（民商法学专业论文）法定解除权滥用的法律规制研究.pdf

摘要 从古罗马法时期，债就被视为“法锁”，债务人不履行契约债务时，债权 人有权拘押债务人人身，因此合同缔结后不得任意解除。只是到了近代，随着 西方“契约自由”理念的确立和发展，解除合同自由作为“契约自由的主要 内容而被自然的确定下来。合同自由原则是对罗马法“契约严守 精神的突破， 作为一项基本原则贯穿于合同法的始终。合同解除制度由合同自由原则引 申而来，其目的是追求一种高于“契约严守”的价值。它是对原有的契约的破 坏，为了保护交易的安全性，我们必须对合同解除制度的适用加以严格的规定， 否则则会滋生滥用的土壤。本文笔者分析了合同解除制度的基本原理和立法设 置法定解除权的理论依据，从法定解除权本身所具有的基本性质中看到滋生滥 用法定解除权的可能性。通过比较“合同责任 与“违约救济 两种关于法定 解除权性质的观点，提出了法定解除权的权利属性应当是一种违约救济性的权 利，是法律为了平衡三方利益而赋予一方当事人的一种权利。惩罚或者制裁是 这种权利经过行使可能造成的后果，而不是这种权利本身所必然起到的一种作 用。笔者对中国三部合同法以及国外一些国家的合同法进行比较研究，找出了 我国合同法中关于法定解除权规定的不合理和缺漏的地方。比如：我国合同法 关于法定解除权的规定过于概括，缺少细化的规定；对法定解除事由中一个很 重要的内容“合同目的”没有任何法条对它的定义加以界定：关于法定解 除事由的兜底条款的规定容易在实践中造成法条使用的混乱；合同法对解除 权行使程序的规定过于笼统，。本文的创新之处首先，在于提出了法定解除权的 权利属性应当是一种违约救济性的权利，既继承了当今世界上多数国家认可的 对于法定解除权的性质以“违约救济 代替“合同责任”的观点，又提出它是 一种权利，这与以往文献研究结果不同。以往的文献多采用“救济路径 的说 法。其次，在于提出在我国目前虽然没有明确提出采用“合同构成的模式， 但是从我国合同法整体来看已经倾向性地采用了“合同构成”的立法模式，在 这一模式下，我们应当强调当事人的意思自治，强调意思自治并非意味着鼓励 行使合同解除权。我们要始终贯彻保持合同的稳定性这一中心的理念，那么， 如何在意思自治和限制行使合同解除权之间找到平衡点，这就要求我们在订立 合同的时候要细化合同的条款，依据合同的内容来解决当事人之间的纠纷。既 符合时代的潮流，也能够起到限制法定解除权滥用的作用。再次，笔者最后提 出应当从经济效益出发重新认识法定解除权，运用成本核算理念来判断是否构 成解除权的滥用。因为法律允许当事人行使解除权解除合同，这里面就含有一 个对公平的衡量，那么如何衡量是否公平涉及到衡量标准的问题，笔者在这篇 文章中提出运用经济学的成本核算理念来作为判断公平的标准，这也是本文的 一个创新之处。因此，笔者对法定解除权进行研究的目的在于试图找到一些能 够限制法定解除权滥用的方法，希望能够引起学者们对这一问题进行深入地探 讨，避免实践中出现的因为滥用法定解除权而给一些当事人带来不公平的遭遇。 关键词：法定解除权；合同构成；诚实信用；契约严守；合同目的 i i a b s t r a c t i nt h ea n c i e n tr o m a nl a wp e r i o d ，t h ed e b tw a sv i e w e da sa “l e g a ll o c k ”w h e na d e b t o rf a i l e dt of u l f i l lt h ec o n t r a c t u a ld e b t ，t h ec r e d i t o rw a se n t i t l e dt oa r r e s t i n ga n d t a k i n gt h ed e b t o ri nc u s t o d y , h e n c e ，t h ec o n t r a c ts h a l ln o tb ea r b i t r a r i l yc a n c e l l e da f t e r t h ec o n c l u s i o no fi t i tw a sn o tu n t i lm o d e mt i m e s ，w i t ht h ee s t a b l i s h m e n ta n d d e v e l o p m e n to ft h ew e s t e mc o n c e p to f “f r e e d o mo fc o n t r a c t ”，t h a tt h ef r e e d o mo f t e r m i n a t i n gt h ec o n t r a c ta st h em a i nc o n t e n to f f r e e d o mo fc o n t r a c t w a sn a t u r a l l y d e t e r m i n e d t h ep r i n c i p l eo ft h ec o n t r a c tf r e e d o mi sab r e a k t h r o u g ho ft h es p i r i to f s t r i c tc o n t r a c tc o m p l i a n c e ”r e q u i r e db yt h er o m a nl a w , w h i c hi m p e n e t r a t et h e “c o n t r a c tl a w a sab a s i cp r i n c i p l e t h es y s t e mo fc o n t r a c tr e s c i s s i o ni sd e r i v e df r o m t h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tf r e e d o m ，w h o s ep u r p o s ei si nt h ep u r s u i to fav a l u eh i g h e r t h a n “s t r i c tc o n t r a c tc o m p l i a n c e ”i ti sad e s t r u c t i o no ft h eo r i g i n a lc o n t r a c t i no r d e r t op r o t e c tt h es e c u r i t yo ft r a n s a c t i o n s ，w eh a v es t r i c tr u l e su p o nt h ea p p l i c a t i o no ft h e c o n t r a c tr e s c i s s i o ns y s t e m ；o t h e r w i s e ，i tw i l lb e c o m et h es o i lp r o p a g a t i n ga b u s e i n t h i st h e s i s ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec o n t r a c tr e s c i s s i o ns y s t e m a n dt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h el e g i s l a t i v es e t t i n go fl e g a lr e s c i s s i o nr i g h t ，o b s e r v i n g t h ep o s s i b i l i t yo fp r o p a g a t i n gt h ea b u s et h i sr i g h tf r o mt h eb a s i cn a t u r eo fi t so w n c o m p a r i n g “c o n t r a c tl i a b i l i t y w i t h “b r e a c ho fc o n t r a c tr e m e d i e s ”，w h i c ha r et w o v i e w p o i n t so nt h en a t u r eo fl e g a lr e s c i s s i o nr i g h t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tt h e p r o p e r t yo fl e g a lr e s c i s s i o nr i g h ts h a l lb ear e m e d yr i g h to ft h eb r e a c ho f t h ec o n t r a c t ， w h i c hi se n d o w e dt oap a r t yb yl a wi no r d e rt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so ft h et h r e e p a r t i e s p e n a l t yo rs a n c t i o n sa r ep o s s i b l ec o n s e q u e n c e sr e s u l t e df r o mt h ee x e r c i s i n g t h i sr i g h t ，b u tn o tan e c e s s a r yf u n c t i o no fi t so w n t h ea u t h o rm a k e st h ec o m p a r a t i v e s t u d yc o m p a r i s o na n dr e s e a r c ha m o n gt h r e ec h i n e s ec o n t r a c tl a w sa n dc o n t r a c tl a w s o fs o m ef o r e i g nc o u n t r i e s ，f i n d i n go u tt h eu n r e a s o n a b l ea n da b s e n tp o i n t so fl e g a l r e s c i s s i o nr i g h tt e r m si nc h i n e s ec o n t r a c tl a w s f o re x a m p l e ，t h el e g a lr e s c i s s i o nr i g h t i i i t e r m si nc h i n e s ec o n t r a c tl a w sa r et o og e n e r a l i z e d ，l a c k i n gd e t a i l e dp r o v i s i o n s ；f o ra v e r yi m p o r t a n tc o n t e n ta m o n gt h el e g a lr e s c i s s i o ne v e n t p _ t h e “p u r p o s eo fc o n t r a c t ”， t h e r ei sn oa n yl a w f u lt e r m st oe n s u r ei t sd e f i n i t i o n ；t h em i s c e l l a n e o u sp r o v i s i o n so n l e g a lr e s c i s s i o ne v e n t sm a ye a s i l yl e a dt oc o n f u s i o no fl a w f u lt e r m si np r a c t i c e ；t h e p r o v i s i o n so nt h ee x e r c i s i n gp r o c e d u r e so ft h er e s c i s s i o nr i g h ti n t h ec o n t r a c tl a w a r et o og e n e r a l t h eo r i g i n a lp o i n ti nt h i st h e s i sl i e si nt h a t ，f i r s to fa l l ，i tp r o p o s e st h a t t h ep r o p e r t yo fl e g a lr e s c i s s i o nf i g h ts h a l lb ear i g h to fb r e a c ho fc o n t r a c tr e m e d i e s ， w h i c hn o to n l yi n h e r i t st h ev i e w p o i n t so nt h en a t u r eo fl e g a lr e s c i s s i o nr i g h t s u b s t i t u t i n g b r e a c h r e m e d i e s f o r c o n t r a c tl i a b i l i t i e s a c k n o w l e d g e db ym o s t c o u n t r i e si nt h ew o r l dt o d a y , b u ta l s op u t sf o r w a r dt h a ti ti sak i n do fr i g h t ，w h i c hi s d i f f e r e n tf r o mt h er e s u l t so ft h ep r e v i o u sl i t e r a t u r es t u d y t h ep a s tl i t e r a t u r e sm a i n l y a d o p t e dt h ec o n c e p to f “r e m e d yp a t h ”i nt h es e c o n dp l a c e ，i ta r g u e st h a ta l t h o u g ht h e a d o p t i o no f c o n t r a c tc o n s t i t u t i o n p a t t e r nh a sn o tb e e nc l e a r l yp u tf o r w a r di nc h i n a s of a r , t h ec h i n e s ec o n t r a c tl a w sh a v et e n d e dt oa d o p tt h i sl e g i s l a t i v ep a t t e ma sa w h o l e i nt h i sp a t t e r n ，w es h a l ls t r e s st h ea u t o n o m yo ft h ep a r t i e s ，w h i c hd o e sn o t m e a ne n c o u r a g i n gt h ee x e r c i s eo fac o n t r a c tr e s c i s s i o nr i g h t w es h o u l da l w a y sc a r r y o u tt h ec o r ec o n c e p t i o no fm a i n t a i n i n gt h es t a b i l i t yo ft h ec o n t r a c t t h e n ，i no r d e rt o f i n do u tab a l a n c ep o i n tb e t w e e nt h ea u t o n o m ya n dr e s t r i c t i n gt h ee x e r c i s eo ft h e c o n t r a c tr e s c i s s i o nr i g h t ，w es h a l lr e f i n et h et e r m so ft h ec o n t r a c tw h e ne n t e r i n gi n t oa c o n t r a c t ，r e s o l v i n gt h ed i s p u t e sb e t w e e nt h ep a r t i e sa c c o r d i n gt ot h ec o n t e n t so ft h e c o n t r a c t ，w h i c hi sn o to n l yc o n s i s t e n tw i t ht h et r e n do ft h et i m e s ，b u tc a na l s op l a ya r o l et or e s t r a i nt h ea b u s eo fl e g a lr e s c i s s i o nr i g h t a tl a s t ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tw e s h o u l dr e u n d e r s t a n dt h el e g a lr e s c i s s i o nr i g h tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m i c b e n e f i t s ，u t i l i z i n gt h ei d e a o fc o s ta c c o u n t i n gt od e t e r m i n ew h e t h e ro rn o ti t c o n s t i t u t e st h ea b u s eo ft h er e s c i s s i o nr i g h t b e c a u s et h el a wa l l o w st h ep a r t i e st o r e s c i n dt h ec o n t r a c tb ye x e r c i s i n gt h e i rr e s c i s s i o nr i g h t ，t h e r ec o n t a i n sap r o b l e mo f t h em e a s u r e m e n to fw h e t h e ri ti sf a i r , w h i c hi n v o l v e st h em e a s u r i n gs t a n d a r d i nt h i s t h e s i s ，t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tu s i n gt h ec o s ta c c o u n t i n gc o n c e p ti ne c o n o m i c sa st h e s t a n d a r dt od e t e r m i n ew h e t h e ri ti sf a i r , w h i c hi sa n o t h e ro r i g i n a lp o i n ti nt h i st h e s i s i v t h e r e f o r e ，t h ep u r p o s eo ft h ea u t h o r sr e s e a r c ho nl e g a lr e s c i s s i o nr i g h ti sa l la t t e m p t t of i n do u ts o m em e t h o d sw h i c ha l ea b l et or e s t r a i nt h ea b u s eo ft h i sr i g h t ，i nt h eh o p e o fl e a d i n gi n t od e e pa n df u r t h e rd i s c u s s i o nb ys c h o l a r s ，a v o i d i n gt h eu n f a i r n e s s t o w a r d ss o m ep a r t i e si np r a c t i c ec a u s e db yt h ea b u s eo ft h el e g a lr e s c i s s i o nr i g h to f c a n c e l l a t i o ns o m ep a r t i e st oa n k e yw o r d s ：l e g a lr e s c i s s i o nr i g h t ；c o n t r a c tc o n s t i t u t i o n ；i n t e g r i t y & c r e d i t ；s t r i c t c o n t r a c tc o m p l i a n c e ；p u r p o s eo ft h ec o n t r a c t v 引言 ai 士 i 亩 合同自由是指合同的债权债务关系可依当事人的意思而发生，当事人有创 设和解除合同的自由。解除合同自由指合同当事人依单方的意思表示即可依法 解除合同的自由。在古罗马时期，债被视为“法锁”，债务人不履行契约时债 权人有权拘押债务人人身，因此合同缔结后不得任意解除。只是到了近代，随 着西方“契约自由 理念的确立和发展，解除合同自由作为“契约自由的主 要内容而被自然地确定下来。合同自由原则是对罗马法“契约严守精神的突 破，作为一项基本原则贯穿于合同法的始终。法国民法典第11 3 4 条规 定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项 契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。这是各国立法中 关于契约自由，包括解约自由的最早也是最为典型的规定。此后该“契约自由 原则得到了普遍的确立。由此可见，立法对于合同解除权的设置其目的是追求 一种比“契约严守更高的价值。“契约严守”是为了维护交易安全和稳定而设 置的，是法律的秩序价值的体现，而合同自由原贝j j n 是为了促进交易，有效配 置社会资源而设置的，是在特定的情形下允许突破法的秩序，比坚持“契约严 守”更能实现法的自由和效率的价值，并且不会损及或过分损及法的秩序价值。 立法在特定情形下设置合同解除权，是法的价值最大化的内在要求和必然体现； 此外，法的自由和效率价值更具目的性和终极性，而法的秩序价值是一种不可 过分强调的价值，法对自由和效率价值的追求不应使法在权利义务关系的配置 上出现失衡，从而违反公平正义的基本价值理念。因此，既然自由是一种破坏 性的权利，那么对此种权利应加以限制才能保证权利不被滥用。目前，国内外 对合同解除权制度的研究主要集中在行使程序和后果，而要研究限制法定解除 权的滥用，首先就要对引起滥用法定解除权的原因做系统的分析，本文试图从 分析合同解除制度的基本原理着手，找出造成法定解除权滥用的一系列原因， 并对现行立法进行比较分析，进而对完善我国法定解除权制度提出几点建议。 法定解除权滥用的法律规制研究 一、法定解除制度的基本原理 ( 一) 解除制度的含义 通说认为，合同的解除，是指有效成立的合同因具备法定或约定的解除条 件时，根据具有解除权的一方或双方当事人的意思表示而使合同关系失效的法 律制度。合同的解除直接导致合同权利义务消灭的法律后果。它的特征有以下 几点： 1 以有效成立的合同为前提 合同解除必须建立在有效成立的合同基础上，这里有一个容易理解错误的 地方：合同的效力包括：有效、无效、可撤销和效力待定四种情形。有人就此 认为有效成立的合同就是有效合同，从而认为合同解除必须以有效合同为前提。 其实不然，“有效成立 针对的是缔约阶段，在此，必须要界定清楚合同成立和 合同生效的概念，这二者分属两个不同的法律规则和判断标准。合同成立是一 个事实问题，它的意义在于判断合同是否已经存在；而合同生效应通过适用法 律来判明，它关系到已成立的合同能否取得国家法律认可的效力。所以说有效 成立是合同生效的前提。区分此二者的目的在于阐明部分无效合同对其有效条 款仍得行使合同解除权。而对绝对无效的合同适用合同无效制度来调整。 2 合同解除必须符合的条件 我国合同法规定的合同解除包括法定解除和约定解除。这既是合同解除的 种类也是对行使合同解除权的限制。行使合同解除权必须发生法定或者当事人 约定的情形，否则不得随意解除合同。合同解除权是法律赋予受损害的一方当 事人的一种救济性的权利，任何权利的行使都有限制，否则就会造成权利的滥 用。契约必守是罗马法的一项基本原则，合同解除是对契约必守原则的突破， 因此，对合同解除制度必须严格地加以把握，否则，市场秩序将会受到扰乱， 不利于保护交易安全。 3 行使合同解除权应当遵循特定的方式和程序 合同解除是合同权利义务终止的一种方式。为了促进交易维护市场秩序， 2 二：鎏塞丝堕剑崖盟菱查堕堡 合同法遵守“契约严守”的原则，首先，合同解除必须有行使解除权的行为或 当事人双方的合意。合同法第9 3 条规定合同解除是合同权利义务终止 的一种方式。为了促进交易维护市场秩序，合同法遵守“契约严守”的原则， 首先，合同解除必须有行使解除权的行为或者当事人双方的合意。其次，合同 解除必须符合一定的条件。合同法第9 3 条规定“当事人可以约定一方解除 合同的条件。条件成就时，解除权人可以解除合同”。合同法第4 5 条又规定 “当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”由此看出， 当事人如果是为了解除合同而故意促成条件成就的则应当视为条件未成就，不 得解除合同。再次特定的方式和程序即包括法定的也包括约定的，如合同法 第9 6 条规定除了当事人协商解除合同的，均应当通知对方，合同自通知到达对 方时解除。又如合同法第9 5 条规定了合同解除权行使的期限，期限届满， 当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使 期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。我国合同法没有 规定催告为合同解除的必经程序，这一点不同于英美法，英美法中存在一个缓 冲期，利用催告程序给予合同履行瑕疵方一个补救的时间。最后，法律规定了 特定程序的，应该遵循特别程序的规定。如合同法第9 6 条第二款规定：“法 律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 4 合同解除的效力是使合同关系消灭 目前，学界普遍认为合同解除的效力是使得合同关系消灭。对于解除后的 债务关系该如何处理，一直被学界所争论；换句话说，也就是解除权行使的溯 及力问题。在大陆法系国家，合同解除作为违约制裁的一种制度，为了维护债 权人的利益，基本都肯定合同解除权行使的效力具有溯及力，相关的学说主要 有直接效果说、间接效果说、折衷说和债权关系转换说四种。 笔者认为，合同解除权行使原则上具有溯及既往的效力，但特殊情况下应 允许有例外的存在。首先，合同解除是否有溯及力实质是合同法的公平和效率 价值的冲突、选择问题。合同解除权的行使制度在追求效率价值的同时还要兼 顾合同主体之间的利益均衡。解除权的行使不能过分强调解除权人的利益而不 顾交易成本。造成解除权相对人新的利益损失，最终导致新的不公，进而违背 韩世远：履行障碍法的体系，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 2 1 3 2 4 页。 鲨星壁坠型鲎旦塑鲨堡塑型婴窒 了公平价值。即解除权行使的结果不能对一方过分有利而对另一方过分不利。 其次，此种立法模式兼顾了法律的确定性和灵活性，能充分发挥法的调节 功能，实现合同法的正义价值。 ( 二) 法定解除权的理论基础 随着社会的发展，商品交换日趋复杂，商人所要承担的商业风险也在不断 加大。有时候严守契约反而对交易双方无利，造成社会资源的浪费。例如：因为 卖方迟延给付标的物，而该物的市场价格不停下跌，买方再接受该物已经无利 可图。此种情形下买方解除合同可以把损失减为最少，比要求卖方继续履行更 为有利。因此买方行使法定解除权理所当然。现代市场经济并非古罗马时代简 单的原始交换，对交货时间、品质的要求远远要比古罗马时代高，故而，为了 顺应经济的发展，一种破坏契约严守的原则应运而生。法定解除权是法律对合 同没有继续履行下去的必要时赋予一方当事人强行从合同中解脱出来的一种权 利。解除合同究其实质来说是违约，但这种违约为什么会被法律所允许? 这就 要看是否有一种更大的价值凌驾于契约必守的法的秩序价值之上。以下笔者拟 从价值平衡的角度来探讨构建法定解除权的理论依据。 1 民法基本精神的必然要求 民法是私法，调整的是平等主体之间的法律关系，其核心精神旨在平等、 自由。同时，作为合同法的上位法，民法通则第3 条规定：“当事人在 民事活动中的地位平等。可见，平等原则乃是民法首要的基本原则。平等原则 的体现之一就在于享有权利和承担义务是对等的。在一方不履约达到符合法定 解除权条件的情形下，另一方享有要求继续履行或者解除合同的权利。合同法 第9 6 条也规定了对方当事人对合同解除有异议的，可以请求人民法院或者仲裁 机构确认解除合同效力的异议权。这都是法律赋予当事人双方平等权利和救济 路径的体现。 2 价值平衡的必然要求 我们说合同解除权是一种破坏性的权利，究其实质乃是违约，是对契约必 守原则的突破，此种违约为何为法律所许可，以致明确写入各国法律中，我们 先要究其立法的意旨。合同解除权是法律赋予当事人一方单方解除合同的权利。 在我国合同法中除了定做人的任意解除权以外，其他的解除权均是要 4 二：鎏童坚堕型堕堕茎垒堕堡 受一定条件限制的。法律之所以允许此种权利存在是因为：( 1 ) 合同自由原则 的应有之意。当一方当事人由于不可抗力、情势变更导致无法继续履行合同或 者继续履行对另一方当事人来说没有意义时，双方当事人都有权利行使合同解 除权消灭合同关系。当一方当事人由于根本违约导致无法继续履行合同或者继 续履行对另一方当事人来说没有意义时，一般来说是受损害的对方当事人有权 行使合同解除权使合同关系归于消灭。此为合同双方当事人的自由，是意思自 治的体现。( 2 ) 形式公平向实质公平的转变。契约必守是一种形式上的公平， 有时候严守契约反而会使本已受损害的一方陷入更为不利的局面。从而出现新 的不公，如此的恶性循环不但达不到交易的目的而且会造成社会资源的极大浪 费。民法所追求的公平正义应当是实质的公平，这就要求在严守契约已对一方 不公的情形下，允许一方从契约中解脱出来，给予其救济路径。( 3 ) 三方利益 的平衡性。我国合同法虽然调整的是平等主体之间的民事法律关系，但也 明确规定损害社会公共利益的合同无效，由此可以看出合同法保护的是双 方当事人的利益、社会资源的合理配置及市场秩序，追求的是当事人双方和社 会三方的利益平衡，以实现社会资源的最大化利用，避免因为严守契约造成资 源的浪费。设定法定解除权正式为了达到此一目的。 3 法的目的价值的必然要求 法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施 的宗旨，法的目的价值是整个法的价值体系的基础，具有多元性和有序性，即， 法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低 位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优 先考虑。回“合同严守是为维护正常交易秩序而由合同双方必须遵循的一项基 本准则，所体现的主要是法的秩序价值。严格说来，法律对解除权的设定，本 质上是为了追求法的自由和效率价值。在若干特定情形之下，法律允许当事人 解除合同，比坚持“合同严守”更能实现法的自由和效率的价值，且并不会损 及或过分损及法的秩序价值。特定情形下设定解除权，是法的价值最大化的内 在要求和必然体现；另外，法的自由和效率价值更具目的性和终极性，而法的 秩序价值是一种不可过分强调的价值，法对自由和效率价值的追求不应使法在 张文显法理学，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 6 4 - 3 6 5 页。 法定解除杈滥用的法律规制研究 权利义务关系的配置上出现失衡，从而违反公平正义的基本价值理念。 6 二、法定解除权滥用的原因 二、法定解除权滥用的原因 ( 一) 单方意思表示的随意性 就法定解除权和约定解除权的权利属性而言，属于形成权，形成权的特征 是无论对方是否同意，一经权利人行使就产生该权利的效果。我国合同法 规定了权利人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。 这就决定了法定解除权首先具有单方意思表示的随意性。这是一种授权性或者 说是任意性规范，本着意思自治的原则，享有解除权的一方可以自主决定是让 对方继续履行，承担违约责任；还是做出解除合同的意思表示，让对方承担解 除合同的法律后果。有的学者认为法定解除权包括法定事由解除权和法定任意 解除权。其实“法定任意解除权”这个提法本身就存在着矛盾，既然是“法定 的”又何来的“任意”呢? 再者“任意 就意味着为所欲为，没有任何限制， 这个提法本身就存在着随意性的一面。因此，在任意解除权下更容易造成权利 的滥用。 我国合同法第9 4 条明确规定在有下列情形之一的，当事人可以解除合 同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；( 二) 在履行期限届满之前，当 事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；( - - ) 当事人一方迟 延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；( 四) 当事人一方迟延履行 债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的( 五) 法律规定的其他情形。 虽然法律对其加以了限制，但是规定地过于笼统，造成实践中很多滥用解除权 的现象发生，比如在9 4 条第三款中的“合理期限 究竟有多长? 法律确没有明 确规定，再如合同法规定的定做人任意解除权就更为不解，这完全是一个 不受任何条件限制的解除权。这不能不说是对合同的拘束力的一个很大的挑战。 依法订立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，除当事人协议或者法律 规定合同可以变更或者解除之外，当事人双方必须严守合同，即使在一方违约， 如未造成合同相对方难以实现预期的合同目的的结果，另一方都不应轻易解除 合同。这既是法律的约束也是道德的约束。合同严守是社会经济对合同法基本 7 鲨童堡险壑鲎旦盟造堡塑型亟壅 精神的集中体现，合同是为当事人互相许下承诺，此种承诺应当得到严格地履 行，而不能随意地抛弃，如果允许一方在合同目的能够实现，仅仅基于个人私 利而解除合同，是对社会经济和交易环境的严重破坏。对合同法而言，合同信 守原则乃是基本原则，合同解除是一种例外。如果一方违约及时得到了补救， 合同目的能够实现，那么另一方就不应解除合同，而只能享有违约损害赔偿权。 合同法的规范功能一为保护功能，即保护当事人的合法权益，当一方根本违约 或者发生不可抗力致使合同目的无法实现时，应当允许当事人解除合同，将损 失降到最小；另一个功能为鼓励交易功能，即鼓励当事人所从事的自愿交易行 为的功能，而解除权的行使使得当事人订立的合同中途流产，无疑会影响市场 交易，造成交易的不稳定，这不是为法律所提倡的行为。因此，不论是不可抗 力、根本违约、还是情势变更，只有在继续履行合同达不到当事人的预期时始 得解除合同。这应该是法院判断是否确认合同解除权的一个标准。 ( - - ) 法律规定的概括性 合同解除权以一定的法律事实( 合同一方违约) 为根据，以法律对该事由 的确认为前提。客观事实与法律确认是解除权之得以享有和行使的必备条件； 只有被法律明确加以认定的特定事由才能引起合同解除。立法对解除事由的规 定既是权利的授与，也是对权利行使的限制。在规定的形式上，立法面临两难 的选择：一是具体列举可解除合同的事由，但受制于文字的局限性而难于包罗 一切情形；二是采取抽象概括的形式，又难以避免解除权之滥用。基此，“构建 合同法定解除事由，应兼顾具体性与灵活性，一方面仿用德国民法典以违约行 为形态具体规定可解除事由，便于常态下判断和适用；另一方面在具体规定的 基础上，设立一个相对模糊的弹性条款，并在其内涵中明示一定的条件，既弥 补具体之缺失，又克服概括之疏松。”我国合同法明确规定了只有符合五 种情形时，当事人才可以行使法定解除权解除合同。这不同于约定解除和协议 解除。约定解除只要当事人约定的解除权行使的条件成就时就可以行使解除权 解除合同；协议解除是当事人另立一个解除合同的协议，以新协议来确认原来 的合同解除。解除事由是法定解除权的核心，对于行使法定解除权的事由既有 各种合同共通的事由，也有各种合同各自的事由，对于法定解除权行使事由的 曹诗权：合同法定解除的事由探讨h t t p ：w w w 1 a w l i b c o m 1 w i w _ _ v i e w a s p ? n o = 4 3 3 & p a g e = 2 8 三：鎏重鳖坠丛鲎旦塑堕囝 内涵，很多的学者认为是对单方解除权随意性的一种限制，笔者认为此说法不 全面。首先，就法定解除权的权利属性来说，是基于相对人严重违约时设定的 一种法律救济途径。立法的本意是保护法定解除权人，而不是限制；其次，在 产生解除合同的法律后果之后，发生恢复原状等复杂的法律问题，法律在处理 这些问题时采取的是平等保护的原则，而无限制任何一方的问题；再次，法定 解除权的行使事由是法定解除权本身的一种制度规范模式，这与限制是两个不 同的概念，不可相互混淆。基于法律文化背景的差异，法定解除权的行使事由 在各国的法律中有着不同的体现，我国三部合同法也对解除事由的规定内容和 方式都不相同。但从国际和国内立法实践来看，法定解除权的行使事由可概括 为两大类型：一为客观事件，主要包括不可抗力、情事变更；二为( 根本) 违 约行为，包括预期根本违约和实际根本违约。由于对解除权行使事由的规定过 于笼统，这就给滥用权利留下了空间。比如，合同法将不可抗力作为法定解 除权的行使事由之一，同时用合同目的落空来规范不可抗力阻碍合同实现的程 度有其合理性，但遗憾的是，合同法并未对合同目的做出明确的界定，这在 一定程度上影响了法律适用的准确性和稳定性。而“合同目的”在合同法 中具有特定的法律意义：在订立合同时，合同目的的性质决定了合同效力的有 无；在履行合同时，能否实现合同目的影响了解除权的行使与否；并且准确界 定合同目的对区分根本违约和重大误解起了根本性的作用，对合同法第9 4 条的理解和实践中的操作意义重大。因此，合同法对合同目的做出明确的界 定至关重要。 ( 三) 三方利益衡量的不公 “一个有效的合同，其解除无不涉及三方利益即违约方、非违约方的利益 及市场交易秩序和资源配置的社会利益。人们通常只注意到合同因一方违约而 解除，是为了补救非违约方而使违约方承担不利后果，但实际上，非违约方的 合同利益和合同所牵引的有效配置资源、促进交易的社会利益也受到一定的损 害，只是在不同情形下其程度表现不同而已。尤其在发生不可抗力导致合同目 的落空的场合，当事人双方预期利益无法实现，资源无法得到合理的配置，是 合同当事人双方、社会共同的损失。所以，立法在赋予当事人合同解除权的同 时，不能仅停留于对非违约方的利益保护，必须从合同的价值目标出发，兼顾 9 鎏室塑险壑鲨旦丝婆堡塑型婴塞 三方利益的衡平。从法经济学的角度看，合同解除的价值在于“在解除权人和 解除权制度中所体现出来的合同解除的积极意义或有用性”可以看出，合同解 除是一个介于解除权人和解除权制度之间的关系范畴。法律设置合同解除权制 度不仅仅是保护合同当事人，在发生解除事由时提供一条救济途径，也是为了 在当事人双方和市场交易秩序之间寻求平衡点，这才能体现出合同解除权制度 的合理性。合同解除的价值就在于享有权利的人和制度之间的平衡和协调。例 如有这样一个案例：甲公司和已公司签订合同，约定由甲公司在己公司指定的 土地上种植梧桐树，双方对树木的数量、价款、规格、成活率、养护要求均做 了约定，后乙方发现甲方所种的树并非从甲方的园林中提取树种，而是从杭州 一家园林公司提取，另外树木的胸径和分叉数也与合同约定的有偏差，双方协 商未果，乙方诉至法院要求解除合同，由甲方迁移树木恢复土地原状。法院认 为按照合同法第9 4 条第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约 行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。 罾而在此案例中，甲方的 履行行为存在瑕疵，由于树木刚栽种，成活率和养护效果无从谈起，所以甲方 虽违约，但是未至合同目的不能实现，并且若解除合同，树木栽种已经完成， 迁移成本过大，恢复原状对被告和社会带来的损失远远超过了给原告带来的损 失，因此，从节约社会成本的角度出发，原告只能要求被告承担违约责任，而 不能要求解除合同。从此案例中可以看出，法院在裁判解除权的案件时，要综 合考虑当事人双方和社会成本三个方面的因素，在其中寻求一个平衡点，将损 失减为最低，因为合同法既要保证交易安全，也要促进交易效率。 ( 四) 法定解除权的性质存在争议 对于合同解除权性质的认识，存在许多不同的观点，下面介绍最具代表性 的两种观点： 1 法定解除权是一种违约责任形式 在法国有学者认为：“合同的解除实质上是一种合同责任形式。”我国许多 学者也认为合同解除是对违约方的一种惩罚，是在一方违约时所要承担的一种 合同责任。“合同责任”这个概念只在大陆法系中被引用，英美法系中没有“合 张诺诺：合同解除的价值目标，黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 1 0 年第3 期。 尹田：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版第3 4 9 页。 l o 三：鎏童坚堕壑鲨旦盟堕垦 同责任”这个概念，而使用“违约救济 这个概念。在大陆法系中“合同责任” 通常指的是违反合同义务所要承担的违约责任。由此可以看出大陆法系的立法 者构建合同责任体系的基点在于使违约者受到应有的惩罚，或者说是一种制裁， 这一点严格遵循了罗马法的契约必守精神，