（刑法学专业论文）论期待可能性理论在我国的适用.pdf

i 中图分类号： d924.32 密级： 公开 udc： 300 学校代码： 11832 河北经贸大学河北经贸大学 硕士学位论文硕士学位论文 （学历硕士） 论期待可能性理论在我国的适用论期待可能性理论在我国的适用 the theory of anticipated possibility theory s application in china 作 者 姓 名 ： 康海贺 指 导 教 师 ： 翟海峰 教授 学科专业名称： 刑法学 论文完成日期： 2013 年 3 月 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文 ，是在 导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的原创性成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者（签名） ： 指导教师确认（签名） ： 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年解密后适用本授权书） 论文作者（签名） ： 指导教师（签名） ： 年 月 日 年 月 日 iii 摘 要 期待可能性理论在以德、日为代表的大陆法系国家乃至我国的台湾地区都占有重要 的地位，且在司法实践中都有所体现。在我国的刑法理论界对期待可能性理论的关注始 于二十世纪八十年代，马克昌先生、陈兴良教授、张明楷教授都对该理论进行过潜心研 究，同时也产生了大量的学术硕果。我国理论界以及实务界之所以对该理论进行了广泛 的研究，不单单是因为它自身的价值和意义，更是因为它一旦引入到我国对我国的犯罪 成立体系将产生重大的影响，甚至将会决定我国犯罪体系未来的发展方向。当然，对于 该理论的引入不单单是一个移植问题更是将此理论与我国的理论相融合的过程。该理论 与我国当前的宽严相济政策也是一致的，同时也充分体现了我国保障人权的理念。当然 它的引入对我国的司法实践也具有重要的现实意义。 本文将在期待可能性理论的基本问题的认知下以及尊重我国刑法理论通说的前提 下对期待可能性理论在我国适用的必要性、可行性以及具体如何在我国适用给予着重讨 论，以期期待可能性理论可以与我国刑法体系得以协调，并可在具体的司法实践中发挥 其应有的作用，而不仅仅是停留在理论的讨论层面。如果我国刑法能理性的借鉴期待可 能性的思想，那么我国刑法会得到更好地完善，更多争议的问题将得到解决，所以，借 鉴期待可能性对我国是很有必要的。 本文除结论外，分为五章，第一章为引言，开篇由我国目前的形势引出我国需要期 待可能性理论。然后阐述引入期待可能性理论对我国目前的社会现状、法律完善以及定 罪量刑等均具有重要的意义。 第二章对期待可能性理论作了概述，主要包括期待可能性理论的含义、产生、发展 及意义。当前对期待可能性理论的争论在概念方面源于是基于怎样的定义法，理论界主 要有消极、积极和综合定义之分，目前综合定义法是通说。期待可能性理论虽说起源于 德国，且以规范责任论为核心，但在后来的发展中，该理论的地位却出现了下降。相反 的在日本该理论反而得到了很高的重视，在二战以后，仍然把它认为是一般的阻却责任 事由。但现如今在日本该理论也出现了下降的苗头。即使现在的理论界还是比较重视它 的价值，但在实务界的实践中已经对此采取了保留的态度。对于该理论的地位问题更是 存在多种观点。 iv 第三章主要介绍了期待可能性理论在国外的适用，此处主要分析了德、日期待可能 性理论的适用现状，介绍了适用的标准、范围等。期待可能性理论目前在德日的适用情 况也不甚乐观，但日本还是将期待可能性理论的价值看的很重要，只是在实践中适用的 很保守，针对适用的标准问题更是百家齐鸣，目前还没有一个统一的标准，主要有行为 人标准说，一般人标准说还有国家标准说和类型人标准说之争。在适用的范围上更是标 准不一，但大多是针对正当防卫等类型的案件。 第四章主要对期待可能性理论在我国适用的必要性和可行性进行了分析，针对我国 的立法现状以及对国外适用的借鉴，介绍了在我国适用的必要性，依据我国的刑法传统 思想，以及我国目前的需求来分析了在我国适用的可行性。 最后一章即对该理论在我国具体适用的构想，主要从立法、适用范围、适用条件、 适用程序等层面分析。虽然近年期待可能性理论在德日两国的发展不甚乐观，但期待可 能性理论的思想与我国的古代思想不谋而合， 在我国的刑法典中亦有期待可能性理论的 展现，基于这两点，期待可能性理论在我国的建立也是非常可行的。基于我国目前处于 社会转型期，也是亟需期待可能性的出现，调和社会矛盾，增加法律信任，早日建成社 会主义法治国家。最后，对在我国如何建立期待可能性理论以及具体方案提了一些小小 的可行性建议。 关键词：期待可能性 可行性 必要性 适用 v abstract this article would expect the awareness and respect of the basic problems of the theory of probability is that premise my pass of the need to look forward to the possibility theory is applicable in our country, feasibility, and specifically how to be applied in our country to give emphasis on discussion forward to the possibility of the theory can be coordinated with our criminal justice system can play its due role in the judicial practice, not just stay in the level of theoretical discussion. if appropriate in the current criminal law theory draw on the idea of the anticipated possibility theory, our criminal law will better improve the more controversial issues will be resolved, so drawing look forward to the possibility of necessary. this article to remove conclusion, is has five chapters, first of the paper, begins with our current situation leads our country needs to look forward to the possibility theory. the second part of the theory of anticipated possibility overview, which covers the meaning of the anticipated possibility theory, produce, development, and significance. the current theory of anticipated possibility controversy stems from the conceptual aspects based on what the definition of the theoretical circles mainly negative, positive and comprehensive definition. but in japan and look forward to the possibility of theory has been high importance in world war ii, and still look forward to the possibility of theory is that the general reason to hinder. but in recent years, look forward to the possibility of theory in japan also began the trend of decline. although theorists now is still very great importance to look forward to the possibility of the value but then to look forward to the possibility of the theory, but practical in japan adopted a reserved attitude. its status theorists do not have a unified conclusion, this mainly by the following viewpoints: the ability and responsibility, intentional negligence tied for the third positive elements of the responsibility, as intentional, elements of negligence, intentional the ability of the fault and responsibility of the elements of the principle of responsibility. the third part introduces the theory of anticipated possibility of application in foreign countries, where the main analysis moral possibility theory date to be applicable, introduces vi the applicable standards in foreign countries, scope. now the theory is applicable in germany and japan are not very optimistic, but japan still look forward to the possibility of the theory of value is very important to see, is only applicable in practice very conservative, applicable standards blossom contending, but the main there are three points of view: the perpetrator standard that most people standards and standards for the type of people said. the fourth part focuses on in our country the applicable look forward to the possibility of the necessity and feasibility of the theory, based on the reality of our country, learn a foreign applicable, need to apply in our country, according to chinas criminal law traditional thinking, as well as our current needs to analyze the feasibility of applicable; last part of that idea applies specifically on in our country, mainly from the improvement of the legislation, the applicable standard, the scope of application, as well as the applicable procedures discussed. while looking forward to the possibility theory is applicable in the developed countries not very optimistic, but look forward to the idea of possibility theory happens to coincide with chinas ancient ideology of the penal code also looking forward to the presentation of the theory of probability, based on these two point, look forward to the possibility theory established in our country is a perfect fit. in view of china is now in a society in transition, is the urgent need to look forward to the possibility of the emergence of the theory to reconcile social contradictions, to increase the legal trust, and build a socialist country under the rule of law as soon as possible. finally, look forward to the possibility of theoretical as well as specific programs on how to establish in our country mention some small feasibility proposal. keywords: looking forward to the possibility of theory; feasibility; necessity; applicable vii 目 录 摘 要 . iii abstract . v 1 引言 . 1 1.1 研究目的及意义 . 1 1.1.1 研究目的 . 1 1.1.2 研究意义 . 1 1.2 国内外研究现状 . 2 1.2.1 国外研究现状 . 2 1.2.2 国内研究现状 . 3 1.3 研究方法及创新点 . 3 1.3.1 研究方法 . 3 1.3.2 创新点 . 3 2 期待可能性理论的概述 . 5 2.1 期待可能性理论的含义及存在基础 . 5 2.1.1 期待可能性理论的含义 . 5 2.1.2 期待可能性理论的存在基础 . 5 2.2 期待可能性理论的产生和发展 . 7 2.3 期待可能性理论的地位和法律性质 . 8 2.3.1 期待可能性理论的地位 . 8 2.3.2 期待可能性理论的法律性质 . 8 2.4 期待可能性理论的意义 . 9 2.4.1 期待可能性理论对我国刑法理论研究的影响 . 9 2.4.2 建立期待可能性理论对我国刑事量刑的意义 . 10 3 期待可能性理论在国外的适用 . 11 3.1 期待可能性理论在国外的立法现状 . 11 3.2 期待可能性理论在国外的适用标准 . 12 3.3 期待可能性理论在国外的适用范围 . 15 4 期待可能性理论在我国适用的必要性和可行性 . 18 viii 4.1 期待可能性理论在我国适用的必要性 . 18 4.1.1 期待可能性理论是完善我国责任理论的需要 . 19 4.1.2 期待可能性理论是我国司法实践的需要 . 19 4.2 期待可能性理论在我国适用的可行性 . 20 4.2.1 期待可能性理论思想与我国古代思想的契合 . 20 4.2.2 期待可能性理论在我国刑法理论中的体现 . 22 5 期待可能性理论在我国设立的具体构想 . 24 5.1 立法之完善 . 24 5.2 适用之标准 . 25 5.3 适用之范围 . 26 5.3.1 在刑事法律中应对亲属的范围予以限制 . 27 5.3.2 适用期待可能性的犯罪类型 . 27 5.3.3 期待可能性理论对职业的限制 . 27 5.4 适用之“度” . 28 5.4.1 起诉阶段检控机关的“度” . 28 5.4.2 审判阶段的“度” . 29 5.5 适用之程序 . 32 结 论 . 35 参考文献 . 36 后 记 . 39 攻读学位期间取得的科研成果清单 . 40 1 1 引言 为了协调刑法典的规定与社会现实之间的矛盾， 也为了弥补人性的弱点， 同时使法、 情、 理可以达到更好的平衡， 使民众更容易接受并自觉遵守法律， 从而提高社会的影响， 期待可能性理论才应运而生。所以，正如日本大冢仁教授所言“期待可能性正是相对在 强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论” 。 按照 一般大众的理解就是情有可原，法不强人所难。 1.1 研究目的及意义 1.1.1 1.1.1 研究目的研究目的 笔者之所以注意到了期待可能性理论并以此为题进行研究，不仅仅是看到了该理论 独特的理论价值和实践价值，更重要的是我国处于社会转型期，法律规定还不尽完善， 出现了越来越多的 “复杂案例” ， 导致我们无法可依， 甚至出现了同案不同判的情况 2012 年北京发生的廖某造假票据救妻子案，首先引起了笔者的注意，该案将会如何判 决？是否会产生法外开恩的情况？若是出现了法外开恩的情况，是否会冲击我国刑法理 论的罪刑法定原则？是否会破坏我国现有的法治秩序？带着这样的疑问，我首先就想到 了期待可能性理论，但是是不是可以直接将该理论移植到我国，抑或是改良后移植到我 国，怎样解决排异反应？这都是我将要研究的内容。 期待可能性理论对我国刑法理论界来说不是一个新的理论，早在上个世纪八十年代 理论界对此就开始了研究，那么对此我国的司法实务界又有怎样的看法呢？我想曾轰动 一时的许霆案改判就很好的说明了实务界的态度。在我国的司法实践中出现了很多用法 律解释不了，但可以用期待可能性理论说明的案例，最常见的就是妇女杀死自己的 丈夫而被法外开恩的情况。当然还有一些可以用该理论作一解释的就是在我国的刑法典 中有了规定的正当防卫和紧急避险制度。基于我国在理论界以及实务界都在使用的理 论，我们很有必要对此作一详细的论述。 1.1.21.1.2 研究意义研究意义 虽然在我国实务界还没有明确的认可期待可能性理论，但在实际操作中不乏运用了 期待可能性理论解决实际案例的情形，如在农村乃至高级知识分子家庭里的家暴事件造 成的故意杀人故意伤害等案例，以及我国目前比较高发的交通肇事罪、涉及到了亲亲相 大冢仁.刑法论集m.有婓阁昭和五十三年日文版：40. 2 隐的家庭之间包庇犯罪等，都可以运用期待可能性理论来得以解释，期待可能性理论因 它有着对人道和谦抑的追求，同时，期待可能性理论也与我们目前的形势即宽严相济政 策相符合，所以积极引进期待可能性理论也与刑法的发展相一致，并对社会的稳定、保 障人权具有重要的现实意义。 在死刑案件中适用期待可能性理论更具有现实意义。 06 年最高人民法院将下放的死 刑复核权收回， 就是为了使死刑的适用有一个统一的标准， 从而可以大大减少适用死刑。 当然， 减少死刑的适用， 还应该在立法的削减以及严格执行适用死刑的条件上多加限制。 但要是在我国的刑法典的规定中减少有关死刑的条款且规定了死刑的具体适用条件这 都是一个需要长时间的工作，是一个较长的历史过程。为此，在实践中就要持之以恒的 执行以上刑事政策，也就是基于“人性”然后合理的借鉴该理论的内涵，在此基础上再 发挥自由裁量权，在实践中要注意罪与责的关系，对那些因为人的本能或一时丧失理智 的状态下犯的罪，就不能适用死刑，只有这样，该理论才发挥了其司法功能。 1.2 国内外研究现状 1.2.11.2.1 国外研究现状国外研究现状 期待可能性理论在国外已比较成熟，通说认为期待可能性理论源于 1897 年在德意 志帝国法院对于癖马案的判决，这个判决引起了德国学者极大的兴趣。继而予以研究最 终形成了较完整的理论体系。 20 世纪初倡导规范责任论的学者提出了期待可能性这一研 究行为人主观方面有责性的理论。有关期待可能性理论的研究始于梅耶在 1901 年发表 的有责行为与其种类一文，随后，弗兰克，戈尔德施米特、弗洛登塔尔等人相继发 展了该理论，最终由休米特完成了该理论，至此，将期待可能性理论作为规范责任论中 的一个要素被德国法学界所认可。 日本刑法学者泷川幸辰认为责任能力、责任条件以及为义务意识支配行为的可能性 均是责任要素。 他认为， 只有在以上要素都具备的时候才能期待行为人不实施违法行为， 如果行为人实行违法行为时，则可以对他加以非难。日本的佐伯千仞学者也认为， “刑 法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责性无关，而是因为没有合法行为的期待可能 而阻却了刑事责任，不予科处刑罚。 ” 此外，大冢仁教授也认为，责任能力、故意或过 失及合法行为的期待性都是责任的要素。至此，在日本规范责任论的组成部分就包含了 期待可能性理论。目前，被认为是阻却责任事由的期待可能性理论在日本基本成为了通 张文刑事责任要义m.北京大学出版社，1997：41-42. 3 说。 1.2.2 1.2.2 国内研究现状国内研究现状 期待可能性理论出现以后，曾一度以其体恤人情、倡导人道的内在含义而受到刑法 学者的推崇与刑事法官的热衷运用。 这点与我国的刑法价值是一致的。 陈兴良教授在 刑 法的价值构造中指出了公正、谦抑和人道这一刑法的三大价值。公正就是在追究行为 人刑事责任的时候，先要看一看行为人在行为时的意志是否是自由的，否则，就不可以 对行为人进行责罚，以免陷入客观归罪。谦抑就是在获得最大社会效益的同时尽量不要 适用刑罚，以期有效的遏制犯罪。人道就是在对刑法进行实践时要考虑到人的本性，并 尽可能的宽缓， “法不强人所难”就体现人道主义关怀。对期待可能性的借鉴就表明了 现在适应社会发展的就是过失的责任性。根据心理责任论，只有行为人在主观上有联系 时才有可能承担刑事责任。但在严格责任论下的大环境下，主要强调心里责任论是不能 够适应社会的需求的，然依据规范责任论要同时照顾到行为人的实际情况和社会的强制 约束力，所以此时严格责任就是可以被理解与接受的。我国若是将期待可能性移植过来 以后，那么对我国的一些无法解释的问题（如防卫过当、避险过当、许霆案的改判等） 则可迎刃而解。同时移植该理论后并非一定影响到罪刑法定原则。 1.3 研究方法及创新点 1.3.11.3.1 研究方法研究方法 为了体现全面的特点，在本文使用了多种研究方法。在介绍期待可能性理论的产生 和发展过程时运用了历史考察的方法；介绍到该理论如何在我国进行适用时运用了比较 分析的方法，分析该理论与我国现行法律的融合度以及可行性；在讨论到如何在我国进 行适用时运用了体系分析的方法，分析了引入到我国以后对我国现行体系的完善作用。 因为期待可能性理论是我国从大陆法系移植过来的理论，所以在对其适用时要充分考虑 到我国的实际情况，避免出现大的排异现象。 1.3.21.3.2 创新点创新点 第一，本文对期待可能性理论的含义、存在基础、地位价值以及在国外的适用情况 做了充分的论述，为该理论在我国的适用做了充分的准备。 第二，文中针对期待可能性理论与我国古代刑法理论的契合点，以及该理论在我国 的刑法理论中也有所体现论述了该理论在我国适用的可行性。结合我国目前的实际情况 引入该理论对我国理论的完善甚至是司法实践均有切实可行的必要性。 4 第三，本文对期待可能性理论做了充分的理论和实证分析，指出我国应当根据自己 的实际情况引入期待可能性理论，做到与我国的理论相融合，以期更好地完善我国的犯 罪成立体系。对此文中对引入期待可能性理论后适用的标准、范围、程序等提出了一些 可行性建议。 5 2 期待可能性理论的概述 2.1 期待可能性理论的含义及存在基础 2.1.12.1.1 期待可能性理论的含义期待可能性理论的含义 期待可能性理论的概念有广义和狭义之分：前者是针对行为人所有的行为，无论主 客观，都可以期待该行为人实施适法行为。后者是指除上述的以外，从行为开始，只观 察外部情况，那么就可以不期待该行为人不实施犯罪行为，而被视为适法行为。 现在大多数学者都认同狭义的期待可能性理论，关于该理论的概念的界定就有三种 方法，他们主要是： 第一种是以日本的大谷实教授为代表的积极界定法，他认为， “所谓期待可能性就 是指在犯罪的时候以具体的情形为依据，可以期待行为人不实施犯罪行为而为适法行 为。 ” 第二种是以日本的野村捻教授为代表的消极定义法， “期待可能性是指，在行为者 实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不能够期待他能够实施适法行为而不实施该 犯罪行为。 ” 法律不强人所难，不要求人去做难以做到的事。 第三种则是由我国的姜伟教授提出的综合界定法，他认为期待可能性是指行为人不 是没有行为能力而又无法选择实施何种行人的人，若在行为的当时该行为人选择适法行 为，那么他就有期待可能性，反之则没有期待可能性。这一界定实际借鉴了德日的刑法 理论。 综上所述，关于期待可能性也即在一个情况下行为人有没有选择其他行为的可能 性。但笔者认为，期待可能性，就是在行为时的情形，可以期待行为人实施合法行为而 不实施违法行为，也即期待不可能性。 2.1.22.1.2 期待可能性理论的存在基础期待可能性理论的存在基础 第一，期待可能性理论的人性基础 期待可能性理论的产生决非偶然， 有其遥远的思想渊源。 但归根到底是有两条线索， 一条是基于亲情之爱的容隐思想，这其中包括容隐制度；一条是基于利益冲突而迫不得 已的自卫思想，正如英国的古典自然法学家霍布斯所说“人人都有自我保全的天性” ， 日大谷实,黎宏译.刑法总论m.中国人民大学出版社，2008:268、321. 日野村捻,全理其等译.刑法总论m.法律出版社,2000:314. 6 正是由于期待可能性理论深切关怀人性之弱点，而人性是人的基本品质，包含了人的情 感本性和生存本性。 对于行为人基于这两种本性所做出的行为选择之后大众就会有更深刻的体谅，进而 有助于我们对下文即将说到的，对支撑期待可能性理论的规范责任论和“拟制”的意志 自由论就会有更深的认识:简言之，规范责任论对基于这两种人的本性所做出的行为， 在规范层面上是不会做出犯罪的评价的；究其主要原因，则是法律规范将人在上述两种 情形下做出行为时的意志“拟制”为不自由。 第二，期待可能性理论的责任论基础 在大陆法系刑法理论界中， 已经将规范责任论定为通说， 规范责任论是在故意过失、 责任能力之外的第三种要素。如果行为人没有故意或者过失，那就不需要承担责任；但 如果有故意或者过失，同时又有一些特殊情况存在，导致行为人作出意思决定受阻，那 么即使行为人实施了不适法行为， 也不应受到责难。 所以， 在对行为人进行主观评价时， 还必须要求行为人有实施适法行为的期待可能性。由此可以得出期待可能性理论里规范 责任论是其基础。 第三，期待可能性理论的哲学基础 关于期待可能性理论的哲学基础，目前还没有一个统一的定论，主要有意志自由论 和意志决定论之争，关于二者的争论本文在此就不多做介绍了，笔者赞成相对的意志自 由论，这主要是由于，无论意志自由论还是意志决定论都太绝对了，都只是绝对的赞成 一面而否认另一面，但相对的意志自由论则既承认人的主观因素又承认有客观因素对行 为人的意志自由的限制。 人的意志本质是自由的，只要是一个健全的人，他在做任何事情的时候都会做出合 乎情理的行为，当然这也是受到自己本身主观能动的限制，当两人同时遇难，所需的食 物只够一人时，你不能要求两人都做到君子般的谦让，而把自己饿死。在人与人实际的 交往中，因为复杂的社会环境，难免会存在着身不由己的选择，所以人的意志是受周边 环境制约的，从这个角度上看，人的意志也是相对自由的，并不是每个人每时每刻都可 以“随心所欲” 。胁从犯就是在行为人受到他人精神强制的情况下，进而实施犯罪，虽 然他人并未完全剥夺行为人的自由，只是在心理上进行了暗示，此时行为人的意志没有 完全丧失自由，但也不是完全自由。虽然行为人可以摆脱精神强制，但是克服这种精神 强制而实施合法行为肯定会对自己的利益造成损害，所以此时法律不能要求行为人为了 7 实施合法行为而完全不顾自己的合法利益，但是如果精神强制的过大，那么对于其实施 合法行为的可能性就会完全丧失。 总之， 相对的意志自由是期待可能性理论的哲学基础。 2.2 期待可能性理论的产生和发展 19 世纪末的“癖马案” 是德国期待可能性理论的起源，经过德国帝国法院两审终 审最终判定的马夫无罪释放。其理由是：不能以马夫知道马有问题可能伤及路人以及可 能面临失业的危险而拒绝驾驭癖马。所以这种期待对马夫来说事实上也是不可能的。所 以，被告不负刑事责任。这个案件首先吸引了德国学者迈耶的注意，迈耶于 1901 年发 表文章阐述该理论。随后期待可能性理论经过弗兰科、戈登修米特、弗洛登塔尔、施米 特的发展而在德国逐渐成熟并建立起来，并最终由施米特完成了期待可能性理论。 20 世纪20 年代期待可能性理论由木村龟二带到日本。 30年代初期在日本发生了 “第 五柏岛丸事件” ，案件的始末认为不能期待船长不运载过多的乘客，最后给予船长 300 日元的罚金这一较轻的判决。 虽然这一判决没有判决被告人无罪， 但给与了较轻的处罚， 这也不难看出这个判决的依据就是期待可能性理论。 在日本期待可能性理论的发展中，不得不提的一人就是佐伯千仞教授，他为期待可 能性理论做出了极大地贡献。在他刑法中的期待可能性思想一书中，全面的介绍了 德国的期待可能性理论，并对日本的期待可能性理论做了全面的分析和论述。现如今日 本刑法学界所讨论的期待可能性问题，无不在佐伯千仞教授讨论的范围内。直到 20 世 纪 50 年代，期待可能性理论成为了日本刑法理论界的通说，同时在实务中也有很多实 践。 至此，期待可能性理论成为了德日刑法理论界的通说。虽然我国还没有明确的建立 期待可能性理论，但在我国的一些刑法条文中无不体现了这一思想。如我国刑法第 十六的规定，其中的“由于不能抗拒”就体现了缺乏期待可能性，最终法律规定为不是 犯罪，也正是符合了该思想。 此外，该理论在我国台湾地区受到很大的推崇，在司法判例中体现了期待可能性思 想的判例，也是屡见不鲜的。 该案情形：被告人为一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格的马有以其尾绕住缰 绳并用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896 年 7 月 19 日，马车夫在雇主的特别命令下， 被迫使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫极力使马尾脱离缰绳， 却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致 其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审 判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，1879 年 3 月 23 日德意志帝国法院第四刑事部宣布了对于“癖马案”的 判决，驳回了检察院上告。 8 2.3 期待可能性理论的地位和法律性质 2.3.12.3.1 期待可能性理论的地位期待可能性理论的地位 关于期待可能性理论的地位，现在主要有以下几种学说分歧： 以大冢仁、西原春夫、柏木千秋为代表的学者认为，期待可能性是作为第三种责任 要素而存在的， 是与责任能力、 故意过失相并列的。 主要是因为故意过失都是主观要素， 而期待可能性却是客观的要素，所以要加以区别作为第三种责任要素。 以小野清一郎、泷川幸辰、団藤重光为代表的学者认为故意过失里包含了期待可能 性思想，理由是若没有期待可能性，就无法成立故意过失，而在责任论中，没有期待可 能性就没有故意责任或过失责任，所以期待可能性是故意过失的构成要素。 以中山研一、平野龙一为代表的学者则认为缺乏期待可能性是阻却责任的事由。理 由为：只要有责任能力和故意过失，那么他可以承担责任，如果缺乏期待可能性，然后 就阻却责任。故意过失和责任能力是积极的要素，缺乏期待可能性是消极的要素。 综合以上观点，笔者比较赞同第三种观点：若将期待可能性认定为第三种要素则无 疑加大了司法机关的负担，造成司法资源的浪费；若认为期待可能性是故意过失的构成 要件则混淆了主客观的界限。相比之下第三种观点较为妥当，因为并非每一个案件都要 证明有无期待可能性，所以只有在特殊的情况下才需判断，也即将期待可能性作为责任 阻却事由还是比较合适的。例如，刑法规定有配偶的人与他人结婚就构成了重婚，但若 是因为特殊的原因（因自然灾害等）为了生活所需而不得已与他人结婚的情况，则缺乏 期待可能性，就没有责任，不可处罚。还比如盗窃亲属的财物，一般也与其他的盗窃案 不同。还有亲属之间的包庇，母亲包庇儿子，父亲包庇女儿等，一般也不认为是一般的 包庇罪这些无疑都是考虑到了期待可能性问题。 2.3.22.3.2 期待可能性理论的法律性质期待可能性理论的法律性质 德国将缺乏期待可能性认为是限定在刑法的规定中，也即只有法律有规定的才可以 适用期待可能性理论。而日本刑法理论界则认为缺乏期待可能性是一般的超法规的责任 阻却事由，认为若将缺乏期待可能性只限定在法律的规定中则不能很好地发挥它的作 用。 针对以上两种观点，争论的焦点无非是超法规事由和罪刑法定之间的一致性问题， 笔者认为无论是哪种观点，若要在我国进行适用，则需要结合我国法律化的特点。综合 以上两种观点笔者还是比较赞成日本的通说， 但这有个前提， 即根据我国法律化的特点， 9 限定于一定的案件，而并非适用于所有的刑事案件。这一观点要求司法工作人员有很高 的职业素质，所以需要加强我国法律的完善，提高司法从业人员的专业素质。 2.4 期待可能性理论的意义 如今期待可能性理论在有些国家被运用于司法实践中，这样做的好处就在于：考虑 了行为人的特殊情况，体现了对人性的关怀，以致可以达到事实上的合理；但同时也有 不足之处：一旦规定为超法规阻却责任事由，就会有一些人利用这一规定而投机取巧， 从而造成对我国法律规定的破坏，同时对社会也造成了不良影响。再者，期待可能性毕 竟是一种理论，在对法规范做出柔性解决的同时如果滥用也可能损害法规范本身的确定 性， 这是我们必须加以警惕的。 尽管如此， 在我国发展期待可能性理论还是很有必要的。 2.4.12.4.1 期待可能性理论对我国刑法理论研究的影响期待可能性理论对我国刑法理论研究的影响 首先，因为国外的研究使我们认识到了它。而我国又是一个传统的伦理刑法国家， 伦理刑法就是以“礼”和“理”为基础的秩序观和正义观。 “礼”就是对人类自保本能 的尊重；而“理”则是要求法律也应受到约束，否则要受到批判。如此可见我们这些传 统的思想与期待可能性理论中尊重人性、谦抑的精神不谋而合。因此，期待可能性理论 在我国有深厚的理论基础。也因此可以说我国其实并不是没有期待可能性理论，而是缺 少了认同它的勇气，现如今国外已认同可在法律的规定外适用这一理论，这无疑对我国 是一大鼓舞，那么我国也可以在特殊情形下使用这个理论。我国的学者们在对这个问题 理论讨论的开始，就展开了热议，尤其是对期待可能性原则确立后对于我国刑法学界的 影响充满了期待。 其次，由于产生了期待可能性所以我国的刑法研究才可以得到发展。建国以来我国 的刑法理论研究沿袭于前苏联的刑法理论，对德日的刑法理论讨论较少，即使出现也多 是以批判和介绍的形式。20 世纪 90 年代早期前苏联的解体使我国不得不转向研究德日 等大陆法系国家。同时，我国有些学者意识到这一点以后开始全身心致力于比较刑法研 究，这些都为我国研究期待可能