（法律史专业论文）国民政府时期民事调解制度转型研究.pdf

i 摘 要 摘 要 调解是中国社会一种古老的纠纷解决方式，在中国已经运作了数千年，并在实践中 得到不断的完善和发展。它承载着中国传统文化和社会功能的历史重负，成为我国法律 文化中极具中国特色的部分。中华民国政府的成立，标志着近代中国的民族国家建构过 程进入了一个新的阶段。尽管这一时期战乱频仍，但是民国政府从未放弃法律现代化的 努力。相比中国古代传统的民事调解模式，民国时期的民事调解制度发生了深刻变革。 可以说，民国时期的民事调解制度，是中国法律现代化的一部分，是将中国传统的非制 度化的调处制度化、成文化的尝试，也是借鉴西方民事调解制度，形成自己制度设计的 结果。本文目的在于通过描述这一新的调解制度与中国传统调解制度存在的诸多不同， 以说明中国近代社会转型过程中新型的民事调解制度作为一种全新的制度模式所具有 的开创性意义。 第一部分，详细介绍国民政府时期官方司法调解的运作机制，重点讨论调解依据、 调解主体、民事调解的适用范围、民事调解的程序、调解效力的变化，同时对官方调解 与诉讼模式进行比较， 以具体案例说明清末民初与民国时期调解所展现的不同风格的官 方司法技艺、国家治理策略、官方调解的态度、依据及效果的演进。 第二部分，指出民间调解主体的变化、调解的范围的调整与扩大、民间权威在民事 纠纷调解中的作用及变化、民间调解的依据变化。意在说明民国时期的民间调解将更多 新型国家意识形态纳入调解的依据， 在调解的过程中不仅要实现当事人或者基层社会的 某些具体目的， 更重要的是要着眼于更大的目标即从整个国家政权所追求的目的出发来 认识调解制度本身。 第三部分，半正式行政调解从简约化治理到引入现代治理模式、调解者的选任资 格变化、调解组织的组织原则与活动原则、调解范围、基层组织中准官员主持调解的社 会、政治背景变化、以具体案例分析半正式行政调解体现国家与社会的互动。 第四部分，对国民政府时期事纠纷调解进行评价，指出影响民事调解案件成败的主 要因素包括调解主持者的个人威望与地位、民事纠纷的具体情况、当事人双方的个人因 素；同时，对民国时期民事调解制度的局限性进行分析，指出程序性不足导致民事调解 ii 存在一定的任意性，民间调解中对民间调解主持者权威的依赖，使得民间调解存在先天 的缺陷以及调解中对“无讼”理念的强调和强制性倾向一定程度上影响了调解的效果。 关键词：调解制度，民事纠纷，传统转型 iii abstract abstract mediation is one of the modes with deep chinese characteristics of resolving disputes, and it bears significant importance in resolving court cases, improving social harmony and maintaining rule of government. the non-stopping development and improvement makes it one unique part of our countrys culture of law. we put focus on investigating the progress of the transition of mediation mechanism in modern history, in order to discover the background and rules of this transition, at the same time, we try to use it as a reference for improving the function and value of mediation mechanism in our era of social transformation. in the first part, we will detail the operating mechanism of official mediation during the era of republic of china, and we would focus on the changes of the basis, main parties, the scope, the procedure and effects of official mediation. we would compare official mediation and legal suit in particular cases. we would illustrate different kinds of official legal craft and national management strategy, official attitude towards mediation, the evolution of basis and outcome in traditonal china and late qing dynasty and early republic of china. in the second part, we would point out changes of main parties of folk mediation, adjustment and expand of the scope of mediation, the role and changes of folk authorities in mediation, and changes of the basis of mediation. we try to illustrate that more and more national ideologies were put into the basis of mediation, and the goal of mediation were not any more limited at solving specific problems of the individuals and basic-level society, more importantly, the mediation system became a link of the big picturethe pursuit of good operation of the whole nation. in the third part, we will detail the operating mechanism of mediation during the period of republic of china, and divide civil mediation to three types: folk mediation, official mediation and semiofficial mediation. we would point out changes of main parties of folk mediation, adjustment and expand of the scope of mediation, the role and changes of folk authorities in mediation. the basis of folk mediation changed from confucius thoughts and order which were expressed as senses and rites to modern legal concept. we would also point out the changes of main parties of official mediation, transition from iv tradition “official approval and folk mediation” to “en forced mediation” and “mediation at will”. we would compare official mediation and legal suit in particular cases. we would illustrate different kinds of official legal craft and national management strategy, official attitude towards mediation, the evolution of basis and outcome in feudal china and late qing dynasty and early republic of china. we would introduce semiofficial mediation in the sense of the transition from condiment management to modern management mode, vary of qualifications, changes of social and political background presided by in the forth part, we would evaluate the mediation mechanism of civil disputes, and point out the main reasons whether the mediation could work out was the prestige and social status of the person presiding, the particular situation in every case and personal factors of the persons involved. on the other hand, we would analyze the limitations of mediation mechanism in the late qing dynasty and early republic of china, then point out shortcomings of the procedure lead to randomness in civil mediations. and reliance on the prestige of person presiding makes the shortcomings and emphasize on “no suit” concept as well as the enforcement tendency affected outcomes of mediations. keywords: mediation mechanism, civil disputes, traditional transition 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 1 引 言 中国古代法律传统即十分重视通过调解机制以解决民间户婚田土等细故的处理。 据 周礼地官调人记载，西周时期即已经存在调解制度，在基层设立“调人”作为 专门负责调解民纠纷的地方官员。秦汉以来，身兼司法职能的地方各级行政官员在其从 事司法工作的过程中，也倾向于按照儒家伦理“贱讼”的精深采取调解息讼的原则。到 了两宋时期，民间的民事纠纷不断增多，调解制度逐渐成为官府在处理此类纠纷时的重 要手段。 正是由于中国古代“重义轻利”观念的盛行，由户婚田宅引起的纠纷往往被 称为“民间细故” ，官府无意追究，常交由有本地有权威的家长、族长、行会领袖进行 调解与仲裁，从而使民间的冲突采取一种温和的方式得到有效解决，避免了双方矛盾的 激化与可能因旷日持久的诉讼所带来的巨额耗费，从而达到孔子心目中“必也使无讼” 的理想图景。大清户部则例中规定民间宗族长可以对该宗族内部的事务具体调处 的权力，其中当然包括对其宗族内部的各种纠纷的调解，而其他相关法规中关于民间调 解的规定。甚至一些皇帝颁发的谕旨当中也有专门针对民间调解的相关内容，例如如康 熙九年所颁布的“圣谕十六条”中，就有 “和乡党以息争讼”这样的对民间调解的基 本原则和目标作出界定的内容，具体包括了诸如因户婚、田土、钱债、斗殴、口角、争 讼等民事纠纷或轻微的刑事案件以及其他可以被纳入调解范围的事项。 总得来说，民 事调解的方式具有多样性，从调解的主体上来区别，可以分为民间调解和官府调解，其 中民间调解又包括宗族调解（依赖血缘团体） 、乡里调解（依赖地域团体）等。 1840 年以后， 传统帝国自下而上整个社会政治生态和结构正在悄然发生变化： 西方 资本用坚船利炮敲开了中国封闭已久的国门，大量廉价商品被倾销进中国内陆，外国资 本投资设厂并以急剧扩张态势席卷中国。国门洞开的同时国内商品市场也逐步催生，传 张晋藩： 中国古代法律的传统与建代转型 ，法律出版社 1997 年第一版第 283 页。 论语颜渊 。 张熙娴等： 调解的过去与现在 ， 云南大学学报法学版 2010 年第 2 期。 近人李楚狂在乡镇公所办理调解事项程序表解说明一文中专门记载了乡镇公所的起源：乡镇公所调解民众之 纠纷，实远承古代乡官听讼之遗规。秦汉之际，乡有三老，其中啬夫即章听讼之职。自汉之后，其制无考。至隋 文帝时，苏威奏置五百家乡正，令理民间词讼。而李德林反对其说，以为“本废乡官判事，为其闾里亲识，剖断 不平， ”今令乡正专理五百家，恐为害更甚。且今时吏部总选人物，天下不过数百县，于六七万户内，铨简数百县 令犹不能称才；若欲一乡之内，选一人理五百家者，必恐难得。又即要荒小县，有不至五百家者，复不可令两县 共管一乡”等语。于是朝廷令内外群官于东宫会议，自皇太子以下，悉赞成李德林之主张，而高颖依和苏威之办 法，苏威之谋乃得实现。李楚狂： 县政工作程序表解 ，浙江印刷厂 1943 年 2 月第一版，第 56 页。 2 统自然经济下倍受歧视和压抑的工商业发展势头十分迅猛。在中国沿江、沿海以及铁路 沿线地区，一系列新兴城市正在崛起， “商品经济、城市文明、世界联系型经济开始逐 步取代自然经济、乡村文明及狭隘的地域性文明，传统的手工业纷纷破产，而作为工商 业集中地的城市则日益扩展，分工也进一步细化。 ” 这种发生在中国基层社会各个角落 的变化，最终汇成了一股时代巨变的潮流。经济和社会结构的变化产生新的社会和经济 阶层，新的利益阶层的改革需求和政治上层对渐进改革的积极回应，都使得与整个政治 经济发展相适应的近代法律体系呼之欲出。也正是在上述诸多因素的推动下，一场由清 朝上层机关领导的、旨在通过引进西方法律改造传统法律的法律变革运动应运而生。进 入民国时期， 由于政治上意识形态的影响、 经济上民族资本的日益壮大带来的变革需求， 无论是北洋政府还是南京国民政府都在立法和司法等方面以极大的热枕推动其变革。 1927 年国民党定都南京后， 在立法院主持下大量新的法律文件被编纂和颁布， 并最终形 成了以“六法全书”为代表的现代法律体系，且该体系在中国台湾地区沿用至今。始终 紧扣近代中国社会发展脉搏的法律变革， 终于在不懈努力下突破了传统法律结构和指导 思想的束缚，继承了中国古代深厚传统的现代司法体制得以建立。这些日新月异的变化 对解决民间社会经济纠纷式在方法和方式上产生了极为深远的影响， 促成了民国时期民 事调解制度在运作机制上的转型。 同时，针对民国时期民事调解制度的研究，前人已经有不少学术成果。诸如赵建蕊 硕士论文民国时期的民事调解制度 （2007 年中国政法大学） 、姚卫莲硕士论文人民 法院调解制度纵向考察：历史、现状与未来 （2008 年复旦大学） 、傅芳霞硕士论文中 国调解制度研究 （2005 年华南师范大学） 、 姚红硕士论文 论我国诉讼调解制度 （2002 届湖南师范大学） 、王金平硕士论文论诉讼调解制度在我国存在的历史合理性 （2003 年湖南师范大学） 、王立硕士论文传统调解制度及其现代重构之思考 （2003 年安徽大 学） ，这些学位论文对民国时期的民事调解制度的转型进行了专题研究，提出了很多有 益的见解。另外，宋美云主编的天津商民房地契约与调判案例选编 1686-1949 （天 津古籍出版社 2006 年 9 月第一版） 、浙江省武义县人民法院编的武义法院志 （浙江 人民出版社 2000 年第一版） 、国民政府司法行政部编的民事习惯调查报告录 （胡旭 晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社 2003 年版） 、杨幼炯的近代中国立法 史 （台湾商务印书馆，1966 年 9 月台增订一版） 、司法院参事处主编的司法院解释汇 王亚明： 民国纠纷解决机制探析 ， 江西财经大学学报 2008 年第 2 期。 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 3 编 （1931 年 2 月） 、 湖北省司法行政史编委会主编的 清末民国司法行政史料辑要 （湖 北省司法厅司法志编辑室 1988 年 5 月第一版） 、朱鸿达主编的大理院判决例全集民 事诉讼法 （世界书局出版社，1936 年 3 月第一版） 。这些著作为了研究民国时期当时的 民事调解的具体状况提供了翔实的情况， 使得本文得以利用民国时期有关民事调解的的 第一手资料，综合各类档案、地方志、民国时期期刊、论文、法律法规、私人笔记，针 对民事调解制度转型进行微观的实证分析， 以详细的数据和精确的事实来印证本文的主 要观点，而不是做笼统地叙述。 本文将以具体案例说明中国封建古代时期与清末民初近代时期，调解所展现的不同风格的官方 司法技艺与国家治理策略，并以具体案例分析传统调解中的“官批民调”倾向到民国时期的“强制 调解”与“任意调解”倾向以及半正式行政调解体现的国家与社会的互动，指出基层组织中准官员 主持调解的社会、政治背景变化是简约化治理的意识形态与国家行政的实际需要。这对我国的近代 以来调解制度转型过程的考察，对于在社会转型期重新认识和解读调解制度，发挥调解的积极功能 和价值有重要意义。 4 一、 国民政府时期官方司法调解的运作机制 （一）调解依据的变化 中国传统调解制度除了依据封建国家法律外，还注重“晓之以理，动之以情” 。此 处的“理”指儒家伦理和一般社会风俗习惯及正义观念中所蕴含的情理。从每一个具体 的案件出发，有针对性地通过情理和道德的说教和劝解，可以使当事人能够在比较平和 的心态下接受调解的结果。 “我国古代社会所提倡的封建伦理道德和国家的法律是相通 的，所以以理调解，体现了国家法律和理之间相互渗透、相互协调、相互配合 的内在逻辑关系以及天理、国法、人法三者之间的一致性。 ” 而自民国以后，官方调解是有专门的调解法规可循的。1929 年 12 月，南京国民政 府立法院院长胡汉民在提交给立法院审议的民事调解条例草案原则中声称： “查民 事诉讼，本以保护私权，而一经起诉之后，审理程序，异常繁重，往往经年累月，始能 结案，甚非所以息事宁人之旨。是以晚近各国，均厉行仲裁制度，期于杜息争端，减少 讼累，意至良善。我国夙重礼让，以涉讼公庭为耻，牙角细故，辄就乡里耆老，评其曲 直，片言解纷，流为美谈。今者遗风渐息，稍稍好讼，胜负所系，息争为难，斯宜远师 古意，近采欧美良规，略予变通，以推事主持其事，正名为调解，并确定其效力著之 法令，推行全国。庶几闾阎无缠累之苦，讼庭有清简之观。 ” 经中央政治会议审查后提 交立法院，提案中的六项原则被增为七项，旋送交立法院讨论。 1930 年 1 月 11 日， 民事调解法通过，其主要内容包括： “1、为求杜息人民争端， 减少法院诉讼起见，于第一审法院附设民事调解处；2、民事调解处以推事为调解主任， 但经当事人请求，应许其各于具备下列资格之人中，推举一人助理之：(1)中华民国国民 年在 30 岁以上者；(2)有正当职业者，但现任司法官及律师不得充助理员；(3)通晓中国 文义者；3、初级管辖及人事诉讼事件，非经调解不和息后，不得起诉；其他诉讼事件， 经当事人请求调解者亦同；4、调解由一造请求者，经调解处通知相对人，而相对人无 正当理由不到场者，酌科罚缓；5、当事人均经到场者，调解期限为 7 日，逾期者以调 解不和息论；但经双方同意延期者，不在此限。其相对人受通知后，无正当理由不到场， 杨荣馨： 民事诉讼原理 ，法律出版社，2003 年第 1 版，第 499 页。 谢振民： 中华民国立法史 ，中国政法大学出版社，2000 年版 1033 页。 王亚明： 民国纠纷解决机制探析 ， 江西财经大学学报 2008 年第 2 期。 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 5 除在途期间外，经过 5 日者，亦以调解不和息论；6、调解和息，应由书记官将结果记 载于登记薄，与法院判决者，有同等之效力；7、不得以任何名义征收费用。 ” 民国二十三年即 1934 年立法院再次修订民事诉讼法 ，其中 409 条至 425 条专门 规定了调解制度的具体内容，包括调解事项、调解期日、调解组织、调解方式、调解结 果等内容。 并将调解制度作为审判的前置程序，当事人在调解不成时可以即行请求审 判，免其另起诉之烦，而由已参与调解的法官继续审判，减轻就同一事实重复调查的负 担。 调解息讼是中国社会解决民间纷争的固有方式，也是中国法的精华所在。因此， 新民事诉讼法吸收了 1931 年实施的民事调解法的基本内容，将诉讼程序与调 解程序有机结合起来。该法将调解分为声请调解和强制调解两种，并且明确规定民事调 解程序是诉讼的前置程序。如果调解并未取得如期效果，则当事人在调解程序结束后随 即向法院提起诉讼，由之前参与本案调解的推事（法官）受理起诉并继续进行审理。 这 样的规定既充分贯彻了调解优先，又不限制当事人诉权的行使，而且使得程序简便、节 省时间。由于调解是在诉讼程序之外解决民事纠纷，将调解分为强制调解和声请调解， 可以对行将起诉的案件在诉前由法院先行调解，这样既可以及时解决纠纷，迅速平息当 事人之间的纷争， 又有利于减少法院的诉讼负担， 减轻当事人在时间上、 金钱上的压力， 和缓社会上的讼累现象。 （二）调解主体的变化 首先，调解由一个专门机构主持进行，即民事调解处，该机构附设于第一审法院， 也即是地方法院及分院、地方庭及分庭和县法院。 而主持调解的人员有两部分：一是 由受理案件法院的法官担任调解主任， 或者由双方当事人各自推荐一名调解人来参与整 个调解程序。调解主任由法院院长选派，依据法院的具体情况，可以由一名或数名法官 专门担任调解主任，也可以审理民事案件的法官担任各该案件的调解主任；调解人由双 方当事人推举，但无论其是否已推举，如果调解主任认为有第三人适于协同调解时得选 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 唐太飞等： 民间调解文化透视 ， 运城学院学报 2010 年第 1 期。 谢振民： 中华民国立法史 ，中国政法大学出版社，2000 年第一版，第 1009 页。 谢振民： 中华民国立法史 ，中国政法大学出版社，2000 年版，第 1033 页。 肖传林： 古代的调解传统及其现代价值 ，陈金全、汪世荣主编： 中国传统司法与司法传统 ，陕西师范大学出 版社 2009 年第一版。 方立新： 传统与超越中国司法变革源流 ，法律出版社，2006 年第一版第 1135 页。 付海晏： 变动社会中的法律秩序1929-1949 年鄂东民事诉讼案例研究 ，华中师范大学 2004 届硕士论文。 6 任为调解人。 凡民事诉讼事件及初级管辖民事事件，均各先经民事调解处调解，调解 失败的，才可以向法院提起诉讼。另外，由法官所主持的调解与法院所作出的判决在效 力上等同。同时，国民政府司法部专门发布命令要求各级重视调解程序： “令首都地方法院院长、各省高等法院院长等人： 查人民因民事发生争执，其始也原无不可解之纠纷，然每以居间调处之无人，遂致 各趋极端而兴讼。民事诉讼法有鉴于此，故特设调解之规定，而地方法院及分院处务规 程及修正办理民事诉讼案件应行注意事项中，又定有民事调解处与调解程序，本部并于 上年四月一日通令对于调解事件，务须悉心劝导，努力办理，良以两造纠纷，果能即由 调解以终结，不独人民省讼争之累，而各法院亦可减案牍之繁，若在经济衰落之区，调 解有时尤较裁判为有实益，惟征诸实际，各地方法院中竟有未设调解处者，即经调解， 其成立件数，其为稀少，影响所及，直使调解制度等于具文，推其致此之由，非承办人 员之对于调解事件敷衍故事，即承办人员之对于调解程序不能真切了解，查地方法院及 分院处务规程内，开首即规定民事调解，在法院民事调解处行之，而修正办理民事诉讼 案件应行注意事项，于调解程序内又规定调解不用开庭之形式，调解推事与书记官得不 着制服，并规定调解事应询调解人之意见，就该调解事件酌拟平允办法，劝谕两造互相 让步，推事行调解时，得暂行退席，命调解人现行劝解，凡此均所以表示兴讯问案件之 大有区别，假使调解推事俨然居于调解人之地位，对当事人双方殷切劝导，设法处理， 示以方针，晓以利害，藉以多收调解成立之效果，倘或对于调解事件，推事仍高坐法庭， 一若兴讯问按键爱你时无异。又复潦草塞责，寥寥询以数语，休戚漠不关心，则殊失力 奉行，各该长官亦应时加督责，以共体本部使民无讼之意，除分行外，仰即转饬所属一 体遵照办理。此令。民国二十六年四月二十二日” 同时，民事调解法对调解人的任职资格有曾作出相应规定，如“第四条调解人 应具备下列各款资格：一、中华民国国民年在三十岁以上者；二、有正常职业者；三、 识中国文义者；现任司法官或者律师不得为调解人。第五条 有下列各款情形之一者不 得为调解人：一、褫夺公权者；二、禁治产者；三、受破产之宣告尚未复权者。” 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 司法部： 司法公报 ，第一百八十四号令，1937 年 4 月 22 日。 湖北省司法行政史编委会： 清末民国司法行政史料辑要 ，湖北省司法厅司法志编辑室 1988 年 5 月，第 367 页。 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 7 （三）民事调解的适用范围 关于民事调解的适用问题，国民政府的相关法律均有明确的规定。民事初审案件 范围很广，对此，两部法律规定不尽相同。为了减轻初审法院的负担， 民事调解法 将民事初审案件确立为调解范围。一方面，民事初审案件大多由地方法院或者县司法处 负责管辖，也即由当事人所在地审判机构处理。据统计，这些法院管辖的民事初审案件 占整个民事案件 90%以上，因此，这些法院的审判任务极为繁重，这也就决定了要解决 民事纠纷就必须要有便捷有效的法律方法来迅速和妥当处理。实践证明，正是调解这一 法律途径解决了在民事审判工作中经常存在的人少案多的矛盾。另一方面，管辖初审案 件的法院往往是民事案件的发生地、法律行为地、争议财产所在地。利于召集当事人和 及时调查案件事实， 迅速调解解决纠纷， 无须经过审判烦琐程序， 增加审判机构的负担。 此外，上文所提的人事诉讼是指以人的身份关系为诉讼标的的诉讼，但并非涉猎有关身 份关系的全部案件，只是将婚姻关系案件、亲子关系案件、收养关系案件纳入人事诉讼 程序的处理范围，对于人事诉讼案件采取调解前置主义，有利于对当事人隐私的保护， 充分发挥调解员的专家意见。因此， 民事调解法将人事诉讼案件列为调解范围。 根据 1935 年立法院公布的民事诉讼法 ，其中对民事调解的范围作出了较为详细 的规定，主要可以分为一般规定与例外规定两种情况。该法第 409 条规定，法院调解得 以在下列三类案件中加以适用： “第一，依照诉讼标的，标的金额或价额在 800 元以下 的财产权简易诉讼。 第二， 依照案件性质， 针对无标的金额或价额限制的以下简易案件： （1） ，因租赁关系而发生纠纷，即出租人与承租人间接收房屋或迁让、使用、修缮或因 留置承租人之家具、物品涉讼者； （2） ，因雇佣关系而发生纠纷，即雇佣人与受雇人间 雇佣契约涉讼者，其雇佣期间在一年以下者； （3） ，因保管关系而发生纠纷，即旅客与 旅馆主人、饮食店主人、或运送人间因食宿、运送费或寄存行李、财物涉诉者； （4） ， 因请求保护占有涉讼者，指民法上关于保护占有的规定； （5） ，因确定不动产的界线或 设置界标涉诉者。第三，自法院或其他调解机关调解不成立时起，已经过一年者，于起 诉前应再经调解。因为一年前虽然经过调解没有成立，但是待一年后，或许时过境迁， 当事人相互谅解，而再经调解能够成立的可能性是比较大的，所以法律规定于起诉前应 再行调解。 ” 上述三类民事案件根据相关法律规定，属于在当事人提起诉讼之前应当由 立法院秘书处： 立法专刊第 3 期 ， 1930 年 8 月第一版，第 92 页。 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 8 法院调解的范围， 因而也被包括在强制性调解的范围之内。 实际上， 针对这些案情简单、 争议不大的民事案件，如果能够适用调解程序，则能够迅速解决争议案件，化解双方宿 怨，同时还可以提高法院工作效率、降低司法成本。 但从另一方面来讲， 民事诉讼法 对民事调解尚存在一些例外规定， 在此种情形下， 即使适用调解也难以达到理想的效果， 因此就不再适用调解或者必须将调解程序作为必备的前置程序， 而允许当事人直接提起 诉讼并由法院作出判决以解决争端： “其一，为标的的法律关系，曾在法令所规定的其 他调解机关调解而未成立者。因为经过其他调解机关调解不成立，纵使法院再行调解， 双方仍不能让步，调解也不得成立，所以无须再用调解而是直接起诉。其二，因票据涉 讼的。票据属于流通的金融票证，出票人出票后，进入市面流通，如果发生纠纷，其关 系错综复杂，不仅仅是两个当事人之间所能解决的，很难成立调解的可能，与其浪费时 间财力不如直接起诉为好。其三，系提起反诉的。反诉是对于本诉而提起的，若本诉已 起诉到法院，则反诉虽应适用调解程序，其调解当然不能离本诉而成立，自应与本诉同 一程序，无须先为调解。其四，送达于被告的传票，应到外国送达或为公示送达的。这 种情形，纵然进行调解，也没有调解成立的可能，所以也无须经过调解阶段。其五，依 法律关系的性质、当事人的状况或其他情况，可以认为调解显然没有成立的希望的。调 解制度的立法宗旨，本在于杜息争端，减少诉累，如果调解显然没有成立的希望，自然 达不到调解的目的，所以应直接进入诉讼。 ” 同时，依据 1935 年民事诉讼法第 411 条，上述五种情形下，如果当事人执意请求调解的话，法院应裁定驳回，当事人对裁定 不服的，不得声明不服。 因此，综上所述，国民政府时期被纳入调解范围的民事纠纷主要分为三类：第一种 是一般适用于简易诉讼程序的诉讼案件， 属于强制调解的范围， 但法律另有规定的除外； 第二种适用简易诉讼程序的民事纠纷，此类案件应当依当事人申请而由法院进行调解； 第三种是在民事诉讼过程中必须经过民事调解的案件，如离婚或夫妻同居的诉讼、终止 收养父系的诉讼等，这类案件同样属于强制调解的范围。 值得注意的是， 美国 （以及大多数其它西方国家） 的 “mediation” ， 或曰 “非诉讼纠纷解决模式” （alternative dispute resolution，即 adr，或译为“替代性纠纷解决机制” ） ，同样是由民间机构而不是由法官来主导的，它存在于司法 体制之外，并不具备司法的性质。当调解在法庭之外且完全独立于法庭的地方举行时，其纪录一般都会保密，各 方都理解这些记录不能用于随后可能发生的法庭诉讼（部分原因是为了鼓励争议各方更加坦诚地合作） 。 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 朱鸿达主编： 大理院判决例全集 民事诉讼法 ，世界书局出版社，1936 年 3 月第一版。 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 9 （四）民事调解的程序 在民事调解的具体程序方面，其规定十分详实。依据南京国民政府法律规定，调解 程序包括申请、审查、调解等几个环节。第一，申请。根据 1935 年民事诉讼法第 410 条， “调解依当事人之申请行之。也就是说，调解程序因当事人申请而开始，法院不 得依职权直接行使调解。申请者应在申请中列明双方姓名、住址、法院名称、年月日、 请求事由、双方的法律关系等内容。所谓双方的法律关系，例如承租关系：申请人为出 租人，对方当事人为承租人，因欠付租金而申请调解、请求给付。但是，当事人应向有 管辖权的法院申请调解为宜，通常以对方当事人住所地法院为原则，这与民事诉讼的管 辖规则是一致的。 ” 第二，审查。 “法院在收到当事人的申请后，应由民事调解处进行 审查。经审查调解处如认为可以接受当事人调解申请后，应速定调解期日。对于当事人 以书状申请调解的，法院应将申请书状与传票，一并送达于对方当事人；对于以口头申 请调解者，应将笔录与传票，一并送达于对方当事人。传票上应记载到庭时间、地点， 以及不去的法律后果，包括要求当事人务必于调解期日携带证据或偕同证人到场。法院 认为必要时，还应通知当事人或法定代理人本人于调解时到庭。如果当事人或代理人无 正当理由不到庭，法院以裁定科以 50 元以下的罚款。如法院经审查发现属于法定不予 调解的请求，应以裁定驳回，且当事人不得声明不服；第三，调解。首先，通常由法院 推事担任调解人，当事人双方也可以各推举一人为调解人，于调解期日协同调解。而法 院认为第三人适合于调解时，不管当事人是否已推举调解人，也应选任该第三人为调解 人。调解时与调解结果有利害关系的第三人，经法院许可可以参加调解程序。必要时法 院命令该第三人参加调解程序可见，调解人除了法院法官以外，可以由其他公民参与； 其次，调解一般不开庭，也不公开。调解通常是在法院调解人的主持下，将当事人双方 召集起来，就事实与法律展开劝解和说服工作，以达到解决纠纷的目的，这种工作是不 对外界公开的。1935 年民事诉讼法第 415 条明确规定，调解程序得不公开行之。 “调 解期日，通常只传唤两造当事人到场” 。也就是说，调解不公开进行。调解时只由调解 人与双方当事人在场；最后，调解时调解人应对案件事实、双方争议的焦点等仔细研究 和分析。必要时调解人还得调查证据，使当事人心服口服、自动让步，从而圆满解决纠 纷。这里的调查证据适用通常诉讼程序里的有关规定。此外，调解过程中，法院书记官 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 10 应作调解程序笔录，记载调解成立与否及另定调解的期日或者诉讼辩论的期日等。 ” 可 见其调解程序设计周密，便于操作。同时，调解应由法院书记官作成调解笔录记载下列 事项：一、当事人姓名年龄住址职业；二、调解之原因事实；三、调解结果；四、调解 主任及调解人之姓名；五、调解处所及年月日。 （五）调解效力 按照民事调解法的相关规定，当事人双方一旦达成调解协议，即具有与法院所 作判决相同效力的法律约束力。 但是， “调解的成立以当事人之间的合意为前提。诉讼 当事人或利害关系人有权对推事做出的调解裁定，从送达的第二天起的 10 天之内提出 异议，该裁定因此而失去其效力。未按规定期间提出异议，将视为调解成立。 ” 如果调 解结果失败的，则当事人应当向法院请求签发相关调解失败的证明文书。1935 年民事 诉讼法中也有关于民事调解效力的间接规定，例如该法第 421 条和第 380 条即分别规 定“调解成立者，与诉讼上之和解有同一之效力；在和解成立之场合，它与确定之判决 具有同等效力。和解成立者，当事人不得就该法律关系更行起诉。 ” 从上述规定即可以 看出， 民事诉讼法和民事调解法在关于调解效力的规定方面是基本保持一致的。 另外， 民事调解法第七条规定：当事人不无正当理由不于调解日期到场者，得科十 元以下之罚款。 这说明法院的民事调解对于当事人来说具有一定的强制力。 简言之， 民事调解法规定的调解结果与法院判决具有同等效力。1935 年民事 诉讼法规定的调解结果与诉讼和解有同等的效力，而成立的和解与判决效力同等。这 样， 民事调解法与民事诉讼法对调解的规定是一致的。具体说来，调解的效力 在于： “第一，双方当事人均应受已合法成立的调解结果的约束，债权人不得再就原有 的法律关系重新起诉，债务人应该遵照调解笔录履行债务，若不履行，债权人即可申请 法院强制执行。第二，对于已成立的调解结果，当事人一方以未经合法成立为理由请求 审判时，可以援用诉讼上的和解程序请求继续审判。第三，调解不成立的，当事人应请 求法院书记官开付证明书，以资证明，作为请求法院审判的依据。 ” 值得说明的是，南 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 湖北省司法行政史编委会： 清末民国司法行政史料辑要 ， 湖北省司法厅司法志编辑室 1988 年第一版，第 368 页。 张晋藩： 中国法制通史第九卷，法律出版社 1999 年版，第 657 页。 张晋藩： 中国民法通史 ，福建人民出版社 2003 年版，第 1276、1276 页。 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 湖北省司法行政史编委会： 清末民国司法行政史料辑要 ， 湖北省司法厅司法志编辑室 1988 年第一版，第 368 页。 谢冬慧： 南京国民政府民事调解制度考论 ， 南京社会科学 2009 年第 10 期。 一、国民政府时期官方司法调解的运作机制 11 京国民政府时期的诉讼和解与今天的诉讼和解意义不同，而与今天的法院调解意义相 似，是指当事人双方在法院或推事前面相互让步，共同解决争议。 对此，1932 年 8 月中央大学法学教授吴学义发文指出， “诉讼上之和解，又有起诉 前与起诉后之则。前者称为调停 ，于民事调解法规定之；后者则新民事诉讼法于第 二编第审程序第一章通常诉讼程序下，特设第四节规定之。 ”这里， “诉讼上之和解， 谓起诉后，于言词辩论，或受命推事受托推事之前，当事人双方，就诉讼标的，或诉讼 上之争点全部或一部，互相让步，以终结诉讼之合意。 ” 也就是说，国民政府时期，当 事人双方在法院或推事前面相互让步，共同解决争议的活动如果发生在起诉前叫“调 解” ，如果发生在起诉后，则称“和解” 。当时的和解无论起诉前与起诉后都与今天的法 院调解含义相同，而今天的和解是当事人双方在无第三方参与的情况下，双方之间相互 协商，就问题的解决达成一致意见的活动。可见，不同时期，调解、和解的意义是有区 别的。值得注意的是， “国民政府时期的民事调解特指起诉前，即法院调解发生在起诉 之前，称之为“诉前调解” ，与今天的民事调解贯穿于民事诉讼始终有所不同。而且根 据黄宗智的研究表明， “调解”程序的高发率表明调解极有可能只是走走过场。他在顺 义县收集的调解案件记录可以说明这一点， 这个县在调解法正式颁布之前就已经建立了 “调解处” ：从那些案件来判断，法庭调解的机构设置和程序规定都只允许法庭在时间 和精力上作最低限度的投入。调解中的听证可以说相当简略和简短。法官仅仅询问简单 的事实问题，然后看双方是否原意和解或妥协。如果他们明确表示愿意，法官就会在简 短的听证会结束之际宣布和解方案，然后双方当事入在会谈的速记笔录上签名，整个过 程就这样结束了。绝大多数情况下，当事人都不愿和解，那样案件就会移交到常规法庭 按正式程序处理。法官一