（法学理论专业论文）依法治国与结社自由.pdf

中文摘要 矿6 s 3 7 5 s 结社是人类自诞生以来的基本生存方式，是一种本能的社会行 为。在人类社会的发展过程中，结社必然由一种社会行为上升为一项 法定权利。结社自由的法治化，是人类社会的发展趋势。而结社自由 对社会结构的深刻影响，又构成了法治发展的新的社会情境。法治与 结社自由的深层内在联系，体现在理念、价值、制度及社会运作四个 层面。结社自由的理念在古希腊、古罗马时期就已经产生。中世纪， 人们自由结成教会、城市共同体等各类社团实体的实践活动，客观上 促成西方近代的法治传统孕育生成。在资产阶级理性启蒙运动中，古 典自然法学派的自然权利、社会契约理论以及黑格尔的理性主义国家 观，从不同的角度论述了结社自由的必然性。在资产阶级革命进行的 过程中，法国思想家托克维尔指出结社自由必须在法治与民主两个原 则之下行使，才会推动社会的发展。进入现代社会，结社自由与人权 理论相结合，而且成为多元化社会的基本原则之一。在价值层面上， 结社自由通过对国家权力的制约、公民权利的保护、民主的保障，能 够起到支撑法治现实运行的作用。从各国对结社自由的法律制度建构 来看，结社自由在结构上具有独特的二元性：既包括个人自由，也包 含集体自由；而集体层面的结社自由既是一项权利也是一种社会公共 权力：对结社自由的限制同样是制度构建中不可缺少的内容。相对于 西方国家关于结社的制度设置，我国对结社实行双重审查与双重管理 体制，更强调对社会团体在政府有效控制之下发挥其沟通与辅助功 能。随着改革开放的深入，结社在我国的兴起具有历史必然性，发挥 了重要的社会功能。但结社在社会现实的运作过程中出现了一些问 题。在充分认识这些问题产生的原因的基础上，需要以法治为核心对 结社进行秩序重构与完善。 关键词：结社自由，法治，理念，价值，制度设置，秩序重构 a b s t r a c t a sa l li n s t i n c ts o c i a lb e h a v i o r , a s s o c i a t i o nh a sb e e nab a s i cw a yo f e x i s t e n c ee v e rs i n c et h e e a r l ya g eo fh u m a nh i s t o r y i nt h e c o u r s eo f s o c i a l d e v e l o p m e n t a s s o c i a t i o n i sc e r t a i nt ob er a t e df r o mas o c i a l b e h a v i o rt oa l e g a lr i g h t ，w h i c hs u g g e s t s t h a tt h e l e g i s l a t i o n o ft h e f r e e d o mo fa s s o c i a t i o ni sa l li n e v i t a b l et r e n do fs o c i a l d e v e l o p m e n t w h a l sm o r e ，t h e d e 印e f f e c to f s u c hf r e e d o mo ns o c i a ls t r u c t u r e c o n s t i t u t e st h en e ws o c i a lc o n d i t i o n si nw h i c hl e g a ld e v e l o p m e n tc a l l f l o w t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ef i - e e d o mo fa s s o c i a t i o na n dt h er u l eo f l a wi se m b o d i e di nf o u ra s p e c t s ，n a m e l yt h e c o n c e p t ，t h ev a l u e ，t h e s y s t e m a n dt h eo p e r a t i v em e c h a n i s mi ns o c i e t y d u r i n g t h ec o n s t r u c t i o na n d d e v e l o p m e n t o ft h ei d e ao ft h e a s s o c i a t i o ni nw e n e r nc o u n t r i e s ，an e wi n s t i t u t i o nh a sb e e ng r a d u a l l y e v o l v e d ；i nw h i c ht h ea s s o c i a t i o ns e l v e sa sa no r i a t a t i n gm e c h a n i s m a n d i n d i v i d u a lb e n e f i ta n ds o c i a lb e n e f i ta r ei n t e g r a t e di n t oe a c ho t h e r t h r o u g ht h er e g u l a t i o na n d r e s t r i c t i o no fs t a t ep o w e r ，p r o t e c t i o no f c i v i lf i g h t s ，a n dt h es a f e g u a r do f d e m o c r a c y , t h ef r e e d o m o f a s s o c i a t i o n ， a sf a ra sv a l u ei s c o n c e r n e d ，b e c o m eas t r o n gs u p p o r tf o rt h ep r a c t i c a l o p e r a t i o n o ft h er u l eo fl a w w i t h r e g a r d t ot h el e g a lc o n s t r u c t i o no f t h ef r e e d o mo fa s s o c i a t i o ni n v a r i o u s c o u n t r i e s ，t h el e g a l i n s t i t u t i o no ft h ef r e e d o mo fa s s o c i a t i o n c o n s i s t si nt h ed i s t r i b u t i o na n dr e s t r i c t i o no f r i g h t s m i c ht h ed e e p e n i n go ft h er e f o r m sa n d o p e n d o o f i s m i nc h i n a t h e r e v i v a lo fa s s o c i a t i o nh a si t sh i s t o r i c a l i n e v i t a b i l i t y , h o w e v e r , s o m e p r o b l e m sh a v e a r i s e ni nt h ep r a c t i c a lw o r l dc o n c e r n i n gt h i sp h e n o m e n o n ， w h i c hr e q u i r e dt h er e - c o n s t r n c t e da n di m p r o v e m e n to ft h eo r d e ro ft h e a s s o c i a t i o nw i t ht h ec o n c e p ta n dt h e p r a c t i c a ls y s t e mo f t h er u l eo fl a wa s t h ec o r e k e y w o r d s ：t h ef r e e d o mo f a s s o c i a t i o n ，t h er u l eo fl a w , i d e a ，v a l u e ， t h er e c o n s t r u c t i o no f l e g a lo r d e r , i n s t i t u t i o n a l i z a t i o no f a s s o c i a t i o n i i 依法治国与结社自由 引言 结为团体生活是人类诞生以来最基本的生存方式，可以说是人 类一种本能的社会行为。这种社会行为上升为法定权利，是由结 社行为本身所具有的特性和价值决定的。结为团体不仅是保护个 人权益的必要手段，而且，从更深刻的意义上说，它是统合个人 与集体、社会与国家之间关系的纽带。特别是，结社自由对法治 国家的现实运作具有结构性的支撑作用，因此统治阶级必须把结 社纳入到法律框架内对其进行规制与改造，把源于社会生活的 种自然权利上升为法定权利。也就是说，结社自由的法治化，是 人类社会民主法治进程的必然趋势。 随着结社自由成为一项基本的法定权利，特别是第二次世界大 战之后，结社运动在各国蓬勃兴起，产生了大量的民间自治的社 会团体，给各国的社会发展带来了重大的影响。我国改革开放之 后，社会团体的兴起也是一个令人瞩目的新变化。这就引起了学 术界对这一问题的关注，对结社现象的研究日益增多。实际上， 结社自由对社会结构的深刻改变，恰恰又构成了法治发展的新的 社会情境。因此，研究法治与结社自由的双向互动关系，正在成 为法治视野中的新课题。不过，从学术界的研究动态来看，当前 把结社自由纳入到法治框架中进行深入考察的还不多。在此，笔 者不揣冒昧，试图在本文中对这个问题进行粗浅的探讨，以期抛 砖引玉，共同加深对这个问题的认识。 回顾结社自由的发展历程，笔者认为。它与法治的联系主要体 现在理念、价值、制度、现实运作等四个层面。本文也试图从这 四个方面展开，揭示结社自由与法治在内在理论逻辑、价值构建， 以及外在法律制度框架、社会现实运行中的必然联系，这既是加 深对法治的理论认识与研究的要求，也是探讨在建设社会主义法 治的条件下如何引导社会团体健康发展的要求。 从最广泛的意义上说，结社可分为以营利为目的的结社和不以 营利为目的的结社。以营利为居的的结社如成立公司；不以营利 为目的的结社又可分为政治性结社和非政治性结社。政治性结社 如组织政党和社会政治团体等，非政治性结社如组织宗教、学术、 文化艺术、慈善行业、娱乐团体等。在本文中的结社指的是一种 狭义的结社，不包括以营利为目的的结社和政治性结社。 那么什么是结社自由? 笔者认为，结社自由是人们依照一定的 宗旨、按照法律规定结成非营利性社会组织，并以该组织名义进 行一定活动从而实现特定目的的权利。也就是说，人们结为一定 的社会团体，首先是为了达到特定的目的、实现一定的宗旨，结 社是一种高度自觉的社会活动；其次，法治视野中的结社自由， 不同予社会学意义上的结社行为、结社活动，它必须在法律的范 围内行使，它虽然受法律的保护，但更需要接受法律的制约与限 制，结社自由的主体、内容、行使的方式与手段，都需要由各国 法律给予明确的规定：第三，从当前各国的立法情况看，在结社 自由的制度设计上具有鲜明的二元性，结社自由既是一项公民的 个人自由也是一项集体自由，而集体层面的结社自由既表现为权 利形态，又表现为权力形态，结社自由是个人自由与集体自由、 团体权利与权力的统一。 一、法治语境下的结社自由 在理念层面上结社与法治的结合，自西方文明起源的古希腊古 罗马时代就已开始。结社理念最初源于社会生活中的结社行为。 男女两性缔结家庭可以看成是一种最基本的结社行为，以血缘纽 带结合在一起的氏族、部落是人们最原始、最自然的结社组织。 随着商品经济的发展，以血缘为纽带的自然结社被打破，出现了 以社会分工为基础的职业性团体和经济性团体，人们结社的范围 大大拓展。随着阶级、国家的产生，政治性结社开始出现在社会 。蒋碧昆主编：宪法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 7 页 。本文的结社自由是一种狭义的结社，不包括政党虽然“人们长期把政党看成是结社组织， 受有关结社法律的约束，但是当代政治，叫做政党政治，现代政党远非结社组织，而成 为超出国家之上的组织“由此可见，以政党为代表的政治性社团园其与国家政权的特殊关 系而与社会性团体具有质的不同故而本文中的结社仅指社会性结社，参蒋碧昆主编：宪 法学，中国政法大学出版社19 9 9 年版第13 7 页 2 生活中。从这时起人们开始对结社进行有意识的考察与研究。在 商品经济发达的西方社会，结社对人们的生活影响较大，结社活 动始终是法治视野中的一个重要内容，面且结社的发展表现出由 自生自发的结社活动向自觉的结社自由进化的轨迹，逐渐形成了 结社自由的理念。在西方结社理念的发展过程中，逐步酝酿着 种以结社为引导机制、将个人利益与社会整体利益有机结合在 起的新型社会制度。而在以中国为代表的古东方国家，由于自然 经济的禁锢、封建主义的扼制，人们的活动被束缚在狭窄的范围 内，结社活动很难脱离血缘、宗族的影响，带有鲜明的宗法性； 对结社行为，也偏重于从伦理道德方面进行引导与规范，使个人 湮没在以纲常忠义连结起来的团体格局中，从而走上了完全不同 于西方的发展道路。 ( 一) 、古希腊、古罗马时期结社理念的发展 在古希腊时期，亚里士多德首先在政治学的研究过程中将结社 纳入到法治的视野中进行思考，他从政治学的角度对结社行为与 社会团体进行了较为系统的研究。亚里士多德的伦理学研究的是 个人的善，政治学研究的则是人群的善，所以社会团体就是亚里 士多德政治学的逻辑起点：而且，人群的善不同于个人的善，要 达到这一境界离不开法治。亚里士多德就是在指引人们追求善的 过程中将结社理念和法治理念结合在了一起。 亚里士多德指出，人的本性是社会性，人必须结为某种特定的 团体。人类结社表现出阶段性的特点：人们首先结为家庭，家庭 发展为村社，家庭和村社最后组合而为城邦，形成城邦这种政治 社团。城邦是实现“最高善”的一种社会团体：“我们见到每一 个城邦( 城市) 各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立， 其目的总是为了完成某些善业一所有人类的每一种作为，在他 们自己看来，其本意总是在求取某一善果。既然一切社会团体都 以善业为目的，那么我们也可说社会团体中最高而包含最广的一 种，它所求的善业也一定是最高而最广的：这种至高而广涵的社 会团体就是所谓城邦，即政治社团( 城市社团) 。”因此，从 。【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年版，第9 页。 自然的角度说，城邦是社会团体发展的终点，虽然在程序上后于 家庭与村社，但由于体现着最高的善，在本性上却高于前两者， 它充分展示了社会的本性，人类社会在城邦这个阶段进化到“高 级而完备的境界”。从这些原理中可以看出，在亚里士多德眼中， 城邦高于个人，个人的善要服从于城邦的正义。这表明当时古希 腊的结社活动已经摆脱了家族与血缘的束缚，走向了社会性、政 治性结社，但是他并没有把城邦这种政治社团与一般的社会团体 从本质上加以区分，这也反映出当时国家与社会并未完全分离的 状态。 亚里多德认为，城邦要实现“最高的善”，必然要摒弃人治 而实行法治。因为法律的统治不会感情用事，而且能集中众人的 智慧。在这里，亚里士多德提出了著名的法治两原则：“己成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订 得良好的法律。”法治的目的是为了实现城邦的善。从这个角度， 我们可以把法治与结社的结合，看成是一种将个人利益与社会共 同利益有机协调在一起的机制。当然，由于古希腊城邦时期还没 有建立起一整套系统完备的法律制度，这种结合更多地只是停留 在理论论证的水平。 务实的古罗马人已经把结社纳入到法律制度的框架内进行调 整。在私法体系中的人法这一部分，对社团组织形态“法人” 的人格作了专门的规定。法人是自然人以外的权利义务主体，分 为“社团”与“财团”两大类，前者指人的集合体，后者指财产 的集合体。“社团”又包括国家、地方政府和一般社团，一般社团 中既包括不以营利为目的的团体，也包括各种营利性团体。 从这 些规定可以看出，在当时，政治性社团与社会生活中的社团已经 分离，但社会性团体和经济性团体还没有区分开来。而且，法律 只承认法人的权利能力，不承认其行为能力。唧专门的结社法在古 。i 古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年版，第1 6 2 1 6 4 页 。【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆19 6 5 年版，第1 9 9 页 。在我国理论界，“社团”与“社会团体”不分，有时甚至完全等同实际上这是两个不同的 概念，从内涵到外廷均有区别。确切地说，“社会团体”是“社团”的一部分，属于“社团” 中不以营利为目的的“一般社团”本文的社会团体指的就是不以营利为目的的一般性社会 团体， 。周精：箩马法原论，商务印书馆2 0 0 2 年版，第2 9 3 2 9 4 页 4 罗马法中应该属于公法的内容，其规定经历了从宽到严的过程： 在十二表法中对结社的规定是很宽的，只以不违背法律为限。 共和国末期，人民团体很多被利用从事政治斗争，给政府造成威 胁，从奥古斯都执政以后，制定了优利亚结社法( l e xj u l i ad e e o l l e g i i s ) ，规定除宗教团体之外，设立其他团体，必须经皇帝或元 老院批准。批准分个别批准和概括批准。个别批准是每设立一个 团体，就要得到皇帝许可，概括批准是元老院规定设立法人的条 件，凡符合条件的，都可成为法人。后世的特许主义和准则主义 即源于此。 ( 二) 、西方中世纪结社理念的进一步发展 漫长的中世纪是酝酿西方社会巨大变革的时期。珏方的法治 传统就是自中世纪形成的。 人们结为各类政治实体的社会实践， 在客观上促进了法治传统在社会生活中生根发芽。教会一一这一 宗教团体的形成就体现了这一点。“基督教的出现及其在整个欧 洲的传播是一个独特的事件。任何一般的社会理论都无法解释这 一事件。” 这的确是历史发展的必然性与偶然性结合作用的产物， 但这一事件对西方世界产生了深刻而重大的影响，却是不争的事 实。从结社的意义上说，基督教会的建立足人们以一种宗教信念 为纽带而结成的一个宗教性的社会团体。教会以教区为基点把教 徒组织进入一个网状的管理体制中，形成了一个范围广泛的“信 众共同体”。教会所引导的基督教的信仰与法治的信念有着一脉相 承的共通性：“宣称人人在上帝面前一律平等的基督教，不会反对 全体公民在法律面前一律平等。” 刚开始时，教会是封建势力的 附庸。但是，当教会的力量逐渐壮大之后，以格列高利七世为首 的教会统治者意识到教会自治权的重要性。在他发起的教皇革命 中，他宣布教会作为精神上的统治机构，取得完全的自治权与高 。周赫：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 2 年版，第2 9 5 页 。伯尔曼认为，西方法律传统起源于1 0 5 0 1 1 50 年的教皇革命，这个时期是西方意义上“近 代”的开端参见【美】伯尔曼：法律与革命第一部第二章“西方法律传统在教皇革命中 的起源”，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第10 1 1 4 2 页 。f 美】伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社19 9 3 年版，第9 8 页。 。【法】托克箍尔：论美国的民主上卷，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第13 页。 5 于世俗权威的统治权。这引发了教皇与国王之间的全面内战，在 旷目持久的内战中，双方不得不寻求相互的妥协，而这种妥协之 下的平衡恰恰是“由法律确认的”。 伯尔曼指出，“世俗国家的观念自始就蕴含于教皇革命之中； 世俗国家的现实则产生于教会势力和世俗势力之间的历史斗争， 这种斗争构成了教皇革命。从本质上讲，世俗国家的观念和现实 也就是法律统治的国家或法治国的观念和现实。” 教会势力 与世俗势力的政治斗争集中体现在法律管辖权之争上。为争夺管 辖权，首先，教会团体和世俗团体各自制定自己的法律体系并设 立自己的司法机构；其次，教会和世俗团体的统治者都受到他们 自己制定的法律的制约，他们必须服从法律，“必须在法律之下统 治( r u d eu n d e rl a w ) ” ；第三，在同时并存着多种合法的管辖权的 情况下，教会的权利就是国家权力的合法限制，同样，国家的合 法权利也是教会权力的合法限制。“两种权力只有通过对法治( r u l e o f l a w ) 的共同承认，承认法律高于它们两者，才能和平共存。”。 西方的法治传统就是这样孕育出来的。 但不能忽视的是，教会的统治是以上帝的意志完全取代了个人 的意志，人丧失了自己的精神自由而走向了人性的扭曲。特别是 教皇革命之后的基督教会逐渐在思想和精神上形成一种强大的压 迫与统治，以十字军东征和宗教裁判所为暴力机器，残酷迫害异 教徒，打击一切异端，完全背离了结社自由的理想和初衷，实施 的是一种反动的精神专制与思想集权。 在教会共同体取得法律管辖权的同时，另一种世俗团体一一城 市共同体也加入到争夺政治权力的斗争中。应该说，在中世纪， 城市同体的形成才体现了一种真正意义上的结社自由，市民们 带着自觉的自我解放的意识，组成一个特定的团体为保护自身的 权益而奋斗。在1 2 、1 3 世纪中，数千个新的城市共同体在西欧大 地上涌现出来。它们中有许多是起义组织建立的“誓约公社”；还 。【美】伯尔曼：法律与革帝，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 1 2 页 。同上书，第1 2 7 页 。【美 伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 5 5 3 5 6 页。 。【美】伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 5 6 页 。【美】伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 5 6 页。 6 有商人建立的城市则由商人行会管理，商人行会本身就是宗教团 体。其余些由封建世俗或教会贵族主动建立起来的城市也被看 作兄弟同盟，通过宣誓结合起来。一种共同的团体意识以及一套 共同的城市法律体系是城市共同体得以维系的纽带。锄事实上，真 正使法律在这些城市共同社中获得至高无上地位的，是一种特别 的法律行为一一通常是授予特许状。特许状是对城市共同体拥有 政治、法律自治权这一既成事实的认定，是城市共同体合法存在 与运行的根本依据，也是对宗教权威或封建权威的政治、经济权 力进行限制的根据。从实质上来说，当时的欧洲城市共同体就是 在与宗教权威和封建权威争夺自治权的斗争中兴起的。它们或通 过战争、或通过金钱赎买的方式，对它所属成员逐渐获得了一种 真正的自治管辖权以及一种自治的独特的城市法律体系，从而能 够有效对抗教会权力及封建统治权力。圆 中世纪教会共同体与城市共同体的发展史雄辩的说明，在社会 内部成长起来的社会团体，在自治的基础上对社会统治权的争夺， 是制约国家权力的社会力量的最终来源。正是这一点，构成了法 治产生的最根本动力。 ( 三) 、资产阶级革命进程中结社理念的发展 l 、资产阶级理性启蒙运动中的结社自由与法治理念 ( 1 ) 、古典自然法学说对资本主义法治国家合法性的理论论证： 结社理念与社会契约理论的内在联系 为反对中世纪以来基督教会的精神统治和封建主义的世俗等 级统治，古典自然法学派首先在思想领域吹响了革命的号角。它 高扬起理性的大旗，宣扬个人的价值和人性的解放。认为人的自 然权利以及对个人幸福的追求是天经地义的。古典自然法学派为 资产阶级革命提供了理论武器。它“既以极大的勇气宣传革命、 推动革命，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，又 以巨大的热情论证如何建立一个合乎自然和理性的新制 。参见f 美】伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译中国大百科垒书出版社1 9 9 3 年版，第4 3 9 - 4 4 页。 。参见f 美j 伯尔曼：g 法律与革命t 贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 4 0 、 4 4 4 、4 4 5 页 7 度，促进了资产阶级民主和法制的诞生和发展。资产阶级国家民 主和法制的模式主要是由自然法学家设计的。”o 可以说，古典自 然法学派的理论为资产阶级法治的建立奠定了坚实的基础。 为论证建立新兴资产阶级国家与政府的合理性与必然性，古典 自然法学派的思想家试图以人从自然状态到社会状态的进化来揭 示人类社会与国家产生的原因和规律，提出了自然状态一自然权 利一社会契约一社会状态的演变路径。而结社行为正是沟通人的 自然状态与社会状态的纽带，是人的社会化进程的逻辑起点，构 成了社会契约论的理论与社会基石。 古典自然法学家认为，自然状态是国家出现以前的人类社会发 展时期在这种状态中，凡是为了满足个人生存需要的东西每个人 都可以据为己有，这就是“自然权利”。霍布斯认为自然权利的运 用，势必使得自然状态成为种“人对人象狼一样”的状态。他 指出，这种人与人之间相互敌视的战争状态极其不利于人类的生 存和发展。于是霍布斯提出了他的社会契约论学说。他说，要结 束不利于人类自然生存的战争性的自然状态，各人都要放弃追求 一切事物的权利，把它们“转让”给一个能体现所有人人格和利 益的“利维坦”手中，这即是所谓的社会契约。圆洛克则把自然状 态想象为一种“和平、自由、平等”的状态，人们的自然权利之 一是有权自行惩罚违反自然法的人，这样就带来一种无序和混乱。 于是人们缔结了一项契约，根据这个契约，人们彼此同意放弃这一 自然权利并把它转交给国家，使国家拥有了执行自然法的权力。 可以看出，人由自然状态向社会状态的转变过程，实质上就是 ”一种自觉结社的过程。自然状态下的人们通过放弃部分自然权利 而获得一种社会成员资格，进入社会生活。按照这样的论证逻辑， 结社自由就应该是一种当然权利，是自然权利的必然延伸。而社 会契约则是结为社会共同体这一事实的法律记载。如果从人们的 自然权利中不能引申出缔结社会共同体的当然资格，资本主义法 治国家的建构又从何谈起昵? 。张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第4 7 页 。【英】霍布斯：利雏坦，吴福刚译，中国社会出版社19 9 9 年版，第1 2 6 页， 。【英】洛克：r 政府论下篇，叶启芳、麓菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第5 3 5 4 页。 8 事实上，新兴的资产阶级正是以结社为武器凝聚成推翻旧秩序 的强大力量，掀起了资产阶级革命的浪潮。如法国资产阶级革命 中涌现出来的“第三等级”、“雅各宾派”，都是典型意义的资产阶 级革命性团体。资产阶级革命成功后各国制定的宪法，正代表了 人民与政府之间关于权利义务的约定，体现着资产阶级统治的合 法性，是建立资本主义法治国的根本依据。 虽然自然法学说关于国家、社会的起源是建立在一种唯心主义 的基础之上的，从根本上说是不科学的。但这一学说却在一定程 度上正确的指出，国家、社会的形成与结为社会团体的同质性， 从广义的视角来看。它们都是种共同体，要成为它们内部的成 员都意味着权利义务的重新约定与分配：一种成员资格的取得总 是与个体特定权利的获得或丧失、特定义务的承担及履行有关。 当然古典自然法学派的思想家并不能发现在这背后起决定作用的 是其成员在生产方式中的地位与作用。但自然法学说的理论起点， 是原子式的个体独立生存的自然状态，这一唯心主义的理论假设 是自然法学说致命的缺陷。英国哲学家体谟就对此提出了有力的 批驳。他指出，人的生存离不开社会，人类的最初状态就应被认 为是有社会性的，所谓的自然状态实际上是不曾存在过的，只不 过是一个“哲学的虚构”。 同样不可忽视的是，通过结社理念，自然法学说确立了社会共 同体的整体意志与多数原则之间的必然联系，这是近代民主法治 化的契合点，也是将个人利益与共同体利益统合起来的理念基础。 在自然法理论中，当人们依结社行为联合在一起时，必须以社 会契约的形式放弃自然自由而受制于公民社会的种种限制。洛克 指出，这些限制之一就意味着认同多数原则：“多数人的决定高于 其余人的决定”，承担服从多数的义务。“当某些人这样地同意建 立一个共同体或政府时，他们因此就立刻结合起来并组成一个国 家，那里的大多数人享有替其余的人作出行动和决定的权利。”罾洛 克认为，共同体的整体意志不是出“每令人的同意”两是“多数 人的同意”决定的。在这里洛克运用了经验的思维，他承认，从 。全增嘏主编：西方哲学史上册，上海人民出版社1 9 8 3 年版，第6 3 6 页。 。【荚】洛克；k 政府论下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第6 0 页。 理论一l 说，任何共同体只能根据它的各个个人的同意而行动，但 问题是在现实生活中要想让共同体的每一个成员对一个行动都同 意是不可能的，如果硬要强求绝对一致的同意，实际上就是让共 同体趋于解体。所以只能以“大多数的同意”代替“每个人的同 意”，作为共同体意志的唯一出处。况且，“大多数的同意”本来 就体现了整体中的较大力量。 从较小的范围来说，多数原则是社会团体独立意志产生的依 据，是团体独立法律人格的取得依据，是团体自治权的基础。从 大的范围来说，多数原则为近代资产阶级民主与法治提供了一个 关键的契合点，使得抽象的民主原则具有现实可操作性，使古典 自然法学派的“主权在民”落到了实处。而民主与法治的结合就 形成了一种在法律框架内合理分配自身利益与他人利益、个人利 益与社会共同利益的社会机制。这种社会机制表现为近代的宪政 体制。各资本主义国家都是在多数原则的基础上或者以普选的形 式、或者以代议的形式建立起了近代宪政体制。从本质上说，国 家主权与社会团体的自治权是一致的：“世界上每一个入和入们所 组成的每一个团体，都有自治权。他们生来就由自然赋予这种权 利。这种权利个人凭他们单独的意志来行使；集体凭他们多数人 的意志来行使：因为多数人的法则是每一个人类社会的自然法 则。” 古典自然法学派的激进代表卢梭同样认为社会契约理论是内 含了多数原则的。他认为，国家是依结为社会共同体的行为建立 的，国家意志就是这个联合起来的共同体的统一意志一一公意， 个人意志消融在了公意中：“我们每个人都以其自身及其全部的力 量共同置于公意的最高指导之下这一结合行为就产生了一个 道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人；而共同 体就以这同一个行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的 生命和它的意志。” 而且，卢梭把公意放到了至高无上的位置， 他认为公意永远公正，永远体现了公共利益。因此，在社会契约 。【英】洛克：政府论下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆19 6 4 年版，第6 0 页。 。【美】杰弗逊：杰弗逊文选，摘自17 9 0 年7 月15 日官方文件，转引自西方法律思想 史资料选编，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第3 5 7 页 。 法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年修订版，第2 5 页 1 0 中“就默契的包含着这样一种规定一一唯有这一规定才能使其他 规定具有力量一一即任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服 从公意。”而且，卢梭认为，没有任何一种法律，哪怕是社会契 约本身是可以约束人民共同体的。这样一来，就使得卢梭的理论 极易导向一种专制民主制。在这种民主中，多数的意志不受任何 限制，包含着一种导向专制主义的危险，即“多数的暴政”。 更耐人寻味的是，卢梭割裂了国家意志与社会团体意志的联 系，把它们截然对立起来。他把人民在社会中建立的社会团体的 意志称为“众意”，认为众意只着眼于私人利益，只是个别人意志 的总和，并以此为基础反对结社自由：当国家内部形成以派别。 就形成了以牺牲大集体为代价的小集团，“每一个这种集团的意志 对它的成员来说就成为公意，而对国家来说则成为个别意志；分 歧在数量上是减少了，而所得的结果却更加缺乏公意。最后，当 这些集团中有个是如此之大，以到于超过其他一切集团的时 候，这时就不再有公意，而占优势的意见便只不过是一个个 别意见。” 卢梭反对结社权的主张曾发生过重大作用，中世纪留 传下来的基尔特行会组织即为1 8 世纪的法国人反对。当时的资产 阶级利用他的这一原则作为否定工人阶级结社自由的理论依据， 1 7 8 9 年的法国人权宣言虽然规定了公民的集会自由，却没有 规定公民的结社自由。而英国从十四世纪起工人结社就一起被认 为是严重的犯罪行为，直到1 8 2 5 年废除禁止结社法工人才有 了结社自由。 ( 2 ) 、论证资本主义法治国家合法性的第二条路径：黑格尔的 理性主义国家观与社会团体( 同业公会) 以自在自为的理念的运动为核心，黑格尔的哲学体系分为三大 部分：逻辑学，即概念的辩证法；自然哲学，即唯心主义的自然 观；精神哲学，即个人意识与社会意志的辩证发展。逻辑学是研 究理念自在自为的科学，这是他整个体系的中心。自然哲学是研 究理念的他在或外在化的科学，精神哲学是研究理念由他在而回 。【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年修订版，第2 9 页。 。【法1 卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年修订版，第3 9 4 0 页。 。万鄂湘主编：欧洲人权法院判例评述，湖北人民出版社1 9 9 9 年版，第1 8 8 页 复到自身的科学。黑格尔的法哲学属于他的精神哲学中“客观精 神”这一部分，实际上是对社会意识的研究，通过研究法的理念 ( 自由意志) 在抽象法、道德、伦理三个环节中的辩证运动过程， 也就是说，理念是怎样从个人意志上升为社会整体意志或普遍意 志( 即国家理性) 的。黑格尔认为在这一过程中，社会团体( 同 业公会) 发挥了重要的作用，是沟通个人特殊利益与社会共同利 益的渠道，是市民社会中的个人意志过渡为国家理性的必不可少 的中介与桥梁。黑格尔所指称的这种合乎理性的国家，就是资本 主义法治国家。 首先，关于政治国家与市民社会的二元分立： 黑格尔的法哲学体系揭示了法的理念所体现的自由意志最终 上升为国家理性的过程。“自由意志这一法的理念经历了三大发展 阶段而实现：第一阶段，是自由意志的直接定在，即自由意志借 助外物，占有财产来实现自己，这就是抽象法领域；第二阶段， 是自由意志在自身中的反思，在人们内心的实现，表现为行为主 体为恶为善的内在信念，这就是道德领域，是主观意志的法。第 三个阶段，是前两个阶段的统一，是反思着的自由意志在外部世 界中得到了实现，这就是伦理。”o 在伦理阶段，法所体现的自由 意志经过了家庭、市民社会、政治国家三个层次的运动发展，最 终获得了实现。 黑格尔眼中的市民社会与政治国家既是伦理实体，又是法律关 系的承担者。伦理在家庭中表现为自然而直接的形式，即个别意 志与整体意志是一种自然直接的统一。在市民社会阶段，伦理在 家庭中的统一性崩溃了，个人意志与整体意志又对立起来。在国 家阶段，社会成员的个体意志与整体意志又重新统一起来，法的 理念达到了真正的自由。国家就是理念在客观精神中的最高实现 和归宿，是理性在现实社会中的最高体现，“再在它的上面的那只 有世界精神的那至高无上的绝对真理了”。圆 因此，市民社会与政治国家的对立与统一就是个别意志与整体 意志由分立到统一的辩证运动过程，是在人们内心反思的法的理 。吕世伦、文正邦主编：法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 1 页。 1 德1 黑格尔：法哲学琢理* ，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第4 3 页。 念( 主观形态的自由) 逐步现实化( 成为客观形态的自由) 的过 程。 从根本的意义上来说，市民社会与政治国家的对立是市民社会 成员个人的特殊意志、特殊利益与国家所代表的普遍利益、普遍 意志的对立。“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人 的战场，周样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞 台，并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。” 市民社会的实质是特殊性的，它只有形式的普遍性。 国家则与市民社会不同。在国家这一领域中，自由意志超越了 市民社会的特殊性而到了与普遍性的统一、达到了自身的实现。 在国家这实体中，普遍性不仅表现为国家的外在形式，而且成 为国家的内在实质，它是社会理性的最高体现。 黑格尔把国家放到了至高无上的地位，称它为“在地上行进 的神”。国家之所以这样崇高而神圣，因为“国家是绝对自在自为 的理性的东西。” 是理性在现实社会中的最高表现。什么才是国 家的理性? 它与个入理性有何不同? 作为一个伟大的辩证法大 师，黑格尔从意志的主客观性对立统一及特殊性与普遍性对立统 一来解释国家理性。他指出：“抽象地说，合理性一般是普遍性与 单一性相互渗透的统一。具体地说，这是台理性按其内容是客观 自由( 即普遍的实体性意志) 与主观自由( 即个人知识和他追求 特殊目的的意志) 两者的统：因此，合理性按其形式就是根据 被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。” ( 括号内的 文字为原文所有) 黑格尔指出，这个“国家理性”不同于卢梭所 提出的“国家意志”即“公意”。因为卢梭所理解的意志仅仅是特 定形式的单个人意志，丽他所指的“公意”也只不过是国家成员 单个意志的“共同的东西”。在这里，黑格尔批判了“社会契约产 生国家”的理论。他认为如果“单个人意志的结合”就能形成国 家的话，那么这个国家赖以建立的基础就是“单个人的任性、意 见和随心表达的同意”，在黑格尔看来。这种纯粹主观想象的国家 。【德】黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆19 6 1 年版，第3 0 9 页。 4 f 德】黑格尔：法哲学原理玑范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 53 页。 。【德】黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 5 4 页。 基础完全破坏了国家的“绝对的权威与尊严”，恰恰抽离了国家建 立的必然性与客观性。立基于此，他攻击法国资产阶级革命：“在 一个现实的大国中，随着一切存在着的现成的东西被推翻之后， 人们根据”抽象思想，从头开始建立国家制度，并希求仅仅给它 以想象的理性东西为其基础。又因为这都有是缺乏理念的一些抽 象的东西，所以它们把这一场尝试终于搞成最可怕和最残酷的事 变。”把具有巨大历史意义的法国资产阶级革命比作“最可怕和 最残酷的事变”，这充分反映了黑格尔既向往资产阶级革命又害怕 彻底的革命风暴的矛盾心理，这是与当时德国资产阶级力量不够 强大的现实相符的，表明了德国资产阶级寻求与封建贵族相互妥 协的政治立场。但黑格尔的确正确地指出了理性、意志在其主观 形式之下的客观本质，缺乏客观必然性指导的意志不是理性，只 是任性。 同时，国家的理性还是意志的特殊性与普遍性的统一。意志的 特殊性是指单个人的主观意志，意志的普遍性是社会的整体意志。 黑格尔认为，国家理性并不是整体意志吞噬个人意志，相反，只 有经过个人的特殊利益、个人权利的充分发展，市民社会的特殊 性才会向普遍性转化，个别意志才会过渡为国家理性。圆 第二，市民社会向政治国家过渡的中介与桥梁：同业公会 作为一位唯心主义辩证法大师，黑格尔看到了市民社会与政治 国家之间的对立，但他同时看到，在这种对立中有内在的统一。 法的理念( 自由意志) 恰恰是通过对市民社会特殊性的扬弃而发 展到国家的完美理性。而沟通这两者的桥梁，正是在市民社会性 中自发产生的同业公会。 首先，同业公会为个人特殊意志转化为普遍意志提供了现实手 段。同业公会是在市民社会中依社会劳动部门的分工自发组合而 成的社会集团，市民社会成员依据他的特殊技能成为同业公会成 员，从属于同业公会这一整体，而同业公会本身又是社会整体上 的一个环节。同业公会为其成员提供的职业机会，使个人参与到 社会化大生产的过程中，生产出满足他人需要的产品，通过市民 。【德】黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 5 5 页 。参见【德1 黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 6 0 - 2 6 3 页。 社会的交换体系最终使自己的主观需要得以实现。因此，同业公 会是特殊利益和普遍利益的汇合点，是主观利益转变为现实客观 利益的交界处。同业公会为个人意志向社会普遍意志的过渡提供 了物质手段。 同业公会还是培养市民自觉的普遍性的基地。黑格尔指出， “在现代国家的条件下，公民参加国家普遍事务的机会是有限度 的。但是人作为伦理性的实体，除了他私人目的之外，有必要让 其参加普遍活动。这种普遍物不是现代国家的能常提供他的，但 他可以在同业公会中找到。”市民个人通过参与同业公会中公共 事务的管理，能够培养一种自觉的整体意识，为理念突破主观形 式的束缚而达到客观实在性做好了准备。可以说，同业公会是使 散漫的市民社会进行有序化运动的结合点。从这个意义上，黑格 尔认为“婚姻的神圣性和同业公会的尊严性是市民社会的无组织 分子的所围绕着转的两个环节。”罾 2 、资产阶级民生革命进程中对结社自由的考察与反思 十九世纪三十年代，法国资产阶级革命遇到了较大挫折，而 英国、特别是美国已经成功地进行了资产阶级革命、建立了资产 阶级统治。在这种历史背景下，法国思想家托克维尔远渡重洋， 来到美国这个以民主著称的国度，希望通过对美国社会、政治制 度的系统考察，反思法国资产阶级革命的矛盾与问题之所在，以 推动革命的进一步发展。他的所思所感，被写在论美国的民主 中，这是西方乃至世界学术界第一部论述民主制度的专著。固在这 本书中，托克维尔指出，法律制度和民情是维护美国民主制度的 最重要原因。在涉及到结社的部分，他分析了源于美国民情的结 社在法治与民主框架之内成为推动社会良性发展的强大动力，而 法国革命中爆发出来的人民大众的结社热情却使法国资产阶级革 命一次又一次地陷入危机的深层原因，为我们加深对结社自由的 认识与理解提供了理论和事实的基础。 。f 德】黑格匀：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 5 1 页。 。【德】黑格匀：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆19 6 1 年版，第2 5 1 页。 。【法】托克维尔；沦美国