（民商法学专业论文）文明秩序视野下调解制度研究.pdf

t h er e s e a r c ho fm e d i a t i o ns y s t e mu n d e rt h ev i e wo ft h ec i v i l i z a t i o n 0 r d e r b y x i a ol u p i n g b l ( h u n a nn o r m a lu n i v e r s i t y ) 2 0 0 9 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w c ：i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rx ud i y u a p r i l ，2 0 11 咐肿啪l 2肿2删7，o川9 ii肿y 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 祗陆罩 日期：。归c f 年6 月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：佃f f 年6 月g 日 日期：锄“年6 , q 7 日 文明秩序视野下调解制度研究 摘要 我国正处于社会转型的关键时期，社会纠纷激增，法律界某些学者试图以推 行“法院调解运动 的方式来化解纠纷、掩盖矛盾。 在道德文明秩序下，调解作为纠纷解决的核心机制自有其普遍适用的文化肌 理。无论是家族调解、社区调解还是官府调停，调解人都以权威的身份对纠纷两 造进行带有强制性的说服、教育，从而达到息事宁人、维护秩序的目的。儒家礼 教的无讼文化己内化为民众的心理追求，熟人社会下的小农经济要求人们不争利 益、互让互助，而封建国家为维护统治秩序，麻痹民众权利意识，更是要求社会 以妥协的方式处理纠纷，从而推动了调解文化数千年的盛行。 相较于道德文明秩序，法律文明秩序以规则为中心，以争取权利为归依，规 则的可预测性适用于市民社会与市场经济，以妥协和让利为本质的调解的适用空 间受到压缩。 社会转型时期是由道德文明秩序向法律文明秩序的过度时期，且随着城市化 进程的加快，陌生人社会和半熟人社会正日益侵蚀熟人社会的领域，因此调解的 运行空间必定会日益限缩。然而，某些学者以法院调解具有审判所不具有的诸如 化解上访、缓解“诉讼爆炸”等功能而大力提倡“法院调解运动 。事实上，信访 潮的产生自有其深层的原因，并不是法院调解所能化解的；而所谓的“诉讼爆炸” 时代则尚未来临。推动法院调解其实是迫于政治压力而实施的规避裁判、逃避监 督及迎合评比的手段。法院调解运动化会导致消极强制的效果，其产生的影响则 是削弱民众对法律的信仰，阻碍社会主义法治社会的建设。 关键词：道德文明秩序；法律文明秩序；调解；法院调解运动 i l 一一 硕士学位论文 a b s t r a c t c h i n ai si nt h ec r i t i c a l p e r i o do fs o c i a lt r a n s i t i o n ，a n ds o c i a ld i s p u t e sa r e i n c r e a s i n gs h a r p l y s e v e r a ll e g a ls c h o l a r sa r et r y i n gt oe a s et h ed i s p u t e sa n dm a s kt h e c o n f l i c t sb yp r o m o t i n g “c o u r tm e d i a t i o nm o v e m e n t s ” u n d e rt h em o r a l o r d e r ，a st h ek e ym e c h a n i s mf o rt h e d i s p u t er e s o l u t i o n m e d i a t i o nh a si t sg e n e r a l l ya p p l i c a b l ec u l t u r et e x t u r e w h e t h e ri naf a m i l ym e d i a t i o n o ri nac o m m u n i t ym e d i a t i o no ri na g o v e r n m e n tm e d i a t i o n t h em e d i a t o r sa c ta st h ea u t h o r i t yt oc o n v i n c ea n de d u c a t eb o t ho f t h ed i s p u t i n g p a r t i e s ，i no r d e rt oa v o i dt r o u b l ea n dk e e po r d e r t h e n o n 1 i t i g a t i o n c u l t u r eo f c o n f u c i a ne t h i cd o c t r i n eh a sb e c o m ep e o p l e sm e n t a lp u r s u i t t h es m a l l s c a l ep e a s a n t e c o n o m yu n d e rt h ea c q u a i n t a n c es o c i e t y ，r e q u i r e sm u t u a lh e l pa n dm u t u a lc o n c e s s i o n s m o r e o v e r ，i no r d e rt os a f e g u a r dt h er u l eo ft h ef e u d a lo r d e ra n dl u l lp e o p l e ss e n s eo f e n t i t l e m e n t ，f e u d a ls t a t e sa s kf o rt h es o c i e t yh a n d l i n gd i s p u t e si nc o m p r o m i s e s oa s t op r o m o t et h ep o p u l a r i t yo ft h em e d i a t i o nc u l t u r ef o rt h o u s a n d so f y e a r s c o m p a r e dw i t hm o r a lc i v i l i z a t i o no r d e r , l e g a lc i v i l i z a t i o no r d e rc e n t r e sa r o u n d r u l e sa n dp r o t e s t i n gf o rr i g h t s b u tp r e d i c t a b i l i t yo fr u l e so n l ya p p l yt oc i v i ls o c i e t y a n dm a r k e te c o n o m y , t h e r e f o r e ，t h em e d i a t i o nw h i c hw a sb a s e do nc o m p r o m i s ea n d c o n c e s s i o nh a st or e d u c ei t ss c o p eo f a p p l i c a t i o n t h es o c i a lt r a n s f o r m a t i o nt i m ei sap e r i o do ft r a n s i t i o nf r o mm o r a lc i v i l i z a t i o n o r d e rt ol e g a lc i v i l i z a t i o no r d e r a n dw i t ht h ea c c e l e r a t i o no f t h eu r b a n i z a t i o n 。s o c i e t v o fs t r a n g e r sa n dt h es e m i - a c q u a i n t a n c es o c i e t yi se r o d i n gt h ea c q u a i n t a n c es o c i e t y d a y 。b y d a y m e a n w h i l e ，t h eo p e r a t i n gs p a c eo fm e d i a t i o ns y s t e mw o u l db en a r r o w e d h o w e v e r , s o m es c h o l a r ss t i l lk e e p a d v o c a t i n g “c o u r tm e d i a t i o nm o v e m e n t s ， e n e r g e t i c a l l y ，f o rt h eu n i q u ef u n c t i o no fc o u r tm e d i a t i o ns u c ha ss t o p p i n gam a r c ha n d r e l i e v i n g ”l i t i g a t i o ne x p l o s i o n ”i nf a c t ，t h e r ea r ed e e p e rr e a s o n sf o rt h ep r o d u c t i o no f l e t t e r sa n dv i s i t ss t r i k e ，w h i c hc a nn o tb ed i s s o l v e db yc o u r tm e d i a t i o n a n dt h ea g e o f t h es o 。c a l l e d ”l i t i g a t i o ne x p l o s i o n ”i sy e tt oc o m e i nr e a l i t y ，t h ea c to fp r o p e l l i n g c o u r tm e d i a t i o ni sam e a s u r et oa v o i dj u d g m e n t ，e s c a p es u p e r v i s ea n d p a n d e rt o a p p r a i s a lb e c a u s eo ft h ep o l i t i c a lp r e s s u r e c o u r tm e d i a t i o nm o v e m e n t s ，w o u l dc a u s e n e g a t i v ef o r c e s ，w e a k e np e p o l e s b e l i e f c o n s t r u c t i o ni nt h ee n d i nl a wa n dh a m p e rt h es o c i a l i s tl e g i s l a t u r e i i i 文明秩序视野下调解制度研究 k e yw o r d ：m o r a lc i v i l i z a t i o no r d e r ；l e g a lc i v i l i z a t i o no r d e r ；m e d i a t i o n ；c o u r t m e d i a t i o nm o v e m e n t i v 硕。t = 学位论文 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 目录v 第l 章绪论1 1 1 选题背景与意义1 1 1 1 选题背景 1 1 1 2 选题意义2 1 2 文献综述3 1 3 研究内容与方法6 1 3 1 研究内容6 1 3 2 研究方法6 第2 章道德文明秩序下的调解7 2 1 道德文明秩序的概念界定一7 2 2 道德文明秩序下调解的实然体现7 2 2 1 家族调解7 2 2 2 社区调解8 2 2 3 官府调停9 2 3 道德文明秩序下调解的主要特点1 0 2 3 1 调解的强制性1 0 2 3 2 调解的教化性1l 2 4 道德文明秩序下调解盛行的原因分析1 2 2 4 1 已内化为民众心理需求的儒家文化1 2 2 4 2 作为滋生调解土壤的自给自足的小农经济1 3 2 4 3 为道德文明秩序下的调解提供外部保障的国家职能一1 4 2 5 小结15 第3 章法律文明秩序下的调解1 6 3 1 法律文明秩序的概念界定1 6 3 2 法律文明秩序下调解的实然体现1 6 3 2 1 法院附设调解1 6 3 2 2 社区调解17 v 文明秩序视野下调解制度研究 3 3 法律文明秩序下调解的特点1 8 3 2 1 调解的补充性一1 8 3 2 2 调解的自愿性1 9 3 4 法律文明秩序下调解运行空间压缩的原因分析2 0 3 4 1 本质上对调解排斥的规则中心主义2 0 3 4 2 权利本位对公平正义的追求区别于调解的妥协与让利2 1 3 5 小结2 l 第4 章我国社会转型时期的调解2 3 4 1 社会转型时期的概念界定2 3 4 2 社会转型时期调解的实然体现2 3 4 2 1 人民调解2 3 4 2 2 行政调解2 4 4 2 3 法院调解2 4 4 3 法院调解宏观层面的实证分析一2 5 4 4 法院调解微观层面的实证分析一2 6 4 4 1 法院调解的运动化2 6 4 4 2 法院调解的政策化2 7 4 5 法院调解的正当性探究与笔者的评议2 8 4 5 1 法院调解能有效地化解上访吗2 8 4 5 2 具有伪命题属性的通过法院调解缓解“诉讼爆炸 3 0 4 5 3 法院调解能维护当事人原有关系的前提有待商榷3 1 4 5 4 亟待修正的法院调解低成本理念3 2 4 6 法院调解运动与社会主义法治社会建设的悖论3 3 4 7 小结3 3 结论3 5 参考文献3 7 蜀【 射4 0 附录a ( 攻读学位期间所发表的学术论文目录) 4 1 v i 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与意义 1 1 1 选题背景 自提倡建立和谐社会以来，调解这一古老的解纷手段再次受到了非一般的重 视。调解被赋予了从根本上化解矛盾，缓解审判压力以及维护统治秩序的稳定与 和谐的重要使命。司法界对调解的大力提倡可见于诸多的政策之中，2 0 0 2 2 0 0 6 年，最高人民法院相继颁布关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定、 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，司法部颁行人民调解工作若干 规定，提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了十六字方针。2 0 0 9 年，最高人民法院工作报告提出“调解优先，调判结合 ，7 月全国法院调解 工作经验交流会予以重申。 在政策的推动下，地方司法机构予以了重视与贯彻，部分地区执行的相当得 力，如河南省力图把2 0 0 9 年作为调解年，提出“调解是更高层次、更高质量、更 高效益的审判方式 ，四川省提出“和谐为贵，调解优先 的口号，力促“大调解 体系的建立。与此同时，理论界也不同程度地响应了号召，或是宣扬调解优先论， 或是在对调解进行改造的基础上来适应纠纷解决的需要。 在此情形下，部分法院为了迎合政策与评比，大力提倡法院调解，把调解率 的提升作为考核法官政绩的一项重要指标，有些法院甚至出现了所谓的零判决现 象。同时，在调解运行的过程中出现了种种异化现象：事实不清的案件，调解； 当事人上访的案件，调解；有破坏地区“维稳 重任之虞的，调解；适用法律无 确切依据的案件，调解；人情干扰的案件，调解；领导过问的案件，调解。凡此 种种问题存在，不得不引起实务界与理论界的严肃思考。近年来，有关此方面的 讨论一直在进行，然而不无遗憾的是，这样的讨论基本上局限于具体制度的设计 构想，鲜见立足于基本理论层面的研究。本文认为，对于调解的研究首先应从一 个大的范围内展开，应立足于基本文化制度的层面来考察调解运行空间与适用土 壤。我国正处在社会转型的关键时期，对于社会转型的理解，从法律层面来说就 是正在朝着法治社会发展的时期，法治社会尚未真正建立，但朝着法治社会这个 方向发展是毋庸置疑的。调解，发轫并盛行于中国古代道德文明社会，有其根深 蒂固的文化土壤，对上是统治阶级维护统治的需要，对下是熟人社会的风气使然。 然而，本质上是双方妥协与让利的调解，在规则之治的法治社会中，运行空间受 到了极大的压缩。我国目前正在朝着建设法治社会的方向发展，然而调解尤其是 文明秩序视野下调解制度研究 司法调解的运用达到了无可复加的地步，不得不引起相当程度的关注，同样也是 本文写作的背景所在。 1 1 2 选题意义 对调解制度的研究是理论界与实务界共同关注的焦点之一。在社会转型的大 背景下，经济的快速发展、社会生活方式的急剧变化以及文化信息等各方面的冲 击带来了矛盾的激化。调解，自古以来，便被赋予了从根本上化解纠纷、彻底解 决矛盾的特殊意义，因此，无论是实务界或是理论界都希望以调解为突破口，希 望调解制度能够担当起案结事了、建设和谐社会的重任，于是兴起了所谓的“调 解的第二次复兴 。当然，在此过程中暴露出了不少问题，对调解的研究也便有了 理论与现实的意义。 在响应中央司法机构注重调解的号召中，不少地方兴起了所谓的“大调解” 建设，有些地方甚至以运动的形式推动调解的发展，认为调解胜于审判，更有甚 者甚至追逐案件的零判决率，以至于法院被人们认为是“调解院 。在这样的形式 下，不少学者看到了调解制度的弊端，认为需要对调解加以改造，以使调解适应 当前形式的发展。但不无遗憾的是，对调解的批判性建议往往停留在具体的制度 层面，缺乏立足于法理层面的宏观思考。 本文认为，调解固然有其难以取代的优势，尤其是在广大农村的熟人社会( 尽 管正在向着半熟人社会和陌生人社会发展) ，调解还有很大的使用价值。但是，对 调解作用的过分夸大和非正常推进，难免犯了中国固有了“冒进主义错误。在 我看来，对调解的研究首先要立足于宏观的文化层面，具体制度的设计是下一环 节中顺理成章的事。道德文明秩序中，是调解盛行的天然土壤，然而法治文明社 会是以规则为中心的权威系统，本质上是妥协与让利的调解在很大层面上失去其 操作的空间和生存的土壤。因此，本文拟从文明秩序的视角探讨调解的适用价值， 以期对目前调解出现的种种异化现象从文化的层面给予一个理论说明，也希望能 给法学理论界和实务界提供一个不同方式的参考，这也是本文选题的意义所在。 1 2 文献综述 调解，发轫于初民社会，至2 0 世纪8 0 年代改革开放前，调解一直是最主要 的纠纷解决方式。对于调解的概念，不同的学者有不同的表述，江伟教授认为“调 解是指在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据， 对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消 除纷争的活动。范愉教授认为“调解是在第三者协助下进行的、当事人自主协 商性的纠纷解决活动。调解是谈判的延伸。二者的区别在于中立第三者的参与； 而其的中立第三者，即调解人的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素一一调解 硕 二学位论文 人没有权利对争执的双方当事人施加外部的强制力。，中国大百科全书( 法学卷) 对调解的定义则为“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请或 者人民法院、群众组织认为有和好可能时，为了减少诉累，经法庭或者群众组织 从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解 。但是， 无论对调解下何种定义做何种分类，调解的本质是不变的，那就是在第三方的协 助下，当事人双方所进行的让利与妥协。 在不同的社会形态中，调解所扮演的角色是不同的。本文欲借助於兴中教授 关于文明秩序的概念，将调解置于道德文明秩序与法律文明秩序中分别予以阐述， 以得出相应的结论。於兴中教授认为，中国整个古代社会一直处于道德文明秩序 下，道德文明秩序是一种以人为中心建立起来的关系网络，生活在其中的人应注 重德性的修养与内在的和谐，而不是追求个人的利益从而诉诸法律。相反，法律 文明秩序是这样一个概念系统：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为 中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律 为依归的文明秩序意识。那么，我国现在正处于一个社会转型时期，也就是向法 治社会过渡的时期，调解制度的运行在本时期将应处于一个怎样的位置即是本文 论述的目的所在。 现阶段国内学者对调解的研究主要有以下三种代表性观点： 其一，调解作为纠纷解决的主要方式之一，不仅扮演着解纷的角色，更承担 着重要的社会功能，应予以发扬。此一观点主要以范愉教授为代表，其在纠纷 解决的理论与实践、多元化纠纷解决机制、非诉讼纠纷解决机制研究等著 作以及大量论文中对调解制度进行了全方位的论述，认为调解是区别于审判而独 立存在的纠纷解决机制，在现阶段的中国发挥着重要作用，而非附属于或对审判 仅起着补充性作用。同时调解又承担着重要的社会治理功能，尤其是在矛盾多发 期的社会转型时期，调解作为和谐社会建设的重要一环，其独立存在的价值不容 忽视，如在调解年与调解运动一文中对调解运行予以了较高的评价。当然， 范愉教授也承认目前调解诸多弊端的存在，并在调解的重构一一以法院调解的 改革为重点、客观、全面的认识和对待调解等多篇论文中提出了具体的改革 措施。持此种观点的还有李浩、尹力等教授学者，他们从具体制度层面予以论述， 在调解的比较优势与法院调解制度的改革、中国调解机制研究等相关著作、 论文详细阐述了改革调解制度的具体措施。 其二，指出司法调解与法治的悖论。周平安教授在其诉讼调解与法治理念 的悖论一文中认为调解盛行的原因表面上在于法官对调解的偏爱，其根源在于 司法制度以及政治方面的要求。周平安教授认为，在运行层面上调解与司法是对 立的，并且指出诉讼调解的制度性弊端，如调解并非当事人处分权的充分反映、 调解的结果往往使当事人的非法利益得到张扬、更严重的在于调解是滋生司法腐 文明秩序视野下调解制度研究 败和地方保护主义的温床。究其原因，于法官层面则是为了规避法律判断、规避 监督以及迎合评比等，而深层次的原因则是司法资源不足、司法信仰危机以及司 法的政治任务等方面。徐国栋教授称“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃 自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。 调解的结果，虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违 背了法制的一般要求。 其三，调解应予以法制化。季卫东教授是持此一观点的代表性学者，并对调 解制度如何进行改造从理论层面进行了论述。其在调解制度的法律发展机制一 一从中国法制化的矛盾情境谈起一文中指出了中国法制化与调解之间悖论的存 在：“作为一个后起的现代化、法制化国家，在其法律体系中混合了传统法、近代 法及现代法等各种因素，政策的选择更加困难，这也对调解与审判的两难关系施 加了一些微妙的影响 “将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化，那么， 一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高则调解在创制法律过程中所发挥的作用 将不可忽视”由此，季卫东教授主张将调解建立在法制的框架之中，从而为调解 在法制的建设中找到一个积极的角色，调解不再是法制的对立面，对调解的强调 不再是阻碍法制发展的力量，而是可以促进法制发展的力量。强世功教授在其著 作调解、法制与现代性一一中国调解制度研究的序言中评论了季卫东教授的 良苦用心，但他同时又担心，对调解的法制化改造将使调解失去历史性与特殊性， 那么仅成为中国法制化过程中的工具。 相对于国内学者的综合性研究，国外学者对中国调解制度的探讨则大多仅从 单一的角度出发，并相对具有阶段性特征。如柯恩现代化前夕的中国调解一 文中从文化传承的角度论述了中国的调解制度，认为中国目前的调解制度与道德 社会中的调解制度具有文化的传承性。陆思礼在毛泽东与调解：共产主义中国 的政治与纠纷解决、邓小平之后的中国纠纷解决一一再谈毛泽东与调解等论 述中主要从功能主义的角度出发，认为中国的调解承担了诸多的政治或社会功能， 同时陆思礼意识到在调解的过程中法律的作用越来越大，由此指出“情、礼、法 为基础的新的调解模式，并指出了调解与法制之间的对立和争论。其实关于纠纷 解决模式“情、礼、法”的结合，滋贺秀三教授在其中国法文化考察一一以诉 讼的形态为素材、清代诉讼制度之民事法源的概括性考察一一情、理、法、清 代诉讼制度之民事法源的考察一一作为法源的习惯等论作中做了大量的考察并 得出了相应的结论，认为其中的民事审判一一“听讼 或“州县自理 案件的处 理，实质上也不是审判或判定，而是调解的一种，即“教谕式的调停 。学者黄宗 智在其著作过去和现在一一中国民事法律实践的探索、清代的法律、社会与 文化：民法的表达与实践以及论文中国法庭调解的过去和现在、中国民事 判决的过去和现在、中国法律的现代性等大量文章中阐述了社会第三方人士 硕：l 二学位论文 参与调解作用以及由此产生的社会影响。不得不提的是高见泽磨教授，作为日本 继滋贺秀三、寺田浩明等学者后研究中国法的后起之秀，其论文现代中国的纠 纷与法中在继承了滋贺秀三教授的观点后，提出了一个全新的观点一一中国的 纠纷解决，无论是通过诉讼途径，还是依赖诉讼外手段，通通具有“调解性质 ， 故而将中国的纠纷解决归纳为“说服一一心理”模式。 与学者的研究相对应的是官方立法或政策推动。上世纪9 0 年代以来在中国法 制化的进程中调解结案率迅速下降，调解的地位日益衰落。但进入2 l 世纪后，随 着诉讼压力的不断增大及社会矛盾的积压，国家重新开始重视调解的运用。2 0 0 2 年颁布的最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的相关规定中 第一条规定：经人民调解委员会达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人 签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质。2 0 0 4 年最高人民法院关于人民法 院民事调解工作若干问题的规定中规定了法院调解的相关规则并以此来指导司 法调解工作。2 0 0 7 年最高人民法院出台了关于进一步发挥诉讼调解在构建社会 主义和谐社会中积极作用的若干意见，要求牢固树立“能调则调，当判则判，调 判结合，案结事了 的指导方针。2 0 0 9 年，最高人民法院工作报告提出“调 解优先，调判结合”，全国法院调解工作经验交流会予以重申。2 0 1 0 年人民调解 制度上升到立法的高度，颁布了中华人民共和国人民调解法规定了人民调解 委员会的组成及调解协议的相关程序等。 在提倡建立和谐社会的当代政治格局下，目前许多学者主张应发挥调解的作 用，赋予调解以解决纠纷、缓和社会矛盾的重要使命，同时对调解尤其是司法调 解进行相应的改造，以使其适应当前社会进程的需要。在此过程中，着墨最多的 是如何对调解进行具体制度的设计，这也是当前大学里学生学位论文关注的焦点 之一。但是，在结合理论界的诸多观点以及进行实地访问之后，本文认为，目前 亟需解决的并不是调解具体制度的设计问题，而是调解适用的大前提问题，只有 解决了当前转型社会中调解能否适用或适用的程度，才能在接下里的环节中考虑 设计调解的具体制度。同时，对于司法界对调解的大力提倡，作为研究者应该有 一个清醒而理性的认识与判断。 1 3 研究内容与方法 1 3 1 研究内容 本文的内容共分为四部分，具体内容如下： 第一部分为绪论。包括选题背景与选题意义、 方法。 第二部分为道德文明秩序下的调解制度研究。 文献综述以及写作内容与写作 主要包括对道德文明秩序的概 文明秩序视野下调解制度研究 念界定，对调解进行分类，探讨道德文明秩序下调解的特点，并重点论述调解在 道德文明秩序下盛行的原因。 第三部分为法律文明秩序下的调解制度研究。主要包括对法律文明秩序进行 概念界定，对法律文明秩序下调解的实然体现进行分类，在分析法律文明秩序下 的特点的基础上，重点论述调解在法律文明秩序下运行空间受到限缩的原因。 第四部分为社会转型时期的调解制度研究，本部分为全文的重点所在，两部 分的论述都是为本部分进行相应的理论和逻辑铺垫。本部分包括对社会转型时期 的概念界定，对此时期的调解进行分类，重点论述了法院调解，分析了法院调解 的运行程序与正当性理由，得出了法院调解运动与社会主义法治社会建设的悖论。 1 3 2 研究方法 1 比较分析方法：分析、比较、研究道德文明秩序与法律文明秩序下调解制 度的异同。 2 历史分析方法：以历史的观念分析道德文明秩序、法律文明秩序及社会转 型时期各种调解制度的产生过程。 3 实证分析方法：通过实地访谈的形式，了解我国法院调解制度的运行现状。 硕士学位论文 第2 章道德文明秩序下的调解 2 1 道德文明秩序的概念界定 於兴中先生认为，道德文明秩序是以人为中心建立起来的关系网络，以注重 个人修养为权威系统，生活在其间的人以和睦为荣，以诉讼为耻l lj 。 身处道德文明秩序中，人们注意的不是理性的法律条文或者利己的权利，而 是相互交错的人与人之间的关系以及对这些关系的恰当维护，社会通常以经年累 积的道德伦理为自己辩护。为了维护统治秩序，个人的想法与抱负、集体的文化 创造以及其他社会活动均被收容于伦理道德的范畴。道德文明秩序下对个人的欲 望采取控制的态度，讲究克己复礼，把和睦共处看作是最理想的社会状态，其中 道德享有无上的权威。指导人们行为的主要概念范畴包括“忠”、“孝”、“仁义 、 “礼让 、“中庸 、“和 、“信”等。 2 2 道德文明秩序下调解的实然体现 生活在道德文明秩序下的人们以和睦为荣，以争讼为耻。然而，逐利乃人之 本性，当利益争端无可避免而又囿于提起诉讼时，以化解纠纷、维护秩序为目的， 以对当事人双方进行教化为手段，以纠纷双方或一方的妥协与让利为最终解决方 式的各种调解机制便应运而生了。 调解作为道德文明秩序下纠纷的首要解决方式，从社会底层到国家机关这一 构造中主要包括以下几种方式：一是家族调解，这也是使用最为广泛，几乎是所 有纠纷必经阶段的调解方式；二是社会调解，当调解涉及两个家族或多个家族以 及村庄之间的纠纷时，由乡绅、里老组成的社会调解机构便会发挥它的作用；三 是官府调停，当纠纷两造积怨过深或是民间调解极不公平，致使一方或双方当事 人极为不满时，纠纷双方将对簿公堂。然而，此时的审判员扮演的却是一个教谕 式调停的角色，绝大多数案件、绝大多数时间使用的是循循善诱的调解，而明断 是非的判决。 2 2 1 家族调解 在这个传统的文明秩序中，个人意识极不发达，家的意识却十分强烈，哪怕 贵为天子，他首先也是孙子、儿子、兄弟总之，是家族一员【2 】。中国古代社 会最小的群体单位不是现代社会的家庭建制，而是以家族为代表的集合体，此种 集合体在当今社会的广大农村地区还能寻觅到某些踪迹。 在一个以家族为基本单位的社会里，没有纯粹的个人行为，更没有真正的个 人关系。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的意志，没有自己的财产， 文明秩序视野下调解制度研究 甚至不能自由支配自己的身体。他必须服从家族强加于他的规则( 身份) 【3 】。身 处身份社会与道德伦理之中，家族内部产生纠纷时，通常认为是“家门不幸”。名 门望族自我标榜的标准之一就是家族中长年无诉讼之事，长期不与官府打交道被 看成是家族内部的和谐、优良家风的熏陶以及教育措施的得当。 “自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所断不能免也。 传日：饮食必有讼。【4 】，当纠纷出现时，为息事宁人、维护家族的秩序，调解机 制便启动了。通常，调解由家族中德高望重、能说会道的族中长老主持，通过说 服与教诲，达到息事宁人的最终目的，调解的原则与方法则是双方或一方的妥协。 此时，调解通常是相当有效的，慑于主持调解之人的威望，纠纷的两造不敢得罪 之，因为，“任何拒绝接受某个德高望重调解人所提出调解方案而将案件提交到法 院的人都会意识到，他的行为将会受到联系紧密的社区的舆论谴责，而他正是这 社区的一份子【5 j ，。更有甚者，为了达成调解协议，有时旋调人会让出自身的利 益，以达成调解方案，使争执双方接受。例如，华北地区沙井村的李注源和他的 侄子李广恩之间，因注源的卖地而引起了关于通行权的纠纷，为解决该争端，邀 请了李姓宗亲中德高望重的李儒源出面主持调解。为达到息事宁人的目的，在提 出的调解方案中，李儒源建议从他自己的土地里让出一块通道，无偿送给当事人 一方，借此解决纠纷1 6 】。 瞿同祖先生曾论述道：“我们可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内 的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理的，才由国家司法机构处理。这样 可省去司法官吏许多麻烦，并且结果也较柔和，俗话说清官难断家务事是有其社 会根据的。有许多纠纷根本是可以调解的，或是家法便可以处治的，原用不着涉 讼。【7 】 2 2 2 社区调解 在中国古代社会的村级单位中，一个村庄并不总是单独由一个家族组成。因 此，当不同的家族之间因“细琐发生纠纷时，通常会邀请当地德高望重的乡绅 来主持化解纠纷。 黄宗智先生在他的论文中阐述：“我们所能得到的最好的证据表明，绝大多数 村庄都有一至数位受尊敬的人物在必要的时候应社区之邀出面调解纠纷。【8 】 这 些人物一般固属于本社区，且与官方没有正式的联系。他们在调解纠纷时诉诸的 道德规范类似于官方的意识形态，但他们的说理平易朴素，容易为常人所理解。 采用的方法主要是说服，先是与争议双方分别谈话，然后找到他们的共同立场， 通常最后彼此都需作一些妥协。这种制度在争议双方身份权势大致相当的情况下 最有效。 事实上，通过笔者的一些实地调查表明，乡绅阶层在调解家族间的矛盾过程 硕十学位论文 中发挥着积极作用。笔者通过对所属邵阳市洞口县月溪乡的管竹村、江现村以及 石板村的调查发现，这些村庄都是由两个姓氏组成。在封建社会乃至民国时期， 每个姓氏为一个大家族，族中考取功名者称为“相公”，也即为当地的乡绅，当两 族之间发生纠纷，通常由各族的乡绅出面调解纠纷。这种现象在管竹村表现的最 为明显。 管竹村由肖姓和龙姓组成，当两族间产生纠纷时，通常会邀请各自的“相公” 赴肖姓或龙姓祠堂，由“相公 们沟通协商后拍板决定。此种情形一直通过发展 变化延续至今，由于肖姓人口数略占多数，因此，现今的村支部书记由肖姓担任， 而村主任则由龙姓担任，至今毫无例外，现今的纠纷也通常是邀请肖姓的书记或 龙姓的主任担任调解人。 现今还流传着一个事件，清朝末年，肖姓某族人砍伐龙姓祠堂后山树木数棵， 龙姓“相公”很是愤怒，认为破坏了龙姓祠堂风水。在会同肖姓“相公 协商后， 决定以肖姓某族人数倍的木材予以赔偿，肖姓某族人坚决不同意，并准备告官。 此时，两姓“相公 均认为自身权威受损，以肖姓某族人于春耕时期宰杀耕牛为 名将之投入武冈县衙，后其竟死于狱中( 现今，肖姓某族人的后人与龙姓“相公 的后人间还存在着很深的矛盾) 。 可见，此种乡绅间的调解是十分有效的，因为几乎没有人敢冒犯乡绅的权威 而不接受调解方案，除非其做好了牢狱之灾的准备。 2 2 3 官府调停 当然，在当事人实在无法达成调解协议时，双方还是会诉诸官府。此时，担 任审判人员的地方官员通常扮演的还是调停的角色，他以父母官的身份对双方当 事人予以谆谆教诲，分析利害，在此基础上平衡利益，作出决定。滋贺秀三教授 以“教谕式的调停”对这一模式进行了概括，认为此处的“听讼”是教谕式的调 解，是情、理、法的交融，而不是性质上与体育竞技的裁判同出一源的诉讼【9 1 。 清朝嘉庆年间任大名知府的张五纬，在对一诉状所写的批词中，说到自己是如何 尽心竭力听讼：“负屈含冤者之呈诉，本府从不惮烦畏劳。或一事执法除暴；或一 事委曲原情。或一事开导愚蒙一时之误，使两造永归和好，俾讼案永断葛藤；或 一事讯系理不可宽，情不可容，法不可贷，立予照例究治，籍以示警愚顽【9 】，。就 是说，只有在认为于理于情于法任何一面看来都属性质恶劣，毫无融通余地的情 况下，才“照例究治 。此时，向衙门正式提起控诉通常并不意味着社会调解的终 结，只是刺激了更多的努力进行调解。县令对诉状、辩词和各种呈禀的批词，作 为县令的初步意见的明示，会对社会调解起一定作用，法庭体系则是几乎没有例 外地认可庭外调解的结果。 文明秩序视野下调解制度研究 2 3 道德文明秩序下调解的主要特点 道德文明秩序下，无论是家族调解、社区调解还是官府调停，作为纠纷的调 解人总是权威的代表，而调解的方式都是以道德礼教进行说服，最后都是当事人 情愿或不情愿的接受了调解结果，以此维护了调解人的权威和整个家族、社区乃 至国家秩序的稳定。 需要声明的是，此处所表述的道德文明秩序下的调解的特点，是为道德文明 秩序下调解所特别拥有的，而与法律文明秩序下调解相区分的特点。另外，调解 作为道德文明秩序下纠纷的主要解决方式，其主导性的特点已无需多做讨论，本 文主要就调解的强制性与教化性展开论述。 2 3 1 调解的强制性 调解的目的乃息事宁人，从而维护特定的社会秩序，而非明辨是非。因而， 将必然涉及到一方或双方的妥协与退让。 作为当事人，多数情况下存在强势一方与弱势一方。在熟人社会的小农圈子 里，考虑到今后的交往及其他利益，强势一方的主张多数情况下是受到支持的， 而弱势一方则往往丧失一定的利益，这是人与人紧密联系的社会使然。即使当事 人双方实力相当，也存在与主持调解人之间关系的亲疏远近问题，利益的天平难 免倾斜。当事人一方注定摆脱不了被强制接受调解结果的宿命。 作为第三者的调解人，往往是家族或地方权威主义的代表，那些能言善辩的 调停人还成为公认的“一乡善士 ，其声誉及影响甚至传往外村，表明这类调停人 有能力“大事化小，小事化了。而同时，作为有威望的调解人，很有可能是地方 上的土豪劣绅，即使主持调解的乡绅、族长极其公正严明，这种调解往往也无法 排除强制性。因为既然调解者是受人尊敬的乡