（民商法学专业论文）论惩罚性损害赔偿.pdf

中文摘要 民事责任形式在产生的早期就和刑事责任形式有着模糊不清的关系。在罗马 共和国时期，针对不法行为人科以民事责任并适用私刑是非常普遍的做法，违法 者被区分为公犯和私犯。随着文明程度的提高，以金钱赔偿代替同态复仇的做法 渐渐得到立法者的肯定，刑事法律通过刑罚等惩罚和威慑性手段，一方面确立了 统治者作为公益之代表维护社会秩序的合法性地位；另一方面也确立了其通过公 共执法机构对违法行为做出否定性评价并科以惩罚的专属性权力。在上述制度演 化的过程中，判处和执行刑罚的权力渐渐的被国家垄断。但是，对于不法行为所 造成的损害施以惩罚性民事救济的思想却获得了保留和继承，这种思想随后沿着 两个系统：大陆法法律系统和普通法法律系统获得了进一步的发展。普通法法律 系统基于个人主义、实用主义和个案正义的价值取向，更是将作为私人执法手段 的惩罚性民事救济措施发挥到了极致，惩罚性赔偿就是其中典型一例。 现代意义上的惩罚性赔偿制度虽然诞生于英国，但却在继受普通法传统的美 国法律系统中得到了充分的发展和进化。美国的法律工作者不仅在普通法领域中 将惩罚性赔偿从传统的侵权救济中析出，进而适用于合同救济、消费者保护、劳 动者权益救济等其他诸多领域，更是以数目繁多的成文法将民事责任的惩罚性救 济措施予以了立法层面的制度化尝试。 当然，英美的惩罚性赔偿损害赔偿也并非一项完美的制度，在英美普通法学 者中以及大量的立法、司法实践中，也存在大量探讨其主观性、随意性以及非逻 辑性的争论与批评。我国是法典法系国家，虽然判例并非我国法律系统中的正式 法律渊源，但是我国现行的成文法中涉及惩罚性损害赔偿的成文规定却不在少 数，这其中有继受国外理论和实务成果的因素，也有我国自身民商事习惯影响的 因素。 本文通过历史分析、比较分析、经济分析、目的分析和综合分析的方法，最 终要解决以下几个问题：首先，民事责任除了具有填补损害的功能外，是否具有 惩罚和威慑的功能? 其次，惩罚性赔偿制度作为损害赔偿的一种类型与其他的民 事救济方式以及损害赔偿形式有什么区别? 再次，从惩罚性损害赔偿的本体论角 度来讲，它的构成要件，以及在审判中所要考虑的量定因素和标准都有哪些? 又 次，惩罚性损害赔偿制度的适用范围除了传统侵权救济以外还包括哪些领域? 最 后，惩罚性赔偿在立法和司法活动中如何进行制度性安排的问题? 这其中涉及如 何在我国本土化的问题。具体来说，本文的结构可以分为以下六个部分： 第一部分，损害赔偿的基本理论问题。该部分主要针对民事权利、义务、责 任的关系问题；民事责任的功能问题和作为民事责任主要表现形式的损害赔偿的 功能进行简要的介绍和论述。 第二部分，惩罚性损害赔偿本体论。主要涉及惩罚性赔偿的定义、性质以及 与补偿性损害赔偿责任、其他损害赔偿责任形式的区别。另外，此部分还涉及惩 罚性损害赔偿在大陆法和普通法中的发展脉络和现状等方面的问题。 第三部分，惩罚性损害赔偿功能论。主要介绍英美学者关于惩罚性损害赔偿 功能的主流学说。 第四部分，惩罚性损害赔偿在美国普通法上的应用。主要结合美国的司法实 践和判例规则，从财产法、合同法、侵权法等惩罚性损害赔偿适用最为广泛的领 域切入，对惩罚性损害赔偿的具体适用情形进行了介绍和分析。 第五部分，惩罚性损害赔偿在美国法上适用的限制问题。大体上介绍了美国 法院在施加惩罚性损害赔偿责任时所要考虑的一般性因素和量定标准，同时也就 新近出现的美国制定法和普通法系统中对惩罚性损害赔偿的改革和限制措施进 行了介绍和分析。 第六部分，系本文的重点内容，涉及惩罚性损害赔偿在我国法律体系中的适 用问题。首先对我国法律系统中有关惩罚性损害赔偿之现行规定做了全面的梳理 和介绍；其次，论述在我国构建惩罚性损害赔偿制度的必要性以及面临的现实问 题；最后，笔者从实务和理论，立法和司法两个层面提出了解决有关问题的建议。 关键词：损害赔偿惩罚性损害赔偿可归责性补偿性损害赔偿 中图分类号：d 9 2 3 3 2 a b s t r a c t p u n i s h m e n ta n dd e t e r r e n c eo fw r o n g d o e r si sw i d e l ya c c e p t e da sal e g i t i m a t e f u n c t i o no ft h ec r i m i n a ll a w , b u tt h e “c o n v e n t i o n a lw i s d o m i st h a tp u n i s h i n g t o r t f e a s o r si sn o tt h er e a s o nw h y t h e ya r eo b l i g e dt op a yd a m a g e sf o ri n j u r ya n d d a m a g e i n f l i c t e d b y t h e i rt o r t s t h e t h e o r y t h a tc i v i l r e m e d y s e r v e s c o m p e n s a t o r yf u n c t i o nr a t h e rt h a np u n i s h m e n ta n dd e t e r r e n c et ow r o n g d o e r s w a sa l s ow i d e l ya d o p t e di nb o t hc o m m o nl a ws y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e mt o e x p l a i nt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nc r i m i n a lp e n a l t ya n dc i v i ll i a b i l i t y a l t h o u g ht h e l a wo ft o r ti sc o n c e r n e dw i t ht h ea l l o c a t i o no fr e s p o n s i b i l i t yf o rl o s s ，t h ef u n c t i o n o fp u n i s h m e n ta n dd e t e r r e n c ei n p r i v a t er e m e d ys h o u l dn o tb ei g n o r e d c o n s i d e r i n gm a s s i v ec i v i lc o n f l i c tb a s e do no b v i o u sc u l p a b i l i t yf o rw h i c ht h e c o m p e n s a t o r yd a m a g e si sn o te n o u g ht or e d r e s s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt op a y a t t e n t i o nt ot h ee x c e s s i v e l yr e p r e h e n s i v et o r td i s t i n g u i s h e dw i t hn o r m a lo n e p u n i t i v ed a m a g e sa so n ef o r mo fd a m a g e sw h i c ha r ef u n d a m e n t a lt oc i v i l r e m e d y , a l s oc a l l e de x e m p l a r yd a m a g e so rv i n d i c t i v ed a m a g e s ，i sw h o l l y a n o m a l o u si nt e r m so ft h en o r m a lp r i n c i p l e so fd a m a g e si nt o r ta n dc o n t r a c li n e s s e n c e , d u et ot h ei l l o g i c a la n ds u b j e c t i v ec h a r a c t e ro fp u n i t i v ed a m a g e s ，i ti s p o s s i b l et oa w a r di ti nt o r ti nr e s t r i c t e dc i r c u m s t a n c e s ；a n dt h e yn o r m a l l ya r e n o ta v a i l a b l ei nc o n t r a c t u a lr e m e d ya n do t h e rf o r m so fc i v i lr e m e d y t h ec o n c e p to fp u n i t i v er e m e d yi np r i v a t el a wc o u l db et r a c e db a c kt ot h e m u l t i p l ed a m a g e sw h i c hh a sb e e ni ne x i s t e n c es i n c et h ec o d eo fh a m m u r a b ii n 2 0 0 0b c t h ed o c t r i n ee v o l v e df r o mt w od i f f e r e n tl e g a ls y s t e m ：t h er o m a u l a wh a de v i d e n c e dm u l t i p l ed a m a g e si nc i v i ll a ws y s t e m d u r i n gj u s t i n i a n s r e i g n ，t h ei d e a o fq u a s i 改d e l i c t ow a se s t a b l i s h e di nh i sl a s t c a t e g o r yo f o b l i g a t i o n s a ne x a m p l eo ft h i sc a t e g o r ya r o s ew h e r ed a m a g ew a sc a u s e dt oa n y p r o p e r t yo rp e r s o nb yr e a s o no fa no c c u p i e ro fab u i l d i n gt h r o w i n go rp o u r i n g a n y t h i n go u to ft h eb u i l d i n g t h ei n j u r e dp e r s o nc o u l do b t a i nd o u b l er e c o v e r y h o w e v e r , i n i t i a l l yt h ep e n a l t yw a sp a i di nk i n d ，a st h el a wd e v e l o p e d ，t h ep e n a l t y w a sp a i di nt h ef o r mo fm o n e t a r yp a y m e n t t h ei n c h o a t ec o m m o nl a w s y s t e m a d o p t e dt h ep u n i t i v er e m e d yt om e e tc e r t a i ns o c i e t a ln e e d ss u c ha sc o m p e n s a t i o n f o rm e n t a la n g u i s ho ro t h e ri n t a n g i b l eh a r m s ，p u n i s h m e n ta n dd e t e r r e n c eo f w r o n g d o e r s ，a n da sas u b s t i t u t ef o rr e v e n g e t h ec o u r t su s e dl a n g u a g et h a tw a s o f t e ni m p r e c i s e ，a n dt h e r e f o r e ，t h e r ea r o s ec o n f u s i o na st ot h ee x a c tn a t u r eo f p u n i t i v ed a m a g e s t h ed e c i s i o no f t e nr e f l e c t e db o t hc o m p e n s a t o r ya n d p u n i t i v e 3 f u n c t i o n i tw a sn o tu n t i l1 9 6 4c l e a rg u i d e l i n e sw e r ee s t a b l i s h e di ne n g l a n d ，b u t i th a sb e e ns e t t l e di na m e r i c af o ro v e rac e n t u r yt h a tp u n i t i v ed a m a g e sa r e n o n c o m p e n s a t o r yi nc h a r a c t e r i na d d i t i o nt ot h ef u n c t i o nw h i c ht h ep u n i t i v ed a m a g e ss e r v e s ，i n c l u d i n g p u n i s h m e n t , d e t e r r e n c e ，a n ds o m e t i m e sc o m p e n s a t i o n ，e c o n o m i c a l i n c e n t i v e m a k e sp u n i t i v ed a m a g e se n c o u r a g ep r i v a t ee n t i t yt oe n f o r c el a wa n dr e c o v e r d a m a g et h e yi n f l i c t e db ym e a n so fm o n e t a r yp a y m e n te x c e e d i n gt h ea m o u n to f c o m p e n s a t o r yd a m a g e s i ti sn od o u b tt h a tt h ef u n c t i o no fp r i v a t ee n f o r c e m e n ti n p u n i t i v ed a m a g e sw i l l e x e r tg r e a ti n f l u e n c eo no u rc i v i lr e m e d i a ls y s t e m c h a r a c t e r i z e db yp u b l i cl a we n f o r c e m e n ta n dc o m p e n s a t o r yf u n c t i o nb a s e do n a c t u a ll o s s k e y w o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e sc u l p a b i l i t yc o m p e n s a t i o nd a m a g e s c l a s s i f i c a t i o nc o d e ：d 9 2 3 3 4 引言 人类的文明发展史上，人与人之间的社会关系调整依赖道德、伦理、宗教、 法律等社会行为规范，这些规范在不同的历史时期，作为社会控制的工具被不同 的利益主体予以不同程度的利用和宣扬。在现代法治国家中，社会关系无疑更多 的依赖于法律规范的调整。换句话说：在现代，人与人之间的社会关系大部分呈 现为法律关系，而法律关系中以权利本位为特色的私法关系则处于核心部分。因 为经济的繁荣，社会的进步，人性的解放都依赖于私法关系的变动。私法关系， 尤其是民商事法律关系的创建、变更或消灭，依赖于特定的私法主体和法律事实 的存在。私法主体提供了为私法关系提供了一种主体上的可能性，而法律事实则 为私法关系的变动提供了一种客观上的现实性。法律事实依照是否有主体意志介 入为标准区分为行为和事件，大陆法系传统民法理论又将行为区分为适法行为和 违法行为。适法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为，而违法行为则主要 包括侵权行为、违约行为和其他违法行为。侵权行为和违约行为作为民事责任( 救 济) 产生的主要原因，主要违反了民事主体所负有的“不得侵害他人合法权益 或者必须“恪守承诺”的义务。对侵权行为和违约行为的实施者科以民事责任， 让他们为自身的不法行为而造成的不利益状态承担责任，并且填补利益受损者由 此所遭受到的损失是实现社会利益平衡以及公平正义的应有之义。通过对损害的 填补，受损的利益得到恢复，失序的社会关系得以恢复常态。大陆法系国家的损 害赔偿体法体系正是基于上述这样一种客观性的“损害填补 原则被予以设计和 运作。但是，这样的一种以客观损害为基础的补偿性损害赔偿机制往往容易忽视 对不法行为人主观可归责性程度的考察与判断。 在现代社会，科技的发展、社会分工的细密化以及资源的全球性流动都使得 组织体呈现欣欣向荣之势，组织体尤其是越来越多的企业组织凭借其自身强大的 经济实力和抗击风险能力，渐渐的取代自然人个体在社会生活的交往过程中处于 主导地位。配合市场经济本身的固有特性，私法主体在社会生活中往往以经济利 益为惟一导向，其他的基本社会行为规范则由于缺乏强制力和执法评价机制，往 往在行为人的经济利益驱动力面前被遗忘或者忽视，一些违反法律、道德、伦理 并且严重侵犯私法主体合法权益的行为屡见不鲜。商业行为和其他一些社会行为 正越来越多的被当事者以成本、效益等指标予以计算，社会生活的商品化倾向使 得人们对法律的功能产生了质疑：法律是那些在经济地位方面处于强势地位的私 法主体的保护伞吗? 这些年来，我国发生了一系列涉及食品安全事故、安全生产 事故、环境污染事故、证券和合同欺诈等方面的违法事件。这其中，拥有巨大经 5 济实力的企业组织频繁的充当不法行为主体的角色。面对这些强大的既得利益 者，从民事责任的角度考虑，仅仅让其对自身不法行为所造成的损害承担填补性 责任已经不足以防止类似不法行为的再度发生。原因非常简单：这些企业组织凭 借着自身强大的经济实力和抗击风险能力，利用“执法误差 ，低廉的违法成本 和高额的不法行为所得，平衡了由于其不法行为而造成的补偿性损害赔偿责任。 现实的情况是：只要违法行为的社会成本( 损害赔偿金) 显著的低于不法行为所 得利益，不法行为人就有动机和决心再次实施类似的不法行为。由此可见，传统 的以客观实际损失为基础的损害赔偿体系对这些在经济实力上处于优势地位的 不法行为人在许多情况下无法起到应有的威慑和惩罚作用。对于实际的和潜在的 受害者来说，类似的遭遇完全可能再次发生。 面对上述事实，大陆法侵权法体系中传统的损害赔偿理论和制度必须被丰富 和深化以适应新的现实状况。民事责任除了要具备填补受害者损害的功能外，还 应该具备惩罚现实的违法者，震慑潜在的违法者，促进私人在法的实现和实施中 的积极性等功能。只有这样，在填补受害人受损利益的同时，不法行为的非正当 性才能昭然若揭，怀揣同样不法行为动机的违法者才会有所顾及而不会公然的侵 犯他人的合法权益。只有这样，和谐规范的市场秩序和理性自律的商业道德才能 得到彰显。另外，从民法的理论体系来说，以主观可归责性作为法律事实中“行 为”的内部样态，对传统民法上作为法律事实外部样态的“行为 也可以进行理 论上的丰富和深化，这样一种主客观相结合的损害赔偿体系定会对构建一个更加 全面和系统的民事责任体系发挥不可或缺的作用。 惩罚性赔偿制度为解决上述提及的问题提供了理论和制度上的可能性。现代 意义上的惩罚性赔偿制度，诞生于英国，发展成熟于美国，作为主要的金钱赔偿 手段，在英美侵权法上属于损害赔偿的一种类型，与补偿性损害赔偿、象征性损 害赔偿、加重损害赔偿和歧视性损害赔偿等损害赔偿形式属于同一层次，这几种 损害赔偿形式被共同的作为对不法行为所造成损害实施民事救济的主要措施来 看待。在英美法上，损害赔偿作为一种主要的民事责任形式，不仅具有补偿的功 能，同时也具备威慑、惩罚、甚至是促进私人执法和参与法治的功能。当然，就 目前的实践来看，关于民事责任是否应当具有惩罚制裁功能的争论正在趋于淡 化，而其中原因多是基于现代侵权法的发展现状使然。包括中国在内的许多大陆 法系国家在理论和制度层面都承认了民事责任的制裁功能，这为惩罚性损害赔偿 的广泛的应用提供了理论和制度基础。 6 第一章损害赔偿的基本理论 第一节民事权利、民事义务与民事责任 民事权利是民事主体为了实现其自身正当利益的行为依据，同时也是民事主 体按照自身意志实施法律行为的自由。1 依民事权利所及的人的范围，我们把民 事权利划分为相对权和绝对权，如果一项权利对所有的人都发生效力，即可以对 抗所有的人，且所有人都负有不得干涉权利人正当行使权利的义务，那么这种权 利被称为绝对权，典型的绝对权包括所有权、知识产权、人身权等。如果一项权 利仅仅对某个特定的主体产生效力，即仅仅在特定的当事人之间产生权利义务分 配，那么这种权利就被称为相对权，债权就是一种典型的相对权。上述对民事权 利的理解是学者们抽象思维的产物，在现实的社会生活当中，民事权利往往呈现 出比较具体的轮廓，比如，当我们说到买卖，寻常人会将其理解为“一手交钱， 一手交货 的交易行为，这样的理解虽然欠缺了法律语言的精确和深邃，但却表 现出了这种法律行为所应有的本质特征，即买卖乃是当事人约定一方转移产权于 对方，而另一方支付相应的价金于对方的契约。中华人民共和国合同法第1 7 4 条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合 同。同时又以成文法的形式将私法主体的权利予以了客观化。综上我们可以看出， 权利是法的主观表现，而法自身则规定了客观化的权利。2 在正常的法律秩序状态下，民事主体借助于一定的法律事实将民事法律规范 和民事法律关系连接起来，从而最终达到实现自身意志自由和正当利益的目的， 这样的过程我们可以理解为民事主体权利的正态实现过程。当然，这样的过程并 不总是顺畅的，原因在于社会是由许多个不同的利益主体组成的，不同的主体为 了追求自身的利益和实现自己的意志所从事的行为往往会不可避免的影响到其 他主体利益的实现，由此造成了所谓的民事主体的不利益状态，即民事主体财产、 人身或其他利益的损害。 损害的产生源于侵害人违反相关的契约义务或者法定义务。它源于人类社会 生活的负态面，即相对于以物易物，彼此有利，各取所需等权利的正当实现而言， 它是对人类平静生活以及和谐社会秩序的一种破坏。如殴打他人，即侵犯了他人 的人身利益；将他人所有的财产据为己有，即侵犯了他人的财产所有权。人类在 社会生活正态面下发生的私法法律关系，其核心在于权利、义务或者其他法益关 系，而在社会生活负态面下发生的私法法律关系，其核心则在于责任关系。曾世 雄认为：“正态面下的权利或者法益可以被称为原权利，而负态面下的权利，则 7 被称为救济权。3 古代法谚有云：“无救济即无权利。”救济权是相对于利益受损的权利人而言 的，而相对侵害权利人权利的不法行为人而言，救济权可以被解释为由法律依据 原权利人的救济权而令不法行为人承担的民事责任。救济权为受损权利人提供了 一种私力救济的方式，通过损害赔偿请求权的行使、申请法院禁令等等手段，受 损的权利人可以使得自己受损的权利和利益之平衡状态获得恢复，而民事责任则 彰显了法律对于不法行为人的否定性评价，但究其实质来说，科以不法行为人以 法律责任的最终目的仍旧是为了恢复权利人受损的权利状态，修复业已失序的社 会利益关系，因此可以说科以不法行为人以责任也仅仅是为了受害人行使救济权 的便利而己。 人类的社会生活，应当遵循私法之规范和缔结之契约所设定的义务，如未遵 循而导致损害他人的权利或者法益，遭侵害之他人基于原权利( 或法益) 蜕变而 来的救济权4 可以请求侵害人承担民事责任，即不法行为人必须承担其造成的私 法关系不利益状态所呈现的效果。在实践中，不法行为人承担民事责任的具体方 式有很多，包括停止侵害、恢复原状、金钱赔偿、赔礼道歉、排除妨害等等。 综上，负态的救济权是对原权利遭受到侵害而产生的不利益状态的一种法律 上的利益修复手段。从民事法律角度来说，救济权行使的根本目的就在于恢复业 已受损的加害人和被害人之间利益平衡状态，即达到恢复原状的效果5 ，使针对 原权利的损害产生未曾发生的状态。依照违反义务的来源不同，救济权的表现形 式有以下两种：违约救济手段( 或称为违约责任的责任形式) 包括：赔偿损失、 支付违约金、实际履行等，侵权的救济方式( 或称为侵权责任形式) 包括返还财 产、恢复原状、赔偿损失、停止损害、消除影响、赔礼道歉、排除妨害等等。对 于侵害相对权的违约行为，行使救济权的目的就是要产生合同已经履行的效果； 而侵害绝对权的侵权行为，行使救济权的目的则是要产生侵权行为未发生的效 果。 第二节损害赔偿的主要机能填补损害 损害赔偿究其实质，是一种针对损害( d a m a g e ) 而产生的请求权，这种请求权 被看作是一种民法上债的原因并且常常体现为金钱债权的形式，产生这种损害赔 偿请求权的前提可以是违约行为也可以是侵权行为，还可以是法律规定的其他原 因，如危险责任。 在债法制度内部，侵权行为是与契约并列的使法律关系得以成立的主要原 8 因。6 因为法律关系首先是通过私权利主体的行为被创造或者改造，并且通过私 权利主体根据自身的意志以其法律行为来自主的创造；另一途径是：对于以过错 方式损害他人业已存在权利的人，法律规定其承担损害赔偿的义务，一方面是借 助于法律行为形成的适法性关系，另一方面是借助于违法行为而形成的违法性法 律关系，它们共同表现为形成法律关系根本的动因。7 权利人通过损害赔偿请求 权的行使，填补了自身遭受到的损害，而义务人( 责任人) 通过负担给付损害赔 偿金的债务，即承担民事责任，承受了由于其违法或者违约行为所造成的不利益 状态，最终使得业已失衡的权利人的利益状态达到平衡。 虽然有代表性的大陆法系国家关于损害赔偿的法律规定有所不同，比如：德 国民法典第2 4 9 条第1 款规定：损害赔偿义务人，必须恢复假如没有发生引起 赔偿义务的情况所会存在的状态。第2 款规定：因伤害人或毁损物而须赔偿损害 的，债权人可以请求恢复原状所需要的金额，以代替恢复原状。在损坏物的情况 下，只有依照第一款为必要的金额事实上已归属，并以此危险，该金额才包括营 业税。8 第8 2 3 条规定：故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自 由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。违反以 保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。按照法律的内容，无过错也可能 违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。9 法国民法典第1 3 8 2 条规定：人的任何行为给他人造成损害的，因其过错致该行为发生之人应当赔偿 损害。埔日本民法第7 0 9 条：因故意或者过失侵害他人权利或受法律保护的 利益的人对于因此所发生的损害承担赔偿责任。u 另外，美国侵权法重述第二版 第9 0 4 节( 1 ) 规定：“一般赔偿 ( g e n e r a ld a m a g e s ) 是对有关诉讼所基于的侵权 如此经常的造成、以致该赔偿的存在通常可被预料并因此不需被主张以被证明的 损害的补偿性赔偿。9 0 4 节( 2 ) 规定：“特殊赔偿”( s p e c i a ld a m a g e s ) 是对一 般赔偿对象之外的损害的补偿性赔偿。1 2 但是，这些国家法律系统中有关民事责 任的立法，无论是正式的和非正式的法律渊源在体现“填补损害 这一损害赔偿 的主要功能上则莫不一致。如何填补损害? 从前述所及的法律规定当中我们可以 看出，损害赔偿旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之状态。即尽可 能的恢复因损害所破坏的权利义务人之间的利益平衡。此种情况，不仅大陆法上 是这样，在英国法和美国法上也同样存在。培 当然，填补损害这一损害赔偿的主要功能尽管较多适用于引起损害赔偿之债 的典型法律行为，即违约行为和侵权行为，但是二者的表现方式却是有区别的： 对于违约行为所造成的损害予以填补，往往是要达到能够满足权利人对契约成立 和适当履行的合理期待的要求，而对侵权行为所造成损害予以的填补，则是为了 恢复损害或事故未发生的情况下所应有的状况。 9 从广义上来说，侵权行为法是损害赔偿法一个重要的分支，它自身的机能在 其历史发展过程中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害以及预防损 害等，因时而异，因国而不同，反映着当时的社会经济状态和伦理道德观念。“由 于刑法和侵权行为法的分离，刑法早已经成为了公法的一部分，国家通过刑法中 的定罪、量刑和刑法的执行制度来惩罚和防止危害社会的犯罪行为，而侵权行为 法则着眼于私法领域的利益赔偿问题，在一定程度上放弃了威慑、惩罚侵权行为 人和实现权利人报复和复仇动机的功能，在这一过程中，填补损害已经成为了侵 权行为法在私法中所体现的主要功能。 那么，究竟侵权行为法的惩罚与报复功能是否还有存在的价值呢? 萨维尼认为：侵权行为法和对损害的赔偿义务应当具有惩罚的性质。1 5 但是， 多数大陆法系国家的学者认为：民事责任曾经具有的惩罚和威慑功能已经更多的 被刑事责任所吸收，即使存在，也适用于非常有限的领域。西班牙刑法典第 3 4 条规定：如果一项赔偿义务源于民事法律规定而非刑事法律规定，则该义务 不属于惩罚。埔诸如德国民法典1 7 和法国民法典埔中的惩罚性规范基本都 只在侵权行为法之外的范围适用。许多学者认为，私法上的惩罚被认为是不可接 受的，“不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额 。“民事责任不应具有惩罚 功能，而过错的严重性并不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿具有正 当性。埔 在私法领域对赔偿义务人科以惩罚性损害赔偿责任的做法更多的存在于普 通法之中，惩罚性赔偿和惩罚性违约金2 0 就是典型的例子。虽然从早期来看，尽 管侵权法和刑法均源于复仇与威慑的目的，但他们很早就分道扬镳而承担了不同 的功能，刑法针对的犯罪行为作为对社会公众之代表的国家的冒犯，由国家通过 对犯罪人定罪刑罚以惩罚犯罪人并进而维护其社会的合理秩序，对犯罪行为进行 控诉并不是针对受害人损害的补救行为，而是为了惩罚犯罪以保护社会整体利益 的需要。而另一方面，现代侵权法的发展趋势是更为关照事故损害( 即非故意的 损害) 从而要求更好的分担与分配风险和损失，人们期待侵权行为法和损害赔偿 机制能够有助于保障个人的基本生存以及满足人们对于社会安全的需求，也就是 说，侵权法强调的重点已经从承担过错转移到补偿损失。正如梅迪库斯所说：损 害赔偿法的重要性通过一种与社会化国家的观念的普及相关的心态的改变而得 以促进。这一心态的变化，在一定意义上改变了不幸事件和非法行为的界限，即 人们将损害视为不幸事件加以忍受的情况越来越少。更多的情况是，损失被视为 应当得到补偿。 但是即使如此，在责任的基本模式中，仍然存在着两方相互对应的个体，其 中一方个体( 侵害人) 要亲自负责对损失的补偿( 尽管更多的情况是，损失由具 1 0 有负担能力的保险人负担) ，付出自己的财产来直接补偿另一方个体( 受害人) 所蒙受的经济损失。正是这种由个人支付损失赔偿而对其造成不利后果的威慑， 同时造成了人们对民事责任法律制度应具有一定惩戒作用的期待。2 1 此外，考虑 到主观可归责性巨大的不法行为在当今社会的普发性，发挥并且延续侵权法和损 害赔偿制度固有的惩罚和威慑功能，在私法的层面仍然是十分必要的。惩罚性损 害赔偿作为一种区别于补偿性损害赔偿的民事责任形式，以不法行为人的主观可 归责性作为其承担责任的主要标准。针对主观恶性巨大的侵权行为，它可以弥补 补偿性损害赔偿和其他民事救济手段的不足，通过发挥其自身的惩罚和威慑功能 来保护权益人的利益和惩罚、威慑不法行为人。 第二章惩罚性损害赔偿本体论 第一节惩罚性损害赔偿的定义和历史沿革 一、定义 对于惩罚性赔偿的名称，目前还没有取得完全的统一，美国学者多用 “p u n i t i v ed a m a g e s ”，而英国学者则更倾向于“e x e m p l a r yd a m a g e s ”，二者并 没有实质性的区别。盟此外，三倍赔偿金( t r e b l ed a m a g e s ) 从性质上来讲也属 于惩罚性损害赔偿，还有用“s m a r tm o n e y 嚣、“v i n d i c t i v ed a m a g e s 的。尽 管如此，其定义所蕴含的内容从实质上来说并没有太大的区别。即它们都是为了 描述一种基于不法行为人的主观恶意而责令其承担超过权利受损人实际损害的 民事责任，它与补偿性损害赔偿( c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ) 一样都是损害赔偿制 度的组成部分。 对于其定义，美国第二次侵权行为法重述第9 0 8 节规定秘：惩罚性赔偿是 在补偿性赔偿( c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ) 或名义上赔偿( n o m in a ld a m a g e s ) 之外， 为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予 的赔偿。惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其他莽撞的无视他人权利而具 有的恶劣性质的行为而作出。在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当 的考虑被告行为的性质，被告造成或意欲造成的原告所受损害的性质和范围，以 及被告的财产数额。 布莱克法律辞典：惩罚性赔偿是给付被害人超过其财产损失范围的一种 金钱赔偿，当加害行为因被告具有暴力( v i o l e n c e ) 、滥用权利的行为 ( o p p r e s s i o n ) 、邪恶动机( m a l i c e ) 、欺诈( f r a u d ) 等情形，或者轻率的不道德 行为( w a n t o na n dw i c k e dc o n d u c t ) 使得损害加剧时，用来抚慰被害人心理上 的创痛( m e n t a la n g u i s h ) 、情感上的伤痕( l a c e r a t i o no fh i sf e e l i n g ) 、耻辱 ( s h a m e ) 、抑郁( d e g r a d a t i o n ) 或其他由加害行为所造成的会使损害加剧的因 素，或用来惩罚加害人的不法行为，或吓阻他人为同一行为。 牛津法律大辞典：惩罚性赔偿判定的损害赔偿金，它不仅是对原告的补 偿，而且也是对故意加害人的惩罚。 英美有代表性的学者对惩罚性损害赔偿的定义：惩罚性损害赔偿在几乎所有 涉及被告难以容忍的恶劣行为( d e f e n d a n t sc o n d u c th a db e e np a r t i c u l a r l y o u t r a g e s o u s ) 的侵权案件中都可以被适用；衢惩罚性损害赔偿的施加反映了社 会对被告行为的厌恶，它对那些缺乏客观实际损害基础的补偿性损害赔偿予以了 补充并且可以防止对侵权行为的评价和制裁出现威慑不足，它把社会对于那些蓄 意的、轻率的侵害和漠视他人合法权益的不法行为的愤慨和不满折合成一种民事 罚款或者说民事惩罚手段。( c o m m u t e so u ri n d i g n a t i o ni n t oak i n do fc i v i l f i n e ，c i v i lp u n i s h m e n t ) 惩罚性赔偿与加重损害赔偿相区别，法院施加此种损害赔偿的目的是以施加 超过补偿性损害赔偿数额的额外赔偿金来惩罚不法行为人或者对想从事与被告 不行行为相类似行为的其他人造成威慑。舸示范性损害赔偿是一个存续已久的争 议话题，它与加重损害赔偿的区别，即示范性损害赔偿不具有补偿性，它的施加 仅仅是为了惩罚被告并且威慑被告或其他想在未来从事类似不法行为的人，这种 区别在理论上非常的清晰，但是在实践中却非常的难以掌握。虽然基于示范性损 害赔偿和加重损害赔偿在侵权救济中使用的广泛性，而且加重损害赔偿本身可以 承担惩罚性损害赔偿的大多数功能，这种区别一度被认为是无足轻重的 ( r e l a t i v e l yi n s i g n i f i c a n t ) ，即这两种损害赔偿从法的实质性角度来说并没 有什么区别( w o u l dn o tm a k ed i f f e r e n c et ot h es u b s t a n c eo ft h el a w ) ，但 是一般来说，示范性损害赔偿只是例外的应用于极少数的案件，侵权损害救济中 的救济原则上基于原告遭受到的实际损害而着眼于补偿性，这也是侵权救济可以 获得法律认可的唯一根据。箱 损害赔偿的首要功能是补偿原告所遭受到的损害。它的次要功能，即惩罚 被告引起损害的不法行为，除了通过一般性的施加补偿性损害赔偿 ( c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ) 责任实现以外，还可以通过施加示范性损害赔偿，也 称为惩罚性损害赔偿( 还可以被称为惩戒性损害赔偿v i n d i c t i v ed a m a g e s ，报 应性损害赔偿r e t r i b u t o r yd a m a g e s ) 来予以实现。惩罚性损害赔偿只有在被告 的行为显示出足够的恶劣性时( s u f f i c i e n t l yo u t r a g e o u s ) ，比如呈现出蓄意 ( m a l i c e ) 、欺诈( f r a u d ) 、残暴( c r u e l t y ) 、侮辱性( i n s o l e n c e ) 等类似的心 理状态时才可以被作为一种惩罚的手段而予以施加。 二、惩罚性损害赔偿制度的历史发展脉络 ( 一) 公元前早期 早期针对民事损害的救济方式以多倍损害赔偿( w u l t i p l ed a m a g e s ) 为典型， 它与惩罚性赔偿在内涵上是极为相近的，即都承认为受害人提供超过其实际损害 赔偿额的赔偿金的正当性。公元前2 0 0 0 年的汉谟拉比法典作为在民事案件 中最早采用惩罚性救济手段的早期法律系统有这样的规定：“一个仆人如果偷了 庙宇或者王宫一头牛、羊、驴或者一头猪，那么他必须赔偿3 0 头，如果偷窃的 人是一个自由民，其也必须赔偿l o 头。一公元前2 8 0 0 至1 0 0 0 年前的古巴比伦帝 国，公元前1 4 0 0 年的赫梯法以及古印度的摩奴法典中也有类似的规定。 3 在古希腊的法律和哲学著作中，支持多倍损害赔偿合理性的证据也有很多。摩 西律法中也有类似的记载：“如果一个人杀了或者卖掉他从别人那儿偷来的1 头牛或1 只羊，他就要赔偿人家5 头牛或4 只羊。”船柏拉图在其著作 法律篇 中认为：“所有小偷如果未能归还所盗物品的话，就应当偿还2 倍于所盗物品的 价值。 同时他认为：“一个人若以理性的方式惩罚违法人，其目的不在于惩罚已 经发生的违法行为，因为覆水难收，而在于着眼未来，以威慑违法人及其他人不 再违法。一 ( 二) 罗马法遗产以及发展现状 在公元前五世纪的古代罗马法中。 ) ，不法行为 入将会被施加肉体的惩罚，并可以被施加2 倍的惩罚。箱 随着罗马法的进一步发展，刑法和侵权法之间的区别渐渐明了，刑法被界定 为公法，而侵权法被界定为私法，并作为替代私人复仇的一种救济手段。因此， 侵权法的惩罚性特性仍然得到了保留。到后来，伟大的罗马法学家盖尤斯( g a i u s ) 在其著作盖尤斯法学阶梯( g a i u s i n s t i t u t e s ，公元2 世纪) 中列举出了四 种典型的侵权行为：偷盗( t h e f t ， f u r t u m ) ，抢劫( r o b b e r y ， r a p 工舱) ，由 于被告不法行为导致的原告利益的丧失，即一般意义上的侵权损害( d m u n u m j 力j u r l ad a t u m ) 和污蔑行为( i n s u l t ， i n j u r i a ) 。针对偷盗行为和抢劫行 为，惩罚就是赔偿行为涉及数额的四倍于被害人，针对侵权损害，并非所有的不 法行为都是可诉的，也并非都会科以多倍赔偿。针对污蔑行为，相比只关照纯粹 物质性损害的十二铜表法来说，它要求不法行为人有主观上的故意而并非仅 仅是过失，同时其不法行为应该是侮辱性的( i