（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(5).pdf

中文摘要 股东派生诉讼，是指当公司的正当权益受到大股东、董事或经理等高管人员 的侵害，而公司拒绝起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益而以自己的名义对 侵害人提起的诉讼。 股东派生诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼，它有着自身的特殊性。股东 派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重性；派生诉讼的真正被告是侵害公司利益 的人，可以是公司内部的人，也可以是公司外部的人，但并非公司自身；诉讼后 果归属比较复杂。若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原 告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则 不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既 判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。股东派生诉讼可以起到维护公司 利益的作用，但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性， 为此各国法律设计了诸多要求和限制，以确保股东派生诉讼发挥作用。 法学理论界对于股东派生诉讼提起权的性质是属于公益权还是自益权，颇有 争议。笔者认为，股东提起派生诉讼的原因并非属于作为公司构成人员的股东自 身，而是属于公司整体，股东派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益的取得或者 损失的避免，被告赔偿的经济利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。因此， 派生诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，应属共益权。 股东派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强不断完善。在公司权力中 心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保护和救济的社 会问题日益凸现。如何防止董事和高管人员滥用职权，侵害公司和小股东的合法 权益，在各个利益方之间寻求平衡，已是世界各国公司法所面临的共同课题。股 东派生诉讼功能主要体现在两个方面：其一，派生诉讼的事前抑制功能，预防或 者抑制公司内部人的违法行为。其二，派生诉讼的事后救济功能，有利于保护公 司和少数股东的利益。 i 股东派生诉讼源于英国衡平法，最早是作为对少数股东权的一种衡平法上的 保护措施而出现的。但这一制度在英国并不发达，却在美国得到全面发展，从1 8 1 7 年到现在，美国股东派生诉讼经过近二百年的演进，在实体法、程序法上形成了 较为完备的规则。受英美国家的影响，日本在1 9 9 1 年修订了商法典，对股东 派生诉讼制度予以更详细的规定。我国台湾地区借鉴美、日相关制度，在公司法 中也对股东派生诉讼制度作了相关规定， 我国在股东派生诉讼制度立法方面起步较晚。由于我国公司法严格贯彻公司 人格独立原则，公司一经依法成立便取得了有别于公司股东的独立人格，属于公 司的诉讼权仅能由公司来行使，因而原公司法中没有规定股东派生诉讼制度。 仅在1 9 9 4 年1 1 月4 日最高人民法院在其“法经( 1 9 9 4 ) 2 6 9 号复函”中涉及到 股东派生诉讼，但该复函中提起派生诉讼的原告股东必须是中外合资企业的股东， 适用范围很窄，并且内容十分简单，对于股东派生诉讼制度的诸多问题都没有涉 及。正因为法律上对此制度无明确规定，致使实践中出现了公司大股东、公司董 事及其高管人员侵犯中小股东和公司利益的现象，法院因无明确的依据，也无法 从整体上维护中小股东的权益。可喜的是在2 0 0 6 年1 月1 日起实旌的新公司法 第1 5 2 条众望所归地设立了股东诉讼制度，有条件地赋予股东派生诉讼提起权。 股东派生诉讼制度作为新公司法中的一项重要制度，有利于保护中小股东 权益和对公司高管人员的制约，但该项制度还存在一些问题。其主要问题是关于其 他股东诉讼地位未规定、诉讼前置程序的“情况紧急”外延不明、诉讼中的诉讼 费用分担不详。为了既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权，又能防止恶意股东 滥诉，我国应建立相应的完善措施，这些措施是：其一，强化股东派生诉讼的激 励机制包括明确派生诉讼为非财产诉讼、赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权、赋 予胜诉原告股东在特定情形下的直接受偿权；其二，健全股东派生诉讼的约束机 制，包括设立诉讼费用担保制度、限制原告股东的处分权利、明确恶意诉讼股东 败诉时的赔偿责任。 关键词；股东派生诉讼；直接诉讼；激励机制 i l a b s t r a c t s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti sal e g a lp r o c e e d i n gt a k e nb yt h es h a r e h o l d e r s i nt h eb a m eo ft h e m s e l v e sf o rt h eb e n e f i to ft h ec o m p a n ya g a i n s tt h ei n f r i n g e m e m w h e nt h ej n s tr i g h t sa g ei n f r i n g e db yt h es u p e r i o ro f f i c i a l sa sb i gs h a r e h o l d e r s d i r e c t o r s o rm a n a g e r sw h i l et h ec o m p a n yr e f u s e so ri sr e l u c t a n tt ot a k et h el e g a lp r o c e e d i n g d i f f e r e n tf r o mc o m m o nl a w s u i t si nt h ec i v i la c t i o n s ，s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v e l a w s u i th a si t su n i q u ef e a t u r e s s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i th a v ed u a lc h a r a c t e r so f s u b r o g a t i o na c t i o na n dr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h er e a ld e f e n d a n ti st h o s ei no ro u to f t h ec o m p a n yw h oi n f r i n g e dt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n y , h u tn o tt h ec o m p a n yi l 。c l f t h eo w n e r s h i po ft h ej u r i s d i c t i o nr e s u l tm a yb ev e r yc o m p l i c a t e d i ft h es h a r e h o l d e r s w i n , t h eb e n e f i t sf r o mt h ej u r i s d i c t i o nw i l lb e l o n gt ot h ec o m p a n yi n s t e a do ft h e p l a i n t i f fs h a r e h o l d e r sw h oo n l yc a ns h a r et h eb e n e f i t sw i t ho t h e rs h a r e h o l d e r se q u a l l y i fl o s e ，t h ep l a i n t i f fw i l ln o to n l yp a yt h ep r o c e d u r ef e e sb u tc a n n o tt a k et h el e g a l p r o c e e d i n gf o rt h es a n l er e a s o nf o rt h es a k eo ft h ej u d i c i a le f f e c tt ot h ec o m p a n ya n d o t h e rs h a r e h o l d e r s s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i tc a np r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n y , a l s om a yb ea b u s e db yt h es h a r e h o l d e r sa n dl a w y e r st oo b t a i nb e n e f i t s t h e r e f o r e ，e v e r yc o u n t r ys e tm a n yr e q u i r e m e n t sa n dr e s t r i c t i o n st oe n s u r ei t sp o s i t i v e r o l e i ti ss t i l lac o n t r o v e r s i a lq u e s t i o ni nt h el a wt h e o r yc i r c l e sw h e t h e rt h en a t u r eo f t h ep r o c e e d i n gr i g h to fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti sp u b l i cw e l f a r er i g h to r s e l f - w e l f a r er i g h t t h ea u t h o rh o l d st h a tt h er e a s o no fs h a r e h o l d e r st os t a r tal e g a l p r o c e e d i n gi sn o tt h es h a r e h o l d e ri t s e l f a st h ep a r to f t h ec o m p a n yb u tt h ec o m p a n y 缈 aw h o l e a n dt h er e s u l to fw i n n i n gi st 0o b t a i no ra v o i dt h el o s to ft h ei n t e r e s to ft h e c o m p a n y s ot h ep r o c e e d i n gr i g h tt h a tt h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r se x e r c i s ei sn o tf o rt h e i n t e r e s to f t h e m s e l v e s ，a n ds h o u l db et h ep u b l i cw e l f a r er i g h t t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i td e v e l o p e dw i t ht h ee n h a n c e m e n t o ft h ep r o t e c t i o nf o rt h er i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h es o c i a lp r o b l e mo ft h e n i s h a r e h o l d e r sr i g h t sf a i l i n gt ob ef u l l yp r o t e c t e da n dr e l i e v e di sm o r ea n dm o r es e r i o u s w h e nt h ep o w e rc e n t e rs h i f t sf r o mt h es h a r e h o l d e r sc o n f e r e n c et ot h eb o a r do f d i r e c t o r s a n dt h ea d m i n i s t r a t i v es t r a t u m h o wt oa v o i dt h ed i r e c t o r sa n ds u p e r i o r so ft h e c o m p a n ya b u s i n gt h e i rp o w e rt oi n f r i n g et h ej u s tr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec o m p a n y a n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，a n ds e e kt h eb a l a n c ea m o n gd i f f e r e n tp a r t i e so fi n t e r e s t sh a s b e e nt h ec o m m o nr e s e a r c ht o p i ci nt h ec o r p o r a t i o nl a wo f e v e r yc o u n t r yi nt h ew o r l d t h ef u n c t i o n so ft h es h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i tp e r f o r mi nt w ow a y s ：f i r s t , b e f o r e h a n dr e s t r a i n tf u n c t i o n , t op r e v e n to rr e s t r a i nt h ei l l e g a la c t i o n so ft h ep e o p l ei n t h ec o m p a n y ；s e c o n d ，a f t e r w a r dr e l i e ff u n c t i o n , t oh e l pp r o t e c ti n t e r e s t so ft h e c o m p a n ya n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i to r i g m t e df r o mt h eb a l a n c ea c to ft h eb r i 池 a n df i r s tw a su s e da sap r o t e c t i o nm e a s u r ef o rt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s r i g h t si nt h e b a l a n c ea c t n l i ss y s t e mw a sn o tw e l ld e v e l o p e di nb r i t a i nb u ti na m e r i c a s i n c e 1 8 1 7 ，a f t e rt h ed e v e l o p m e n to fa l m o s t2 0 0y e a r s ，s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti n a m e r i c ah a sf o r m e dc o m p l e t er d e si nt h es u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w i n f l u e n c e db yt h ec o u n t r i e sa sb r i t a i na n da m e r i c a , j a p a nr e v i s e dt h ea c to fb u s i n e s s ， a n dg a v ed e t a i l e ds t i p u l a t i o nt ot h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i t t a i w a n a u t h o r i t yo fo u rc o u n t r ya l s os t i p u l a t e dt h i ss y s t e mi nt h ec o r p o r a t i o nl a wb yd r a w i n g l e s s o n sf r o mt h er e l a t e ds y s t e m so f a m e r i c aa n dj a p a n t h el e g i s l a t i o no ft h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti no u rc o u n t r y s t a r t e dr a t h e rl a t e o u rc o r p o r a t i o nl a ws t r i c t l yf o l l o w st h ep r i n c i p l eo fc o r p o r a t i o n p e r s o n a l i t yi n d e p e n d e n c e ，a n dt h ec o m p a n yo b t a i n s i t s i n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t y d i f f e r e n tf r o mt h es h a r e h o l d e r so n c ei ti ss e tl e g a l l y t h ep r o c e e d i n gr i g h tw h i c h b e l o n g st ot h ec o m p a n yc a no n l yb ee x e r c i s e db yt h ec o m p a n y t h e r e f o r e ，t h e r ew e r e n os t i p u l a t i o n st ot h es h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti nf o r m e rc o r p o r a t i o nl a w , a n d i tw a so n l yi n v o l v e di no n el e t t e ri nr e p l yo ff a j i n g ( 1 9 9 4 ) n o 2 6 9o nn o v 1 4 ，1 9 9 4 ， w h i c hi n d i c a t e dt h a tt h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e rm u s tb ef r o mac h i n e s e f o r e i g nj o i n t v e n l x n - e ，a n dt h ea p p l i e dr a n g ew a sr a t h e rl x t r r o w ，t h ec o n t e mw a sv e r ys i m p l ea sw e l l a n dm a n yq u e s t i o n sc o n c e r n i n gt h es h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i tw e r en o ti n v o l v e d i nt h el e t t e r i tw a st h a tt h e r ew e r en oc l e a rs t i p u l a t i o n st ot h i ss y s t e mi nt h el a wc a u s e d t h ep h e n o m e n o no ft h eb i gs h a r e h o l d e r , d i r e c t o r so ft h eb o a r da n ds u p e r i o r so ft h e c o m p a n yi n f r i n g i n gt h ei n t e r e s t so f t h ec o m p a n ya n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s o w i n gt o l a c ko fl e g a lb a s i s ，t h ec o u r tc o u l d n tp r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h em i d d l ea n dm i n o r s h a r e h o l d e r sa saw h o l e i tw a sg r a t i f y i n gt h a ta r t i c l en o 1 5 2i nt h en e wc o r p o r a t i o n l a we n a c t e do nj a n 1 。2 0 0 6s e t st h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i tf i n a l l y , a n dc o n d i t i o n a l l ye 1 1 t r u s tt h ep r o c e e d i n gr i g h tt ot h es h a r e h o l d e r s a sa ni m p o r t a n ts y s t e mi nt h en e wc o r p o r a t i o nl a w , t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v el a w s u i ti sb e n e f i c i a lt ot h ep r o t e c t i o nt ot h ei n t e r e s t so fm i d d l ea n dm i n o r s h a r e h o l d e r sa n dt h er e s t r i c t i o nt ot h es u p e r i o r so f t h ec o m p a n yt h o u g hi ts t i l lh a ss o m e s h o r t c o m i n g s t h em a i np r o b l e m so fi t a r et h ev a c a n c yo ft h ep r o c e e d i n gs t a t u so f o t h e rs h a r e h o l d e r s ，t h ev a g u eo ft h ee x t e n s i o no ft h ee m e r g e n c yi nt h eb e f o r e h a n d p r o c e d u r e ，a n dt h ei n c o m p l e t e n e s so ft h es h a r i n go fp r o c e e d i n gf e e s i no r d e rt on o t o n l ye n c o u r a g et h es h a r e h o l d e r st oe x e r c i s et h e i rp r o c e e d i n gr i g h t s ，b u ta l s oa v o i dt h e e v i la b u s i n go fp o w e ro fs h a r e h o l d e r s ，w es h o u l de s t a b l i s hr e l e v a n tm e a s u r e s f i r s t l y , e n h a n c i n gt h es t i m u l a t i n gm e c h a n i s mo fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i ti n c l u d i n g c l a r i f y i n gt h ed e r i v a t i v ep r o c e e d i n gt ob et h en o n - p r o p e r t yp r o c e e d i n g ，a n de n t r u s t i n g t h ew i n n e rt h er i g h to fr e q u e s tf o rp r o c e e d i n gf e e sc o m p e n s a t i o n , a n de n t r u s t i n gt h e p l a i n t i f fs h a r e h o l d e r sw h ow i n st h ep r o c e e d i n gt h er i g h to fd i r e c tb e n e f i t i n gf r o mt h e c o m p e n s a t i o n o n s p e c i a l c i r c u m s t a n c e s s e c o n d l y ,c o m p l e t i n g t h er e s t r i c t i o n m e c h a n i s mo ft h ep r o c e e d i n gi n c l u d i n gs e t t i n gt h eg u a r a n t e e i n gs y s t e mo fp r o c e e d i n g f e e s ，l i m i t i n g t h e d i s c i p l i n a r yr i g h t s o f p l a i n t i f fs h a r e h o l d e r s ，c l a r i f y i n g t h e c o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t i e s o ft h e l o s i n gp r o c e e d i n gs h a r e h o l d e r s w i 也e v i l i n t e n t i o n s k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el a w s u i t ；d i r e c tp r o c e e d i n g ；s t i m u l a t i n g m e c h a n i s m v 芙于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交酌学位论文是 本人在导师的指导下独立完成妁，对所研宄的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过妁研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学谊或证书而 使用过酌材料。与我一同工作酌同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确韵说明并表示了谢意。 学位中请八( 学位论文作者) 釜名 罩，山盔 r 2 0o 车，月诊日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批撞捩子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南太学有关保留、使罔攀拄论变1 6 _ 勺要求，即河南大学有权向固家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本乖电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南犬学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可皑采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇蝙学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解客后适用末棱枳书) 学位获得者( 学位论文作者) 荽名：卫丘_ 二匝 2o 6 7 年j 一月逸一日 学位论文指导教师签名： 股东派生诉讼制度研究 引言 在现代社会中，公司是最普遍、最重要的营利性法人，其对于社会经济发展 的贡献是无与伦比的。由于现代社会市场经济高度发展、经济生活日益复杂和经 济节奏日益加快，公司内部权力结构逐渐由股东会中心主义向董事会中心主义过 渡，董事会在公司的决策管理中居于中心地位，股东会虽是公司名义上的权力机 构，但由于其自身运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。大股东往往 是公司的董事、监事，实践中，董事经理违规操作，第三人侵犯公司利益的情况 大量存在，而董事会怠于起诉，使得小股东和公司的利益遭受损失。为了防止公 司经营者权利的滥用，强化股东地位，保护中小股东的利益，防止公司董事违法 失职，各国公司法均创设了多种股东监督公司经营管理的机制，股东派生诉讼制 度即为其中特别重要的一种制度。 股东派生诉讼制度首先产生于英美衡平法。根据著名的f o s sv h a r b o t t l c 一案 所确立的规则，公司是否提起诉讼追究有关董事的法律责任，应由公司自己决定。 英国普通法在确立这项规则的同时又通过判例的方式逐渐软化立场，允许少数股 东在例外的情况下以原告的身份对有过错的行为人提起诉讼。美国的h a w c s v c i t y o f o a k l a n d 一案采取了与英国f o s sv h a r b o t t l e 一案相同的立场，但例外允许股东 在遵守一定程序要求的前提下提起派生诉讼。 大陆法系国家方面，德国、日本、 法国、西班牙、菲律宾也引入了这一制度。我国台湾地区公司法在第2 1 4 条、 2 1 5 条也对派生诉讼制度作了规定。 公司目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实现。 但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负责任 的行为规范却未能得到同步加强，特别是在实践中严重损害中小股东及公司利益 。张民安著：现代英美董事法律地位研究) ，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第5 0 4 页 1 的恶性事件不断发生，加强对公司经营者的监督，维护广大中小股东利益的问题 日益受到各方面的重视。 我国在新修订的公司法第1 5 2 条首次规定了股东派生诉讼制度，赋予股 东提起派生诉讼的权利。这对于预防董事、经理等公司高管人员侵犯公司利益， 提高我国公司法治理水平、保护中小股东合法利益无疑具有巨大的促进作用。然 而构建完善的股东派生诉讼制度是一个系统的立法工作。我们应当认识到股东派 生诉讼是一把双刃剑，运用得当，可以完善公司治理、保护股东利益；运用不当， 则会损害公司利益，进而危及股东利益，与立法宗旨背道而弛。因此，在构建股 东派生诉讼制度时，如何既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权，又能防止恶意 股东滥诉，已成为我国股东派生诉讼制度立法的一个重点和难点。目前，这也成 为理论界与实务界的热点话题。 一、股东派生诉讼制度概述 现代公司特别是股份公司已经成为包括股东、公司、公司经营管理人员、债 权人和社会公众等多方利益的综合结构体，而公司利益是股东、债权人和职工利 益赖以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时，公司的机关应当 及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。 自1 9 3 7 年德国股份法开始，各国纷纷扩展董事会的权限，股东会的权能遂相 应地削减。，这就是公司法制度中“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转 变。这一方面有利于提高公司经营管理的效率，实现利润最大化；另一方面又由 于董事会及其他公司经营管理人员的权限日益膨胀，极易出现胡作非为、侵害公 司及股东利益的行为。倘若不及时强化股东对于经营管理人员的监督和制衡，则 股东权的保护难免流于形式。因此，为了更好地保障公司和股东利益，各国公司 法纷纷确立了股东派生诉讼制度。 。柯菊：股份有限公司股东之代表诉讼，载林咏荣主编商事法论文选辑( 上) ，五南国书出版公司印行 1 9 8 4 年版，第9 7 页 2 ( 一) 股东派生诉讼的含义及特征 1 股东派生诉讼的含义 股东派生诉讼( d e r i v a t i v es u i t a c t i o n ) ，又称代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v e s u i l a c f i o n ) ，代位诉讼。英美法系采用派生诉讼的提法，而大陆法系通常称为代 表诉讼，台湾学者称之为代位诉讼，出现这种称谓上的差异，表明人们对其考察 时所站的角度不同：“股东派生诉讼”这一概念强调原告股东的诉权并非来源于自 己而是来源于公司，原告股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利， 所以真正的原告应该是公司；“股东代表诉讼”这一概念则强调在本诉讼形态中， 原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉。由于日本商法和我 国台湾地区公司法均采用“股东代表诉讼”这一概念，我国学者也多如此称之。 但笔者认为“股东派生诉讼”的概念更合理。首先它体现了英美法系的衡平法渊 源；其次由于大陆法系、英美法系以及我国均存在代表人诉讼( 集团诉讼) 的制度， 丽派生诉讼的提法较为直观，不容易与代表人诉讼或集团诉讼等概念相混淆。因 此，本文统一使用股东派生诉讼这称谓。 关于股东派生诉讼的含义，我国学者在有关论著中都有论述，如“所谓代表 诉讼提起权，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时， 具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利”o ； “股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股 东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵 害人提起起诉，追究其法律责任”。；“股东代表诉讼制度，是当公司拒绝或怠于 向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时，公司的股东以自己的名义， 代位公司起诉，以追究加害入的责任，维护公司利益的一种诉讼制度” 。以上表 述不尽相同，但意思还是相近的，即股东派生诉讼是指当公司的正当权益遭受不 。刘俊海：论股东代表诉讼提起权，商事法论集第1 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 5 页 。焦津洪： 论对持少数股份股东的法律保护，中外法学1 9 9 5 年第4 期 。段厚省：股东代表诉讼中公司和其他股东的地位， 法学杂志1 9 9 8 年第5 期 3 当行为侵害后，公司因种种原因怠于或拒绝行使诉权保护自己的利益时，符合法 定条件的股东为维护公司利益，以自己的名义，对侵害人提起诉讼，追究其法律 责任。因此股东派生诉讼应具备四个要件：一是公司利益受到不法侵害，二是公 司怠于或拒绝追究侵害人的责任，三是股东以自己的名义起诉，四是股东起诉是 为了公司的利益或全体股东利益，而非是为了个人或某类股东的利益。 2 股东派生诉讼的特征 股东派生诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼，它有着自身的特殊性。其法 律特征，概括起来说有以下几个方面： ( 1 ) 它具有代位诉讼和代表诉讼双重性。一方面，从法律上看公司是有别于 股东存在的具有独立法人人格的主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但若公 司不行使请求损害赔偿的诉权，势必给公司造成损失，实质上是股东受损失，为 了挽回损失，股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，即股 东派生诉讼具有代位性；另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他 处于相同状况的股东，即具有代表性，各国法律对此都有明确规定，如美国联邦 民事程序规则规定，股东派生诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公平地、充 分地代表处于相同境地的所有股东的利益”。这即是股东派生诉讼代表性。 ( 2 ) 股东派生诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他人，并非公 司本身。公司虽然也被列为被告，但它只是名义上的被告。 ( 3 ) 股东派生诉讼的结果归属于公司，而不是作为原告的股东。这是股东派 生诉讼的代位性质所决定的。既然股东的诉权是源于公司所具有的诉权，那么他 行使诉权产生的后果自然要还原归属于公司，这才符合逻辑。原告股东只是间接 地按照其股份比例享有公司的利益。 1 4 ) 股东派生诉讼是事后救济，而不是事前救济。在公司利益已经遭受实际 损害这一已然状态后，股东才有权提起诉讼。 ( 5 ) 股东派生诉讼可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律 。t h ef e d e r a lr u l e so fc i v i l p r o c e d u r e , r u l e 2 3 1 4 师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制， 以确保真正能发挥股东派生诉讼作用，这使得派生诉讼比一般诉讼更为复杂。 ( 二) 股东派生诉讼的性质及功能 1 股东派生诉讼的性质 大陆法系各国陆续建立了股东代表诉讼，根据大陆法系的传统，就必须为这 一诉讼形态构筑法理依据，股东派生诉讼的性质问题，不可避免地成了学者们的 研究对象之一。关于派生诉讼提起权利到底为何性质? 学界颇有争议。 ( 1 ) 共益权还是自益权 以其行使目的为准，股东权可分为自益权和共益权，自益权与共益权是股东 权最为重要的一种分类，此种分类方法为日本及我国学界的通说所采用o 。一些学 者认为，自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，共益权是股东以参 与公司的经营为目的的权利；另一些学者认为，自益权是股东仅为自己利益而行 使的权利，而共益权是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利 。其实 这两者表述方法并不存在本质上的区别，因为股东的个人利益集中体现为经济利 益，而股东对公司经营之参与则集中体现为股东个人利益与公司利益的有机结合。 股东的自益权主要包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先 权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义变更请求权等。股东的共益权主要 包括：表决权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、会计文件查阅权、董事 监事和清算人解任请求权等。 笔者认为，股东的派生诉讼提起权是一种共益权而非自益权。理由是：派 生诉讼提起权发生的原因一般是公司的董事、多数股东、高级管理人员等侵害公 司的财产或其他利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使派生诉 讼提起权的。股东提起派生诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成人员的股东自 。刘俊海著：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 页 。前田庸：会杜法入门第二版，转引自刘俊海论股东的代表诉讼提起权，载王保树主编商事法论集 第一卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 页 。田中诚二：新版商法九全订版，转引自刘俊海论股东的代表诉讼提起权 ，载王保树主编商事法论 集第一卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 页 5 身，而是属于公司整体：股东派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益的取得或 者损失的避免，被告赔偿的经济利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东，而这 种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益，原告股东只 能与其他股东一起分享公司的利益。由此不难看出，派生诉讼提起权并非只为追 求原告股东的自身利益而行使，因此，应属共益权。 在日本，派生诉讼提起权被视为共益权的观点为学界之通说回。但亦有日本学 者主张派生诉讼提起权为自益权，比如松田二郎博士就从股份债权说出发，主张 股东派生诉讼提起权为自益权，该说认为，股东因股份之持有享有利益分配请求 权而成为债权主体，因此为保全债权，代位行使公司对董事的损害赔偿请求权及 其他广义的公司债权。债权人代位权是公司对他公司在外部关系上之请求权，反 之，派生诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上无非加以 变相明定而已，其为自益权，应无疑问。然而，此观点难以自圆其说，主要有以 下几点不足：首先，股权债权化的理论有待商榷。该理论从现代股份有限公司所 有权和经营权的进一步分离，小股东除关心其利益分红外，对公司的经营管理漠 不关心这一现象出发。但是，在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋 势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东加强着对公司经营的控制。因此， 不能笼统地得出股权债权化的结论。其次，在英国、美国、日本等股东派生诉讼 发达的国家，不论是经营性法人还是非经营性法人，都适用这一诉讼形态。而对 于非经营性法人来说，其股东既难分红，股份也就谈不上债权化。最后，债权人 为保全其债权所提起的代位诉讼，其前提是债务人怠于行使对第三人的债权并因 而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保时，债权人才能行使代位 权。而在股东派生诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该侵害行 为是否影响到股东的分红，从理论上讲股东均可以提起派生诉讼。 当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益 。前田庸：会社法入门 第二版转引自刘俊海论股东的代表诉讼提起权，载王保树主编商事法论集 第1 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 5 页 。松田二郎：新会杜法论，转引自柯菊著股份有限公司股东之代表诉讼一文，载林咏荣主编商事法 论文选辑( 上) ，五南图书出版公司印行1 9 8 4 年版，第1 0 0 1 0 1 页 6 的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的