（法学理论专业论文）社会权的法理刍议.pdf

挂会粳鲍法壤刍蔽 孛文撩簧 社会权的法理刍议 中文提要 社会投作力晚近诞生的新型权剩，在学赛畿存争议。从公权利与私权剥、积极权 与消极权、个别权与普遍权这三重维度对社会权加以审视有助于增进对社会权性质的 认识。追寻社会权在古代社会、中世纪、近代和现代不断闪现的身影，深感社会权历 史之悠远，人类情怀之可贵。社会权的反对意见亦紧紧跟随，给人以警醒。从入性根 基、理论支撑、实践支撑三个层面给社会权以理论证成，深感社会权思想积淀之厚实， 精神内核之丰盈。社会权的具体内容包括社会保障权、劳动权、受教育权等，关涉有 尊严的生活能否达至。“人是普遍的弱者挣，入皆有成为弱者的可能。社会权关照鹩， 是茫茫人海中的每一个人。 关键字：社会权，弱者，人的尊严，平等，福利 作者；张文娟 指导老师：胡玉鸿教授 d i s c u s s i n gl e g a lp r i n c i p l eo fs o c i a lr i g h t s a b s t r a c t d i s c u s s i n gl e g a lp r i n c i p l eo f s o c i a lr i g h t s a b s t r a c t a san e wr i g h t ，t h es o c i a lr i g h t sw h i c ht a k ep l a c ei nl a t et i m eh a v et h ed i s p u t ei nt h e e d u c a t i o n a lw o r l d r e s e a r c h i n gf r o mt h ed i m e n s i o no ft h ec i v i lr i g h t sa n dp r i v a t ep o w e r , t h ep o s i t i v er i g h ta n dn e g a t i v ef i g h t , t h ei n d i v i d u a lr i g h ta n du n i v e r s a lr i g h tc a nh e l pu s m a k eb e t t e ru n d e r s t a n d i n gt ot h en a t u r eo ft h es o c i a lr i g h t s t r a c k i n gd o w nt h e s o c i a l r i g h t sf r o mt h ea n c i e n ts o c i e t y , t h em i d d l ea g e s ，t h em o d e mt i m e sa n dt h em o d e ma g e ，w e d e e p l yf e e l i n gt h a tt h es o c i a lr i g h t sh a sl o n gh i s t o r i c a lt i m ea n dp r e c i o u sm o o do fh u m a n t h eo p p o s i n go p i n i o na b o u ts o c i a lr i g h t sa l s oc l o s e l yf o l l o w ss u p p o r t i n gv i e w p o i n t ，w h i c h g r e a t l yr e m i n d sp e o p l e b yp r o v i n gt h et h e o r yo fs o c i a lr i g h t sf r o mt h ef o u n d a t i o no f h u m a nn a t u r e ，t h es u p p o r t i n go fl e g a lp r i n c i p l ea n dt h ep r a c t i c i n g ，w ed e e p l yf e l lh o w t h i c k n e s sa c c u m u l a t i n go fs o c i a lr i g h t s t h o u g h t sa n dh o wa b u n d a n c ee n e r g e t i co ft h e e s s e n c eo fs o c i a lr i g h t s t h ec o n t e n t so fs o c i a lr i g h t si n c l u d e st h ep o w e ro fs o c i a ls e c u r i t y , t h ew o r k i n gr i g h t ，e d u c a t e dt h ep o w e ra n ds oo n ，w h i c hc o n c e r n sw h e t h e ra t t a i nh u m a n b e i n g sd i g n i 够l i f e t h eh u m a ni st h eu n i v e r s a lw e a ko n e ，e v e r y b o d yh a sp o s s i b i l i t yt o b e c o m ew e a ko n e t h es o c i a lp o w e rl o o k sa f t e re a c hp e r s o nw h i c hb e l o n g st ob o u n d l e s s h u g ec r o w d s k e y w o r d s ：s o c i a lf i g h t s ；w e a ko n e ；t h ed i g n i t yo fh u m a nb e i n g ；e q u a l i t y , w e l f a r e i l w r i t t e nb y ：z h a n gw e n j u a n s u p e r v i s e db y ：h uy u h o n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：趱日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 马长叉攻题 胡fy w 1 日期： 日期： 柱会权的法矮刍议导论 导论 平等是人们最为执着的内心渴望。如果问一闯入们在什么情况下会最感沮丧与失 落，可能大部分人会选择当他们被他人或社会歧视性地加以对待的时候。正因如此， 平等自古以来就是人们热烈追求的价值。为了满足人们对平等的期待，现代法律无一 例外地将人人在法律土的平等确定力不可动摇懿法律原剡。简言之，法律将平等对待 作为国家与个人关系的基本准则，并以“机会平等 作为其核心内容，以使在国家颟 前，每个人都有其发展的机会与成功的可能。 然焉，法律上的这种形式平等，虽然在外观上满足了人们的心理需要，健却无法 解决深层次的实际问题。因为令人遗憾的现实是，社会中没有哪个人会完全地与别人 一样，也就是说，人们实际上存在着从体貌到才智上的种种不平等。不仅如此，就连 命运也常常和人拜玩笑，宅使褥一部分人拥有较好的运气，而有豹入则霉运连连，“屋 漏偏逢连夜雨 ，一塌糊涂而无任何生活的乐趣而言。在这样各不相同的人群中间， 如何来维系社会的存在与社会的和谐，形式上的平等似乎并不能产生多大的效用。 鉴于人世闻人们的能力、机会、资源等方面并不耜溺的事实，戈其是贫穷、不幸 等使人困顿、痛苦的事实，古往今来的许多大思想家们都以其“怜我世人，忧患实多 的悲天悯人的情怀，一方面设计国家繁荣、人民幸福的治国之道，另一方面提倡人与 人之闻的互助、合作、关爱，以期使社会在楣嘘以湿、相濡以沫的浓烈情感孛，浇灭 不幸者的愤懑之火，减少穷困者的无力之怨。他们要求统治者施行仁政，减少民众的 疾苦；他们在社会上提倡博爱，号召人与人之间的相互救助。这些先哲的呼吁，在社 会上促成了慈善事业的蓬勃发展，在政治上导致了福利豳家的现代成型，在法律上则 使社会权的观念应运而生，成为与人身权、财产权、政治权并列的社会权。保证人们 过上体面的生活，促成人的尊严的实现，业已成为现代国家施政的基本目标。 当然，在人权的谱系中，社会权又是晚近诞生的新型权利。正因如此，相较于自 由权所具有的悠远的自然法传统，社会权的理论基础似乎并没有那么厚实。个天生 的残疾人凭什么可以免费获得社会的帮助? 一个辛勤劳作的入又为什么要把他的劳 动收入转化为税款面用于对其他人的救助? 如此种种，都使得对社会权的理论追闻成 为一个既复杂又充满挑战的话题。在许多思想家看来，社会权的存在把人重新拉回“关 社会权的法璎刍议罢论 系 的范围之中，人的独立、自治交得岌岌可危，更为糟糕的是，社会权的存在使固 家又有了垄断社会资源的无限权力，原本以限权为目的的宪政理念又可能会在国家的 专制、武断前让步。 这种担心当然不是空穴来风。作为一种“必要的恶”，国家的理想境昴是扮演“守 夜人 的角色，履行好保境安民的职责即已足矣。每一次国家权力的扩大，都是以人 民的自由的缩减为代价的；每回国家事务的增多，也都会减少人们盘治与自我决断 的机会。但悖论也恰恰在此! 自由、自立、自治的预设，都是以把人视为完全的理性 人为基础，但现实中的人们并不都以理性作为唯一的生活方式，也并不都是自身利益 的最佳判断者。他们可能更爻推崇激情与矗觉，绝们也可能因种种条件的限制无实际 上无法作出正确的判断与选择。在这样一种背景之下，完全要求摆脱国家对社会事务 的干预，可能既无必要又显荒唐。 尤其重要的闯题是，个人无法应对其自身可能遭遇的风险与困难。天有不测风云， 人有旦夕祸福，对于许多大灾大难来说，个人即使竭尽全力也无法周全应对。心理的、 自然的、社会的各种因素，把人造就成普遍的弱者。我们固然可以提倡人的知命、忍 耐，但一个公道的社会不能无视人的贫穷、不幸。正因如此，以国家权力运作为基础、 以国家资源分配为依托的社会权就是人们解决自身困难的必然路径。国家应当救民于 水火之中，国家必须扮演维持社会公正的角色，社会权也就因此而具有合理性和正当 性。 自然，在社会权大行其道的时候，如何防止圈家权力的无限扩张，特别是回到传 统上“父母官 的国家角色，是我们在进行法治建设时必须特别注意的问题。我们相 信，在人类思想智慧的不断探索之中，我们可以寻找到阀题的合理鳃决之道，郡就是， 一方面我们可以要求国家做得更多；但另一方面我们防范专制国家的产生。毕竟人民 是国家主权的最终所有者，人民可以通过周密的制度规范，来防丘国家民主实质的蜕 变。 正是源于此一观念，本文就社会权的正当基础与主要内容进行粗浅的探讨。论文 的酲的，方面是梳理社会权的思想与制度源流，寻绎其正当性基础；另一方面则是 辨析社会权的性质，阚述其核心价值与主要内容。由于笔者的功力所限，拟定的目的 很多并未达到，权当抛砖引玉，以就教于学界方家，并期待更多、更佳的研究社会权 的论著问世l 2 社会权的法理刍议 第一章社会枚的理论界定 始。涎 弟一覃 第一节第一节 社会权的理论界定 社会权观念的起源 在追溯人权观念起源的历程中，人们似乎旱就达成7 一项共识：人权的观念诞生 于欧渊，原初意义上的人权指的就是在国家权力可能的侵害下保护个人的制度 “人权 与“权力 这样两个本可通约的概念就这样成为对立面而联系在一起。早在 吉典自然法时代，西方先哲们就认识到权力的危害性。孟德薪鸠管下了这样的千吉名 言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万吉不易的的一条经验。有权力的人们 使用权力直到遇有界限的地方才休止。1 这一振耳发馈的格言，于百年来直警示 着人们对权力必须保持清醒的警惕。国家权力是如此的强大而其有活力，戮至于霍布 靳把国家机器称作“剩维坦，预示这个庞大的机构具有个人难以比拟的扩张性和破 坏性。国家权力既然作为人们无法摆脱的外在组织，那么如何来控制国家权力，从而 保护弱小的个人所拥有的权利呢? 这就直接导致了人权观念的诞生。 从人权理念的功能丽言，它是除宪政之辨的又一剩器：前者偏重于个人正当主张 的法律表达，后者则着重对国家权力的制度约束。在人们最初的观念中，权利在和权 力的拉锯战中维系自己，人们将权利的对立面集中指向了权力，而忽视了其余。正因 力此，早期的人权更多地带有消极的意味，人们相信，只要权力保持不作为的姿态， 权利就能得到维护，所谓“管得最少的国家就是最好的国家”正导源于此。在这种认 识背景下，“自由权 率先映入人们的眼帘，意志自由、身体自由、行动自由在最初 的权利清单上赫然显冒。1 7 世纪英国著名的自由主义先驱者洛克开创了毒由权的人 权理论，至此和自由权划等号的人权已走过三百年的风雨历程。然而在这一漫长的发 展过程之中，权利、自由的理念也在悄然地发生变化。人们逐渐意识到，国家代表的 权力并菲权利的唯一侵害者，其德个人、个人组成的霾体，如企业、非政府组织等也 是不容忽视的权利的侵害者。并且人们也愈来愈发现，权力虽然可能侵害权利，但 它也是权利的保护者，没有权力的积极作为，权利就无法真正实现。有的学者甚至在 权利和权力的关系中得出这样的结论：“权利需要政府施压、公共资助瑟获得执行。 l 法搐：德蘩鸠：论法麴精神( 主魉) ，张蕤深译，囊务臻书镶1 9 6 1 年叛，第1 5 4 茭。 3 社会权的法理刍议 第一章社会权的理论界定 如果没有相对有效、公正、集权的官僚机构能够创设、执行权利，法律面前的平等对 待就不能在辽阔的领土上实现 。2 简言之，没有权力的存在，权利就难以实现。这样， 权力与权利的对立，业已转化为相互协作、互为因果的关系。 这种转换由何面来? 这就不能不涉及不月的入权理论中对于人所作懿不同预设。 在霍布斯等古典自然法理论家笔下的个人，更多地是游离于社会之外的孤立的、概念 化的个入，他们主张的人权也更多地是孤立的个人所拥有的自然权利。在这种理论的 推动之下，近代法律中对人的定位是理性人、经济人，也就是假设人是“利忍的、理 性的、运动着的 、“自由而平等”的入。3 按照这种理论定位，任何个人都是自身利 益最好的判断者，他们拥有成熟的理智、主张的能力，可以为自己寻得最佳的法律结 果。换句话说，近代法律以乐观的神情看待人们，入是独立的，因而必须意思自治； 人是理性的，因而必须赋予自由；人是负责的，因而必须担当责任。在资产阶级革命 胜利后建立的法律制度，正是以这样一种入的形象来预设法律上的人的模式，入是强 蒸智豹行动者、理性入，国家权力只需对社会的安全、秩序予以保障，而无需对人们 的行动加以限制，“看不见的手 会指引着追求自利的行动转变为有利公益的结果。 但随着经济的蓬勃发展，垄断性的大企业如雨后春笋般冒进来，在庞大的经济实 体面1 ；蓼，人们只能适应焉无法与之抗衡。强者不再，辜微显现! 与此相对应，合同中 格式条款的日渐增多、交易上信息不对称的愈演愈烈，也日益将普通民众置于愈加不 利的境地。这种情形促成了对个人拥有高度理性能力观念的反思。面对着生活中的无 奈、无助，承受着行动上的随波逐流，人们突然意识到窦身并非就如之前设想的那样 自立而理性，实际上，在很多情况之下，人们都无法成为自身利益的最佳把握者。特 别是年老、残疾、贫穷、脆弱的人们，其理性自治的能力更是有限。在日本法学家星 野英一的嚣赛中，法律中人的形象从此就开始了从理性的、强而智的人囊盲晷的、弱箍 愚的人的转变。4 实际上，生活造就了不同层面、不同程度、不同境地的弱者，甚至 说人是普遍的弱者都不为过。在这种情势下，如果单单坚持消极的自由权，坚持权力 的不作为，对权利的保护就愈发显得苍自无力了。 当消极自由权的内在弱点日益凸显的时候，人们开始重新审视人权的内涵。其中 2 荧捩蒂芬蕉尔嫣疑、觐簸爻。桑簸坦：投； ；戆戒零为钟么童杰依藏于裁，毕竟揽译，j 艺蓉大学爨叛 社2 0 0 4 笨版，第3 7 3 8 页 3 【豳】星野英一：私法中的人，王闯译，中国法制出版杜2 0 0 4 年舨，第3 4 页。 麓上，第7 l 夏。 4 社会权的法理刍议第一章社会枚的理论界定 一个最为重要的发现，就是权利的实现需要制度的支撑，社会权观念因此诞生。按照 卡莱尔瓦萨克首倡的“三代人权”的说法，公民权利和政治权利属于第一代人权； 社会权，又称经济、社会和文化权利属于第二代人权；发展权、环保权属于第三代人 权。对于自绘自足的个人来说，公民权利和政治权利即已足矣；僵对于生活予社会环 境之中、面临各种风险的民众而言，就需要由国家提供帮助而使权利得以实现的可能。 这正是社会权诞生的源头。换句话说，公民权利和政治权利完全依靠个人的力量即可 褥以实现，但许多类型的权利，如劳动权、失业救济权等，只有借助圜家豹力量才可 望得以存立。特别是贫富不均、收入差距过大的情况下，国家还需要扮演社会公正的 维护者的角色，在这时，社会权又和社会公正、社会平等的理念紧密结合在起。 有学者对“三代人权打的理论依据傲了精彩的诠释：“第一代弦的公民和政治权 利所依据的是“自由”思想，并且提供了针对国家侵犯个人的保护；“第二代”经济 和社会权利所依据的是“平等 ，并且保证人们真正有可能获得实质性的社会和经济 利益、服务和规会，它们是对于“第一代人权”的补充；与此相同，现在，人们认为， 为了克服使前两代权利的实现受挫的国际不平等性，需要有“第三代”人权，“第三 代”人权所依据的是“博爱”，并且要求新型的国际合作。5 需要指出的是，这三代人 权中的“代”并不像人生的代际那样甓显，更不含有长江后浪推前浪，青出于蓝胜于 蓝的意味，三代人权是一种并存关系。换句话说，对于许多发展中国家而言，既需要 在公民权方面补课，也需要在社会权上着力，同时又需要通过第三代人权来改变日益 恶化的容然环境，6 并奠定社会未来发展的物质基础。 当然，从三代人权的理论资源丽言，比重并不均衡。第三代人权最为“现代 ， 因而其存在基础乃至概念本身都成问题。同样，相较于自由权悠远的自然法传统来说， 社会权的理论基础也显得极为单薄。正如学者所指出的那样，三百多年人权酶发展历 史基本上是一部残破的自由权发展史，社会权在许多国家被视为可怜的异母姐妹 ( s t e p s i s t e r ) ，它们一直被人们误解和误传。7 仅就社会权的概念而言，学界就有多种 理解、界定，略显庞杂，这不能不视为社会权研究的瓶颈之一，基于此，本文尝试着 首先对社会权的概念侔一界定，以作为此后分析的基础。 5 【美】杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践，王浦劬等译，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 9 1 7 0 萸。 5 燕鲣环境法学雾的专家掰籀懑的那檄，当下擞秀新瑟浚熬所有主要拜境闼题，都源妻子现代社会的疆耱特键： ( 1 ) 污染；( 2 ) 资源的过度使用或错误使用；( 3 ) 生物多样性的降低；( 4 ) 栖息地的破坏。参见f 英】简汉考克：环 境人权：权力、伦理与法律，李隼译，重庆出版社2 0 0 7 年版，第l 页。 7 龚彝和：牲会粳熬壤念，载予溪憩法学2 0 0 7 年第9 期。 社会权的法理刍议第一章社会投的理论界定 第二节学界对社会权的界定 法学界、社会学界和政治学界都在使用“社会权”这一术语，社会权的概念因两 存有多个不同的内涵。经笔者初步筛选，与本文所指社会权相契合的概念界定至少有 三种情形。 一、经济、社会和文化权利 这一界定既与卡莱尔瓦萨克材三代人权 的提法相吻合，又和经济、社会翻 文化权利国际公约等国际公约的说法相一致。这种观点认为，经济、社会和文化权 利是社会权的又称谓。至于这种集合型权利束能够分解出多少种不同的具体权利， 学界也未达戒一致意见。有的学者就认为，经济、社会和文化权利并不仅仅限于经 济、社会和文化权利国际公约中所规定的十项权利，还包括其他与这一特点相契合 的权利类型，如吃饭权。8 显然，这种分类是从社会权的实质内容出发，来对社会权 进行的界定。 二、与自由权相对应的权利 自由权和社会权的= 分是一种习惯性的人权= 分法。我国台湾学者许庆雄先生对 此作了这样的理解：自由权意味着每个人的自由活动不受国家权力的不当限制拘束， 当圈家权力对个人的自由限制拘束不当时，个人可以侵犯自由权为由要求国家给予赔 偿；社会权是基于福祉国家或社会国家理念，为使任何人皆可获得合乎人性尊严的生 存，而予以保障的所有权利的总称。9 概言之，这种二分法认为，自由权和社会权两者在理论基础、价值内涵、具体内 容、权力的作用方式及实现方式等诸多方面都存在根本性的差异。详言之，在理论基 础方面，自由主义立基于个人主义，有些流派甚至走向更为激进的自由至上主义；而 社会权则立基于平等主义、人文主义，特别在社会民众遁力合作、共济群生这一意义 上体现了社群主义的色彩。在价值内涵方面，自由权凝结于“自由”三字，社会权聚 焦在“平等 之上。在具体内容方面，自由权可以大致分为两类：即公民个人的自由 参见刘俊海：论丰土会权的保护及缀卒土文公约在中圈的未来实施，载子刘海馨主编：经济、社会和文化 权利国际公约研究中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 0 6 2 页。 9 毒夸庆雄：社会投论，众文瀚书公司1 9 9 1 年舨，繁1 3 夏。 6 社会权的法理刍议第一章社会权的理论赛定 权和防止政府滥用权利的自由权，详言之，即宗教自由权、言论自由权、选举权之类： 而社会权囊括的主要是诸如受教育权、劳动权、社会保障权、健康权之类的与生活质 量休戚相关的权利。此外，在对权力的依赖方面，通说认为自由权和社会权恰好处于 天平的两端：自由权要求政麻扮演消极夜警的角色，不作为即可；社会权则要求政府 的积极作为，否则权利即不可能实现。笔者对这种观点不敢苟同，容下文再叙。还有 在实现方式上，自由权可以通过司法实现早已达成共识，而社会权的可诉性问题却仍 是人们争议的话题。如果社会权不具有诉诸司法的可能性，那就存在今极为现实的 问题：没有可诉性的权利能否称之为权利? 当然必须注意的是，自由权和社会权虽然差异甚大，但两者的联系却十分密切。 倘若社会权缺失，基本生存则难以维系，闲暇生活得不到关照，对有尊严、体蓖的生 存的孜孜以求就会成为旬空话，自由权的梦想恐怕永远都难以实现。试想一个衣衫 褴褛、食不果腹、颠沛流离的人怎么会有兴致行使言论自由权昵? 怎么会有条件参与 国家的政治生活咙? 当然，离开了盘由权，社会权则难以抵御个人、团体及政府对权 利的侵害，社会权也同样会落空。在2 0 世纪中叶，美国学者码歇尔曾这样赞颂自由 权和社会权：“政治权利 是1 9 世纪的原则性成就，它允许对于主权行使的臼益广泛 的参与；而“社会权剩 则是2 0 世纪豹贡献，宅使全体社会成员享受满意豹生活条 件成为可能。1 0 换句话说，政治权利造就了个人相对国家而言的主人地位，而社会权 则为这些主人的体面生存提供了主张的可能。 三、积极权利 把自由权和社会权分别躲为消极权利翻积极权利的二分法出自德国公法学家鄢 律涅克的“地位理论”。耶氏根据人民与国家关系中人民所处地位的不同，将权利划 分为四种类型：( 1 ) 被动地位：即个人处于服从国家的地位，入民通过行使义务乃保 持与国家的联系；( 2 ) 消极地位：入民在被动地德产生的义务之外，还拥有公权力不 得干预的自由范围，即自由权；( 3 ) 积极地位：人民获得请求国家积极为某些行为的 权利，即社会权；( 4 ) 主动地位：人民有资格参与国家意见的形成，即参政权。 放某种意义上说，郛氏的这种定性可以看作是截取了上一种分类的一个方露，即 1 0 f 挪威】a 埃德：人权对枣主会移经济发展的娶袋，载乎刘海年主编：缎济、社会翔文化权利国际公约研究， 中国法制出版衽2 0 0 0 年敝，第6 页。 1 1 参见陈新民：论社会基本权剁，载予陈新民：宪法基本权利之基本理论( 上) ) ，黧民书局1 9 9 2 年版，第1 0 6 , - - , 1 0 7 茭。 7 社会投斡法理刍议第一鬻社会权盼理论羿定 权力的作用方式这一内容来对自由权和社会权进镗分类。但笔者认为，把社会权和魍 由权分别归为积极权利和消极权利是有问题的，下文将对此做分析。 概言之，法学赛对社会投的这三释界定分剔是默内容、与謇盘权嚣比较耱定链兰 个燕度展开豹，在具体表述上备有侧重，这对于我们厘清毒会权豹内涵来说是很煮启 发的。 第三节本文对社会权的界定 一、灶会权的三熏审视 ( 一) 公权利与私权利的混合 社会权酶公权裂属性戗乎较力鞠显。放公法层西来看，社会投对应的是蓬家义务， 也就是国家必须尽其所能来保障每个民众都能过上尊严、体面戆生活。这； 孛毅型的权 利与人身、财产权利所具有的消极性不同，更多地指向豳家的积极作为。在传统的自 出主义者看来，允许这种权利的存在也藏是放任国家权力的扩张，僵正如美国学者对 美豳人所作豹批评那样，不能忘记个体的投剩和自由从根本上依赖予有力的政府行 为。眩假如没有有效的政府，美国民众的所念兹在兹的私有制难以维系，宪法规定的 个体权利也得不到实现。显然，社会权倡导的郝耱社会公正也是默政府的积极行蔻秀 瑟盾熬。 一个附带的问题是，在社会权的实现中，国家承担的是政治和道德上的义务还是 法律上静义务? 这关系到社会税是否具有可诉性，帮麓否获得司法保护嚣闯题。笔者 戳必，个人要想在法律层耍丽非道德层委拥有权剩，就离不开政府负责任熬稽荛。镌 若政府仅仅是在政治和道德层面上负有义务，那在法律层面上社会权就会成为无法主 张的虚霰权利。从这个意义上说，只有国家承担必要的法律义务，才能傈证社会权酶 真正实现；同样，当黧家未克尽其职对，人民有诉诸法院请求鬓家作必熬权利。 当然，社会权不仅仅指向国家的义务，定范围内社会和个人也是义务主体。例 如傈险业的发达就消解了部分国家的义务，它使得社会成员通过互助合作、分担风险 ”f 美】史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 纂斯坦：权利的成本为什么自由依赖予税，毕党悦译，北京大学出 舨桂2 0 0 4 年叛，镶2 夏。 8 社会权的法理刍议 第一章社会枚的理论赛定 的方式，来为遭受损害的个人提供社会救助。与此相关，个人也要承担一定的义务， 每个人都有义务分担一部分的社会风险，为融入麸同的社会生活贡献一份力量。社会 权并不反对人的自利，但要求人的自利行为必须与利他行为结合起来，从而维系社会 合作，保障社会公平。 从私法层面来看，私法中也有若干社会权的条款，这表明社会权同时还具有私权 利的特性。比如在商法中有保护消费者权益的特别立法，民法墨对格式条款做了有利 于弱势一方的解释等。 综上所述，社会权具有公私权利混合的性质。公权利的一面对应的是国家的义务， 私权利的一面则对应着社会和他人的义务。这也是现代社会权在公法、私法中都同时 存在的遥例。 ( - - ) 积极权和消极权的重叠 前已述及，人们习惯性地把权利分为积极权利和消极权利，并习惯性地把自由权 和社会权分别归诸于消极权剩和积极权利的名下，但笔者以为，这样一秭界定并不妥 当。 首先，权利能否明确地界分为积极权利和消极权利，本身就值得斟酌。实际上， 任何权利本身都内在地蕴含着积极性和消极性这两重属性，不笺完全将其割裂开来。 权利如果只具有积极性，那么显然会损害权利主体独立的自治空间；权利如果只具有 消极性，权利要借助国家的帮助和社会的合作就会成为泡影。可见，单一地强调权利 的积极或消极方面，都会使权剩本身内含豹权能难以实现。社会权更是如此。一方面， 离开了个人的积极主张，社会权的实现只能是一句空话；另一方面，离开了国家的投 入，社会权永远都只能停留在理想阶段。社会权积极性和消极性兼具的特性，既要求 政府积极行为，又要求政府不加戳干涉，只是嚣情境的不同丽展现不同的特性丽已。 正如美国学者杰克唐纳剥举例所畜，在堪萨斯的麦地里，食物权完全是一项消极权 利，但是，在瓦兹或东洛杉矶，它则是相当积极的权利。1 3 可见，权利的积极与消极 属性，完全取决于这种权利所在的社会环境。 其次，在否定了积极权利与消极权利可以截然分开这一前提的同时，笔者以为把 自由权和社会权分别定性为消极权利和积极权利也是不恰当的。西方学界惯用自由权 的消极特性和社会权的积极特性来称颂自由权，抨击社会权。当社会权被界定为一种 珏l 美】杰壳嘉纳剩：著遗入投静理论与实黢，王溃锄等译，孛鬓社会释学出版社2 0 0 1 霉版，第3 2 3 3 茭。 9 社会权的法理刍议第一章社会权盼理论界定 积极权的时候，人们就认为这种权利的实现必然要以大量社会资源的付出为代价。众 所周知，社会资源的总量是有限的，是具有稀缺性的，而社会权之中各项具体权能的 行使需要占用大量的社会资源。从内部来看，它们彼此之间是冲突的。从整体来看， 社会权的实现也不可能是一蹴丽就的，只能是渐进式发展的。相反，自由权被界定为 消极权，只要不加干涉即可，实现起来比较容易，相互之间冲突和张力也比较小。但 是，这种论调具有多大的真实性呢? 笔者以为，麴由权和社会权都应当兼具积极性和消极性这两种性质，正如前文所 言，具体展现何种特性，是由于场合的不同而不同。杰米沃德伦认为，社会权和囱 由权都与一组组义务相联系，包括消极义务和积极义务，它们既要求某种行为的容忍， 也要求提供和分配资源。1 4 美翟学者史蒂芬霍尔姆斯，凯斯r 。桑赣坦更是认为， 权利都是有成本的，并且成本是很昂贵的，从这个兔度看，所有的权利都具有积极性。 h 权利的成本实际上就是提取、花费或者说分配社会稀缺的资源。社会权和自由权都 有器贵的成本，都需要花费资源，以“社会资源 为武器来抨击社会权，吹捧自由权 是站不住脚的。举一个简单的例子，按照习惯性的分类，沉默权作为自由权应当归入 消极权利的行列，表面上看，沉默权似乎只要权力不干涉就能达至，但实际上，要保 障沉默权的实现，国家在刑事诉讼程痔的完善方面要投入许多成本，黉法执业人员的 培训就是其一，沉默权怎是“消极 两字所能概括得了的? ( 三) 个别权和普遍权的共存 社会权诞生已近百年，难以望自由权的项背那是当然，但至今社会权的人权属性 还受到不少学者的质疑。原因何在? 人权作为人之为人应当享有的权利以普遍性为最 基本的特性，倘若哪项权利不为社会大众所共有，就不能被称之为人权。社会权正是 在这个意义上受到指责的。有的学者认力，社会权的享有主体往往是特定豹，如妇女、 儿童、老人之类，不具有普遍性，因而社会权不具有人权的属性。但笔者以为，社会 权保护的对象并非特定的群体，而是社会中的弱者。正如每个人都不能担保自己永远 无瘸无灾郝样，生活予社会之中的入都有成为弱者的可能，因而每个入也都需要有社 会权。社会权和纯粹的社会福利、社会保障不一样，对予任何一个可能会沦为弱者的 个人来说，这种权利的给予都是必要的，可见，社会权既是某个个人享有的权利，更 h 转引自龚向和：社会权与囱由区别盘流理论乏批判，载子i 蠢律科学2 0 0 5 年第5 麓。 1 5 参见f 美】史蒂芬糕尔姆颠、凯斯r 桑斯炮：权利的成本为什么自由依赖于税，毕竟悦译，北京大 学窭舨享主2 0 0 4 年舨。 1 0 社会权的法理刍议第一章社会权的理论界定 应当是所有入的普遍权利。杰克磨纳利说，人们并不是为了生活面“需要人权， 而是为了种有尊严的生活而“需要”人权。m 人人需要尊严，人人当然也需要人权。 国内学者受认为，弱者是由于自然的、社会的、政治的、法律的剥夺，形成在心理上、 生理上、能力上、机会上、境遇上处于相对劣势地位的人。1 7 世事如棋，沧海桑田， 没有哪一个人完全可以主宰自己的命运。由是观之，时空的流转，世事的变迁，在不 同程度、不同场境下人们都可能被纳入到弱者的行列。处于弱者境地的人们，为了寻 求有尊严的生活而都需要社会权的护卫，这也自然是不言丽喻的。 二、社会权之“集体人权 属性批判 从上世纪七十年代以来，学界开始流行“集体人权的观念，认为国家、人民等 集体拥有人权。并且，社会权和“集体人权”在有些场合下界限不清，存在交叉。比 如有的学者认为，广义的社会权包含其他具有经济与社会权利特点的权利，如吃饭权、 环境权、发展权。1 8 一般的通说则认为发展权是典型的集体人权。 笔者以为，集体人权这种提法是站不往脚的，社会权也不具有集体人权的属性。 唐纳利对此有旗帜鲜鳃的看法：不存在作为社会权利或任何集体权利的的特种人 权。集体也许确实拥有权利。社会确实对于个人有合法的要求。个人确实对于社会负 有重要的责任。值是，社会的权利不是人权，而置不可能是人权，除非我们萋新定义 人权的概念。1 9 从中我们可以看出，权利和人权不是一个概念，国家、社会、集体面 以拥有权利，但不可能拥有人权，人权的事有主体，终归要落脚到那个“人 字之上。 我们对“人 字的理解是既包括单个的入，也用来指称共同体中的个人。入是合 群的动物，像鲁宾逊那样的与世隔绝的人在现代社会中并不存在，入基本上都是共同 体的成员，都处在社会生活构建的框架之中。但是，人的社会性以及个人生存于社会 之中的事实，并不能推出社会本身即享有人权。社会同样是个人的联合体，离开了其 中的每个成员，社会只能戒为一种没有意义的共同体。所以，人权的主体始终要限定 在个人之上，只有个人才享有人权，也只有个人才配拥有人权。值得警惕的是，正如 国家、人民这些大词会架空个人一样，集体人权也会架空理应由个人享有的权利。 1 6 【荑】杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践，王浦劬等译，中国社会科学出版杜2 0 0 1 年版，第1 3 页 1 7 胡玉鹚：个人的法踅学论述，由衷人民出版挂2 0 0 8 年舨，第5 0 5 页。 搐支0 俊海：论社会校的保护及经社文公约在中国的来来实施，载予文海年主编：经济、社会和文纯权利 图际公约研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 0 6 2 页。 挣【荚】杰克j 譬纳利；普遍入权麓理论与实残，王溱劬等译，巾藿社会辩学遗舨社2 0 0 1 冬舨，第2 l 夏。 l l 社会权的法理刍议第章社会投盼理论界定 当这前提被否定之后，我们还应当谨记社会权保障的对象是弱者，是鲜活的、 有血有肉的个人，集体不能取代个人享有社会权。 综上所述，笔者理解的社会权是一组以弱者为保护对象，以经济、社会和文化权 利为主要内容，扇国家、社会和个人分担义务，兼具公权和私权、积极权和消极权的 双重色彩，以保障人们过上有尊严的生活为宗旨的普遍人权。 社会权的法理刍议 第二章社会毅静历史澄薄 第二章社会权的历史沿革 社会权经历了漫长的历史流变，大致可分为萌芽期、形成期、发展期等各个阶段。 其闻，众多思想家们的真知灼见闪烁光芒，许多堪称经典的历史文献永载史勰。我们 追溯这段历史，从中体味思想的流传、制度的演进，更借此勾勒社会权成形的基本脉 络，默会法律的人道关怀。 第一节社会权的赞成意见及表现 一、从古代社会到中世纪：社会权的萌芽期 让我们先将历史的眼光投射到古东方。在古埃及，我们发现大约在公元2 0 0 0 年 前，乐善好旄就已然成为一种被人们尊崇的德性。在吉埃及的宗教文献死亡之书 中有这样的警句：“我给所有的饥饿者以面包，我给裸露者以衣裳。2 0 这样的话语被 冠之以“神谕 。以神的名义来颁布昭示，号召人们对饥饿者、裸露者等无法满足基 本需求的弱者以大方的施舍。这与当时神的至上性也是相符的。 历史行进到古希腊时代，“博爱 、“慈善”这些对给予、施舍的赞美词就诞生于 希腊文化之中。希腊时代认为给予和接受都是入的需要，而给予比接受更让入体验到 幸福。正是这样一种唇齿相依、相灞以沫的共同体观念，导致了吉希腊在法律上的的 整体主义思潮。如柏拉图所亩：“我们的立法不是为城邦任何一个阶段的特殊幸福， 而是为了造成全国作为一个整体的幸福。它运用说服或强制，使全体公民彼此协调和 谐，使他们把各自能向集体提供的利益让大家分享。两在它城邦里造就着的入，其强 的就在于让他们不致各行其是，把他们团结为一个不可分割的城邦公民集体。”2 1 虽 然这极有可能导致政体形式上“温柔的专制 ，但将人类视为一个休戚与共的团体， 自然也给“博爱 、“慈善 等道德行为留下了无限的余地。 自古罗马开始成为国教的基督教，则以其教义中的人道理念传送了一种关怀弱者 2 0 h t t p ：w w w w s r y n c t h f g l y g f l l h t i n 2 0 0 9 3 - 2 4 2 1 洁希貉】幸鑫拉霆：莲悲国，襄斌和、张嚣明译，囊务蠲褰馕1 9 5 6 年舨，第2 7 9 茭。 1 3 社会权的法理刍议 第二章社会枚酌历史辩革 的福音。从一个横切西来看，中世纪的历史某种程度上就是基督教不断发展的历史。 基督教的原典圣经饱含着悲天悯人的情怀，对生活于底层的民众充满着无限的同 情。作为基督教的前身，犹太教最初从奴隶中产生。奴隶是处境最卑微的人们，他们 处予社会的最底层，最渴望通过信仰上帝来获得平等，获褥做人的权利。犹太教通过 圣经旧约传递的慈善观念是“给予即责任 ，接受是需求者的权利。也就是说， 犹太教认为贫穷不是罪恶，社会成员对陷入贫穷或其他方面的弱者有救助的义务，这 不是施舍，露是基于正义应尽的责经，相应地，弱者也有权利获得帮助。 从旧约到新约，基督教中慈善的观念有一个流变的过程。早期的基督教 教义弘扬的是“现世的牺牲 和来自“天圜的福音 。教徒们绝大多数都是受奴役的 底层民众，他们在现世中受蔫，来世就能升入“天国”；焉以罗马教塞为代表的压迫 者则会在天国迎来他们的“终审判决日”。正是这样一种“善恶报应 的观念满足了 底层民众对幸福的期待，维持着社会的稳定。 随藿教会的发震，越来越多的富入、贵族经过洗礼入教，为基督教鲍发展提供了 大量的经济资源。此时的圣经新约中出现了大量的劝人行善的话语，是为了 从富人那获得更多的财力支持，二是凭借救济穷人来为自身存在的正当性“正名 。 且看这样的话语： “你要嘱咐那些今世富足的人，不要囱高，也不要倚靠无定的钱财；只要倚靠那 厚赐百物给我们享受的神。又要嘱咐他们行善，在好事上富足，甘心施舍，乐意供给 人，为鲁已积成美好的根基，预备来来，器噻他翻持定那真正的生命。”2 2 耶稣说：“你若愿意作完全人，可去变卖你所有的，分给穷人，就必有财宝在天 上，你还要来跟从我。” 基督教劝导富人行善、积善，既可在现世中赎罪，又酉换取通往天国的“门票 ， 巧妙地利用了富人功利的心态和敬神畏神的情绪，具有充分的感召力。 虽说基督教的教义有道德说教的意味，从引导底层民众寄希望于天国来换取社会 的和平，到劝导富人在现世中施以善行来促进教会组织的壮大，但我们不能否认的是， 在基督教的教义里贫穷者、受压迫者一直处于关。际的中心，基督教为慈善观念的发展 作出了极其重大的贡献。犹太人倡导生存权。他们认为人有义务去满足他人的生存权， 2 2 中国基督教协会：圣经新约提摩太前书，南京( 自印) 1 9 9 8 年版，第6 章，第1 7 1 9 节。 2 3 串国基餐教协会：圣经凝麴马太棰者，裔裹( 囊霹) 1 9 9 8 年舨，第1 9 章，第2 l 繁。 1 4 社会权的法理刍议第二章挂会枚的历史瓣革 提倡救济穷人、赋予人们工作权、休息权。在l 因约这部犹太人的历史大全中，处 处有类似于“严禁让穷人空手而走 这样闪光的句子。此外，犹太人不但捍卫自己的 生存权，甚至还主张敌人的生存权。这种将生存权赋予给一切人的观点是弥足珍贵的。 这些不正闪现着社会权的影子吗? 中世纪的神学思想家托马斯阿奎那十分注意人民的经济和社会权利，用了大量 的笔墨讨论施舍与救济工作。他不是简单地把施舍与救济看成善行，而是要让入能生 存。阿奎那大声呼吁，要救助一切需要救助的入。在哲学观上，阿奎那承续了古希腊 的传统，将公共幸福作为社会的最高目标。阿奎那指出：“组成社会的一切人士同社 会的关系，正如个部分同一个整体的关系一样。部分本身属予整体，因此任何局部 的利益从属于整体豹利益。从这个观点来看，无论就一个人对他自己绒就人们之闻的 关系而言，任何有益的行动和善行都涉及到作为正义的目标的公共幸福”。2 4 虽然在 整体主义的框架之中，个人的独立性难以保持，但阿奎那主张“爱人如己，倡导人 们要热爱邻居，热爱一切人，无疑使得社会权观念进一步通过这位教父学的权威焉得 以进一步流传。 总之，从古代社会再到中世纪，思想史上对贫穷者、困苦者的关注不绝如缕，在 愚想的流满中，“慈善 、“给予”、“生存等光辉的字眼不断闪现，它们精心孕育着 社会权的种子。因此这时期可称之为社会权的萌芽期。当然应当注意的是，这一时 期尚不具备社会权得以实现的全部要素。基督教的教义是义务主导型的，并非权利主 导型。基督教往往通过宗教义务的方式给予弱者一定的社会经济利益，但并没有赋予 其要求国家或者他人采取积极措施保障其利益实现的权利。在社会形态方面，古代社 会和中世纪都强调入与人之间的依附关系，具体而言即为农奴对领主、家庭成员对家 长、臣民对君主、信徒对教会的纵向依附关系。社会历史观的发展也是如此。在吉希 腊时代，公民存在的意义很大程度上是为了促成政治共同体的善；在中世纪，关注的 重心是团体而非个人。试想在个具有人身依附关系的时代，在一个团体高于个人的 时代，作为个人权利的社会权怎能诞生于世? 因此，这一时代孕育了社会权的萌芽， 但没有产生真正意义上的社会权。 2 l 意】托骂凝嚣奎鄹：甄鸯箨致澹馨终选，避渍槐强，赛务露书镕1 9 6 3 年舨，第1 3 9 趸。 1 5 社会权的法理刍议第二章社会权的历史澄革 二、近代：社会权的形成期 中世纪后期，伴随着封建力量的解体，商品经济日渐繁荣，罗马法随即复兴，文 艺复兴、宗教改革等思想解放运动蓬勃发展，“天赋人权 的古典自然法理论应运而 生。近代人权观念将权利的本质好结为自由，