别在于产权流 1 4 该数据将来源于中国统计年鉴、中国泊业年罄及广东统计年鉴 1 5 陈虎：法社会学实证研究之初步反思以学术规范化与本土化为背景 ，载于法制与社会发展 ， 2 0 0 7 年第2 期 5 转方面，本文旨在抛砖引玉，对此制度从民商法的角度进行研究，但同时不拘泥 于现有的物权法理论，而是将法学与经济学方法论结合，为未来的研究提供一个 新的思路。 2 完善渔业权制度。目i j i 我国的渔业制度行政色彩太浓，没有私法制度容 身之地，这对于我国渔业法和物权法的细化与完善是不利的。本文从私 权自治的角度入手，旨在振兴渔业权的私权本质，弱化其公权色彩，完善我国渔 业权制度。 3 研究角度的创新和研究方法的创新。其中经济分析和实证分析都将是本 文的亮点与创新点。 ( 三) 不足之处 1 本文旨在建立于实证之基础上，然而实证数据的获得与分析过程是一大 难题。由于专业所限，本文无法建立精密的实证模型，实证研究也仅能进行案例 分析，以及较为初级的数据分析，这是本文的主要不足。 2 本论题的研究中，经济学研究较多，但法学研究和司法实践很少，也将 为本文在法学层面的深入研究造成一定困难。 四、研究范畴及基本框架 ( 一) 研究范畴 渔业权是本文研究的主要概念，但本文行文中偶尔也涉及“渔业产权 这一 概念。两者是一组相互对应的权利，其中渔业权是法学意义上的概念，侧重于渔 业活动的角度，而渔业产权则是经济学层面上的概念，是资源产权的一种，偏重 于渔业资源本身的权利归属。拥有法律赋予的渔业权，则在该渔业权范围内( 或 许是捕鱼配额，或许是水域范围) 享有所获渔业资源的所有权( 渔业产权) ，这 就正如矿业权对应于矿产资源所有权。因此下文偶尔将这两个概念互换使用，明 晰渔业产权也就是对渔业权的权利界定。 根据物权法的规定，渔业权包括养殖权和捕捞权。其中养殖权是排他支配、 利用特定土地或者水域进行养殖活动，并获取养殖行为带来的经济收益的权利。 我国的养殖权事实上分为两种：一为依行政许可取得的养殖权，即单位和个人使 用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，向县级以上地方人民政 府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证所取得养殖权：二是 集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，由个人或者集 体承包，从事养殖生产而产生的权利。埔后者实质上农村土地承包经营权的一种， 徐涤宇：我国渔业权立法的对策和建议，载吕忠梅、徐祥民主编：环境资源法论丛，( 第4 卷) ，法 律出版社2 0 0 4 年版 6 不属于本文研究范畴。而捕捞权则是一种在特定水域采捕水生动植物并取得其所 有权的权利，按作业方式可分为定置捕捞权和非定置捕捞权。前者是在特定水域 设定对水域中天然水产动植物加以采捕并取得其所有权的权利，而非定置捕捞权 的作业方式是共同流动性的，其实现不需要以对特定水域进行排他性支配为f j i 提，不能排除他人对该水域的捕捞或进行其他利用活动。有学者就因此而否认其 物权性质，1 7 但本文认为非定置捕捞权虽然排他性不强，但通过制度的设计仍能 产生排他色彩，故仍属于本文的研究范畴。由于养殖权和定置捕捞权具有较强的 排他性和对世性，在我国法律实践中可以类推适用土地承包经营权的规定，在实 践中问题不大。因此本文主要的研究范畴为捕捞权，特别是公共水域的非定置捕 捞权，略涉及养殖权所存在的问题。 本文所涉及的权利界定( 或者产权界定) ，是指渔业权作为用益物权的界定， 而非所有权的界定。而本文研究的另一概念是物权流转，作为物权变动形式的一 种，物权流转属于基于法律行为的变动，更强调在平等主体之间的权利变动，主 要是指渔业权的买卖、出租、租赁等。故本文不涉及由于国家行为、事实行为、 自然事件等非法律行为产生的变动。同时探讨权利流转的前提条件在于权利的界 定，故本文也涉及渔业权的设立、界定。 ( 二) 基本框架 本文主要结构分为导论、主体三章及结论，导论主要为全文概述、文献综述、 研究方法及研究范畴，第一章是全文的理论基础，重点阐述渔业权的概念、性质、 渔业权制度设立的制度根源，重点论证了渔业权的可流转性，为下文渔业权流转 具体制度设计打好基础；第二章主要介绍我国渔业权流转制度的现状、存在的问 题及原因；第三章针对第二章所提出的问题进行制度设计：主要从权利设定、权 利流转方面进行制度构建。首先介绍三种渔业产权设定的模式，以及相对应的流 转模式，探讨我国适合的模式；随后重点阐述在权利界定和权利流转模式确定后， 我国如何在完善渔业权上在正式制度和非正式制度层面进行制度设计，其中在正 式制度层面，+ 将区分公共水域和非公共水域，主张通过渔业法与物权法 的修改进行不同的制度构建；而在非正式制度方面，则重点介绍渔业交易习惯、 渔民自治性规范及传统渔村文化的作用。结语部分则综合全文论述，强调渔业权 流转制度构建的意义。 1 7 如税兵：论渔业权，现代法学2 0 0 5 年3 月；徐涤宇：我国渔业权立法的对策和建议 ，上揭文 7 第一章渔业权流转的理论基础 “渔业权”( f i s h i n gr i g h t s ) 这个词在我国现行法律条文中难觅其踪影旧， 仅是学理上的概念，但这并不妨碍渔业权成为一种现实权利，渔业作为我国的一 项基础产业，数量众多的渔民世世代代在特定水域从事养殖、捕捞活动，使渔业 权成为一种事实上的权利，或者说习惯上的权利坞，理应受到法律保护。然而， 由于“渔业权 在我国法律规定中长期缺位，养殖权和捕捞权一直被定位为带有 强烈行政色彩的权利，以至于渔民的权利难以保障，这也对我国渔业发展产生消 极影响。本章主要从渔业权的法律特性、制度根源及可流转性入手为渔业权流转 制度打下坚实的理论基础。 第一节渔业权的法律性质 对于渔业权的概念界定，学界曾经众说纷纭，但随着物权法的出台， 其第1 2 3 条规定：“依法取得的使用水域滩涂从事养殖和捕捞的权利 ，首次从民 法角度明确了渔业权由养殖权和捕捞权构成，对渔业权概念的争论逐渐平息。但 是即使是物权法也没有正式引入“渔业权 这一概念，为了论述方便，本文 将渔业权界定为“单位、个人或者其他组织，依照法律规定取得的使用水域、滩 涂从事养殖生产和捕捞水生经济动植物，取得水产品，获得利益的权利。 其中 养殖权和定置捕捞权主要依托于非公共水域( 发生在使用权确定为个人或集体所 有的水域) ，而非定置捕捞权则只能依托于公共水域。对于渔业权的法律性质， 学界争议很大，本文认为其性质主要有：财产性、物权性和公私权混合性。 一、渔业权是财产权 。财产权是权利内容具有财产价值，能够用货币衡量评价的权利，与非财产权 对应，一切能够与权利主体的人格或身份分离，具有独立存在理由的权利。渔业 权是以水产动植物捕捞或养殖的经济事业为其权利内容的，其目的利益在于经济 利益，因此为财产权。甜 在英美法系国家，特别是已经实施个体可转让配额制度的国家( 如新西兰、 埔我国渔业法 和物权法 、民法通则 都没有明确规定“渔业权”这一概念但不难看出渔业法 中规定的养殖权和捕捞权实质上就是渔业权。 竹崔建远：论争中的渔业权) ，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第9 页。 具体有六种定义，详见孙宪忠主编：中国渔业权研究 ，法律：l i 版社2 0 0 6 年版，第9 4 - 9 5 页 舶，欧庆贤、郑天明：u 本渔业补偿的法律性质) ，渔业推广) 1 6 1 期，2 0 0 0 年2 月相同观点也可见陈 俊佑( 1 9 9 4 ) ：我国台湾地区专用渔业权管理制度之研究 。 8 加拿大、澳大利亚、冰岛等) ，渔业权表现为配额权，通过配额这一表象将所规 定鱼类资源的价值证券化，并使配额权的价值得以量化，：该配额具有可交易性 和可移转性，配额所有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额，通过个人 可转让配额制度，某些渔业资源或者大部分海洋环境变成了私人财产，个体可转 让配额是圆满的、价值没有减损的财产权，具有让与性、可分割性，受到侵害时， 持有人可以获得损害赔偿，2 3 这种渔业权无疑是一种私人财产权。而在同本、韩 国及我国，渔业权以另外一种形式存在，2 但是这也无损其财产性。根据一些从 事渔业工作的专家的话，私有财产权意味着要排斥一批人2 5 ，财产权给了享有人 排斥他人支配它的权利，同样也就有了使用、转让、抵押的权利。2 6 因此，对于 拥有行政机关颁发的渔业权属证书的权利享有者而言，其具有排斥他人而支配其 养殖、捕捞的权利，这种财产权的属性对于下文分析渔业权的流转制度具有重要 基础。 二、渔业权是用益物权 学界最大的争议在于渔业权是否是物权，归纳起来大致有以下几种观点：准 物权、特别物权、用益物权。在我国物权法已经明确将渔业权纳入其范畴之 时，讨论渔业权是否为物权似乎显得有点过时，但是鉴于在物权法制定之时， 学者对于渔业权是否是物权，是否应当纳入物权法存在严重分歧，对学者意 见进行梳理仍有重要的借鉴意义。 多数学者认可渔业权的物权性。根据台湾地区主导的民法物权理论，渔业权 为物权。2 7 台湾学者陈俊佑先生认为渔业权是限定物权，限于特定权利范围内支 配标的物的物权。糟黄异教授认为定置渔业、区划渔业及专用渔业之活动皆有排 他地支配水域的共性，渔业权作为一种支配权，必然也是物权。蹿孙宪忠教授认 为：渔业权具备物权的构成要件直接支配性、排他性、保护的绝对性。国 蕾唐建业、黄硕琳：渔业配额权的基本性质分析 ，资源科学 2 0 0 4 年7 月 嚣 澳 r c o n n o r ：个体吖转让配额是财产权吗定义、学科和分析语段) ，刘新山译，载于农业部渔 业局编：国外渔业权制度研究资料( 一) ，2 0 0 3 年版，第1 4 0 页。 m ) 中 ) 本渔业法规定的渔业权包括了定置渔业权( 经营定置渔业的权利) 、区划渔业权( 在一定区 域养殖渔业的权利) 、共删渔业权和入渔权我国台湾地区的渔业权包括定置渔业权、区划渔业权、专用渔 业杖、入渔权和娱乐渔业经f ￥杖。 巧【冰岛jr a g n a r a r n a s o n ：财产权利一种经济组织方法，刘新山译，载于农业部渔业局编：国外渔 业权制度研究资料( 一) ，2 0 0 3 年版，第4 2 页。 功【天l c j e n s e n ：精于权利的制度：主权和财产 ，刘新山译，载于农业部渔业局编：国外渔业权制度研 究资料( 一) ，2 0 0 3 年版，第4 7 页。 2 7 例如：史尚宽：物权法论，台湾荣泰印书馆股份有限公司1 9 7 9 年版，第1 3 1 5 页：郑下波：民法物 权。台湾三民书局1 9 8 8 年版，第1 5 页；谢n ：权：民法物权论修订版，台湾三民书局1 9 9 2 年版，第 5 3 5 4 页lj ：泽签：民法物权( 第一册) ，增订版，白湾三民书局2 0 0 3 年版，第4 1 页。 碍陈俊佑：我国台湾地区专用渔业权管理制度之研究，台湾海洋人学海洋法律研究所硕士学位论文 ( 1 9 9 4 ) ，第4 6 4 7 贞。转引自袒建远著：论争中的渔业权北京人学f | 版社2 0 0 6 年版，第2 5 页。 嚣黄异：物权化的渔业权制度 ，载十吕忠梅、徐祥民主编：环境资源法论丛 第4 卷，法律出版社2 0 0 4 年版笫2 8 8 ，2 9 0 贝。 孙宪忠主持；中国渔业权立法研究 ，孙宪忠主编t 中国渔业权研究 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第l 8 页 9 内学者如