（民商法学专业论文）物权行为理论若干问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容提要 标的物所有权的转移，除债权合同外，还须有一个独立的物权行为，学说上称为分 离原则：物权行为的效力不为其原因行为( 债权行为) 所左右，债权行为虽不成立、不 生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动的法律效果，学说 上称为物权行为的无因性。德国法学的抽象性和严密性的象征之一，是以分离原则和无 因原则确立的物权行为制度。国内学术界有关物权行为理论的争论由来已久，形成二种 截然不同的观点。本文通过对物权行为理论的历史的、比较的研究，认为：物权行为与 债权行为作为两种法律行为形态，在内部构造的意思表示上存在本质上的不同，物权行 为中的意思表示旨在发生物权法上的法律效果，债权行为中的意思表示旨在发生债权法 上的法律效果。同时，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响。物权 行为制度的意义能够合理解释日常生活或者交易中出现的事件，符合物权和债权的区分 以及物权法和债权法的区分，其实践意义就是根据不同的意思表示，导致不同行为发生 不同的法律效果，从而解决实践中出现的有关物权变动的诸多不合理现象。 全文包括以下三个部分内容： 第一部分物权行为理论的构成。物权行为理论虽早在十八世纪就己提出，并早已 为日本、台湾学者所引入但在大陆，2 0 世纪9 0 年代中这前毕业的法科学生基本上都 未系统地学河过物权法1 ，更不要说物权行为理论了。本部分主要介绍作为物权行为基础 的负担行为和处分行为的概念及作为物权行为理论内容的三个原则：区分原则、形式主 - 义原则、抽象原则。 第二部分我国关于物权行为的制度和理论。有的学者认为我国现行法律并不存在 物权行为，本文认为，由于我国民法与德国民法、台湾地区民法的渊源，我国民法存在 着独立的物权行为以及物权行为的抽象原则( 即使是立法者无意识的结果) 。 第三部分我胃应采纳物权行为理论。本部分认为，采纳物权行为理论是我国历史 选择的必然：独立的物权行为是客观存在的：承认物权行为的无因性更有利于实现公平 和公正。 关键词 ：物权行为、无因性、处分行为、物权立法 物权法 ，刘保玉著上海人民出版社。2 3 年7 月第一版前言 、 押一切文，一 ，、， 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ea s s i g n m e n to ft i t l eo ft h es u b j e c tm a t t e rn e e d sa r ti n d e p e n d e n tj u r i s t i ca c to f r e a l r i g h t ( j u r i s t i ca c to fr i g h ti nr e m ) b e s i d e st h ec o n t r a c t 姗c r e d i t i t i sc a l l e dt h ep r i n c i p l eo f t h ei n d e p e n d e n c eo f j u r i s t i ca c to f r i g h ti nr c m t h ec a u s ea c t ( t h ec o n t r a c t f o rc r e d i t ) h a sn o i n f l u e n c eo nt h ee f f e c t o f j u r i s t i ca c to f r e a lr i g h t e v e ni f t h ec a n c e l l a t i o n ，t h ei n v a l i d i t y o f t h ec r e d i t o r sc o n t r a c th a sn or e l a t i o nt ot h er e s u l tt h ej u r i s t i ca c to fr e a lr i g h tt h a tt h ec h a n g e o f t h er e a lr i g h t t h el e g a ls y s t e mf o u n d e do nt h ep r i n c i p l eo f t l l ei n d e p e n d e n c eo f j u r i s t i ca c t o f r i g h ti nr e m i sas y m b o lo ft h eg e r m a n ys c i e n c eo fl a w t h e r ea r et w oc o m p l e t ed i f f e r e n t s t a n d p o i n t sn o w i nd o m e s t i cs c i e n c eo fl a w o nt h eo n eh a n d , s o m es c h o l a r sc o n s i d e rt h a tt h e t h e o r yi sn o ts u i t a b l et ot h ep r a t i c 七a n do u rc o u n t r y c h i n as h o u l dn o ta c c e p ti t o nt h eo t h e r h a n d ，m a n ys c h o l a r ss t a n do n t h a tt h et h e o r yi sag r e a tc o n t r i b u t et ot h ed e v e l o p m e n to f t h e l a wr e l a t i n gt or i g h t so v e rt l l 岫a n dt h ew h o l ec i v i ll a w t h ed i s c o v e ro f t h ed e c l a r a t i o no f w i l lo nt h er e a lr i g h tc o n s u m m a t et h et h e o r yo ft h el c g a lr e l a t i o n t h ea u t h o rt r i e st op r o v e t h a tt h ej u r i s t i ca c to fr e a lr i g h ta n dt h ej u r i s t i ca c to fc r e d i t o ra r cc o n s t i t u t i o n a l l yd i f f e r e n t i t i si m p o r t a n tt oe x p l a i nt h er e a l 1 i f ee v e n t s t h es i g n i f i c a n c eo f t h et h e o r yi st h a tw e c a nf i n da s o l u t i o nt ot h eu n r e a s o n a b l e l e g a lp h e n o m e n a t h ea r t i c l ei n c l u d e st h r e e p a r t s ： f i r s t ：t h em a i ni d e aa b o u tt h et h e o r yo ft h e j u r i s t i ca c to fr i g h ti nr e m t h ep r i n c i p l e s o f a b s t r a k t i o n s p r i n z i pa n dt r e n n u n g s p r i n z i p s e c o n d ：t h e t h e o r y a n dl a w s y s t e m o f j u r i s t i ca c to f r e a lf i g h ti nc h i n a t h i r d ：t h et h e o r yo f j u r i s t i ca c to fr i g h ti n 舢c o n d u c e st oe q u i t ya n dj u s t i c e c h i n a s h o u l da d o p tt h et h e o r ya n dc o n s t i t u t eac i v i ll e g a ls y s t e mo n t h et h e o r y k e y w o r d s ： j u r i s t i ca c to fr e a lr i g h t n o n - c a n s e d i s p o s i t i v ea c t l e g i s l a t i o no fp r o p e r t y 2 飞 矿u ，j b 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：圣臣：堑日期：塑：! ：! ! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：墨：! ：堑导师签名： 1 日期：唑! ：兰 山东大学硕士学位论文 一、引言 在物权变动的法律事实中，最重要的是法律行为。物权如何依法律行为而发生变动， 系立法政策的重大课题。物权法正在制定之中，根据我国目前立法部门、司法部门以及 法学理论界普遍认可的物权法知识，我国未来的物权法应采纳德国民法典物权编的立法 模式，但是，对于是否应采纳作为德国物权法中的重要组成部分的物权行为理论及物 权区分原则，学者多有争论。对物权行为理论的具体涵义的表述，也是各不相同。萨维 尼创立之物权行为理论，不仅对德国民法典产生了重大影响，而且波及到继受德国 法律传统的国家和地区。通说认为，我国台湾民法奉行物权行为理论，瑞士民法典 是否承认物权行为理论也一直处于争论之中。日本本未采纳该理论，但一直有学者致 力于通过它重新解释与改造日本民法典，并引发了热烈的讨论。我国学者也深刻地 认识到，是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，对这一理论的探讨， 不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水 平。正是基于这样的认识，特别是在物权法的制定已经提上议事日程的情况下，伴随着 学者们与日俱增的时代紧迫感和责任感，我国法学界对物权行为的理论探讨中已经涌现 出不少高水准的学术成果。通过综合运用历史的、比较的、系统化等多种研究方法，对 物权行为理论的起源、制度构成、存在价值、发展趋势等都作出了一定的分析与研究。 而为了给我国正在制定的物权法提供科学的选择方案，学者论述在最后一般均聚焦于我 国民法是否承认物权行为以及我国未来民法应否承认物权行为这两个f 司题上，对这两个 问题的不同回答形成了物权行为理论研究的两大直接对立的阵营。，形成了两种截然不 同的观点。一种观点认为，物权行为理论脱离生活实际，尽管被德国立法和实务所采纳， 但并不符合我国的实际情况。“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂 了原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化的偏好， 严重歪曲了我现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的”。 此种观点以学者王利明为代表；另一种观点则认为，物权行为理论的提出，对物权法以 及整个民法的发展都作出了极大的贡献，物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论 最终臻于完善，物权行为理论的形式主义原则，是惟一能够最终科学支持物权公示原则 。参见论物权法孙宪忠著。北京：法律出版杜，2 0 0 1 年1 07 1 第1 艋第1 3 0 页 。物权行为理论：事实、价值与体系建构孙鹏j 人本 圭律评论2 0 0 1 年卷第二辑。 山东大学硕士学位论文 的理论，物权法之外的处分权力的行为，也必须借助于物权行为理论予以说明。从对当 代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法、并完满地解决物权变 动的一切问题的科学理论，就是物权行为理论。由于国内某些学者不能准确的表达这一 理论的本来意义，该原则的法律承认在我国才出现了问题。此种观点以学者孙宪忠为代 表。不论物权行为理论应采纳与否，对该理论进行进一步的讨论研究是非常重要的。作 者作为一名基层法院的法官，在审判实践中多次遇到诸如无权处分合同效力之类的问 题，依国内传统理论，往往难以解释，殊难下判，但接触物权行为理论后，感觉如庖丁 解牛，由此深感物权行为理论之科学性。本文拟从物权行为的理论基础、立法比较、实 践应用几方面进行探讨，求教于大方，限于学力，不当之处，敬请指正。 二、物权行为理论的构成 国内( 含我国台湾地区) 通说认为，物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其 1 8 4 0 年出版的现代罗马法体系一书中提出的。王利明教授认为，实际上，物权行为 制度最早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付要求当事人一方以转移所有权的意 思，移交物件于另一方，才能转移所有权这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成 产生了重大影响，萨维尼正是在总结和阐释罗马制度的基础上创立了物权行为理论，并 对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响。 ( 一) 负担行为与处分行为 物权区分原则在我国大陆最早由学者孙宪忠提出并加以详细讨论，其成果表现是发 表于法学研究1 9 9 9 年第5 期上的论文论物权变动的原因与结果的区分原则。在 该文中，区分原则的界定是“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与 物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一 原则来源于德国民法，即德国法中的佃e n n i i n g s p r i n z i p ，或称分离原则”。要了解 这一原则，就必须了解德国民法理论中的负担行为和处分行为以及它们之间的区分。圆区 分原则的法理基础，是请求权与支配权的区分、负担行为与处分行为的区分、债权关系 变动与物权关系变动的区分。 请求权与支配权的区分，已为国内学者接受，本文不再 。物权法论( 修订版) 王利明著北京：中翻政法大学出版社2 0 0 3 年7 月修订版第1 3 i 页。 。物权法典型判例研究，常鹏翱编著。北京：人民法院出版社。2 0 0 2 年1 1 月第1 版第4 页。 。中国物权法总论，孙宪忠著。北京：法律出版杜，2 0 0 3 年6 月第一版，第1 6 3 1 6 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 讨论。负担行为与处分的行为的划分，是根据法律行为的效果而对法律行为所作的一种 分类。 正如王泽鉴先生所言：“现行民法系以权利与法律行为为核心概念， 而建立其体系结构。法律行为最重的分类是负担行为及处分行为，二者贯穿整 部民法，可称为民法的任督二脉，必须打通，始能进入民法的殿堂”。国 负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。 就是民事主体向一个或者多个相对人承担某种作为或者不为某种作为的义务的法律行 为。负担行为包括单独行为( 如捐助行为) 和契约( 如买卖、使用借贷等) ，其主要特 征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，如物之出卖人负有交付其物于买受 人，并使其取得该物所有权之义务；权利之出卖人，负有使买受人取得其权利之义务， 如果其权利而得占有一定之物者，并负交付其物之义务。买受人对于出卖人，负交付约 定价金及受领标的物的义务。 处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行 为和准物权行为。物权行为，指发生物权法效果的行为，有为单独行为( 如所有权的抛 弃) ，有为契约( 如所有权的转移、抵押权的设定) 。准物权行为，指以债权或无体财产 权作为标的之处分行为，如债权或著作权的让与、债务的免除。o 有的学者将负担行为 与处人行为的区别简单的总结为：负担行为是产生请求权的法律行为，而处分行为是产 生支配权变动的行为，固应该说是比较准确的。移转所有权和取得其他物权，不仅需要 出让人同意，受让也必须同意。因此必须存在合同，也就是学者所称的物权合意。相反， 在所有权和其他物权的抛弃以及债务免除中，只存在一个单方的法律行为，它的意思要 件是权利人单方面的抛弃表示。物权合意和单方抛弃表示都不对任何人产生负担，而是 直接产生所有权或者其他物权的取得和丧失。因此，处分行为和负担行为是相反的。有 效处分行为的特征是，处分行为不需要其他的执行行为的配合就直接地对一项权利转 让、设定负担、变更内容或者消灭；而负担行为仅仅产生负担和请求权，不对现存权利 发生直接影响。例如，通过买卖合同，出卖人仅仅负有移转所有权的义务，只要他不履 行这一义务，他就仍然是出卖之物的所有权人。他必须通过物权合意和转移占有这种处 分行为来履行其承担的所有权移转之义务。在德国法中，买卖和移转所有权因而是两种 。法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，王泽鉴著。北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 1 年7 月第1 版，第 3 2 1 页 。民法物权第一册，通则所有权，王泽鉴著北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 0 月第1 版，第7 9 一页。 。中国物权法总论 ，孙宪忠著北京t 法律出版牡2 0 0 3 年6 月第一版，第1 6 4 页 3 山东大学硕士学位论文 合同：作为债法上负担行为的买卖合同和作为处分行为的物权合意。 负担行为与处分行为的主要不同有三：( 1 ) 关于处分行为，适用标的物特定主义， 即物权行为或准物权行为至迟于其生效时，其标的物须属特定，并须就一个标的物作成 一个物权行为或准物权行为。反之，负担行为则不受此限。( 2 ) 有效的处分行为，以处 分人有处分权要件。无处分权而处分权利标的物者，为无权处分，效力未定。反之，于 负担行为，则不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，其买卖契约仍为有效。( 3 ) 关于物权行为，采公示原则，即物权变动，须有一足由外界可以辩认的征象，以维护交 易安全，避免使第三人遭不测损害。在不动产，须为登记，在动产则以交付( 移转占有) 为必要。由于物权的存在及变动有可由外界查悉的征象，纵令其征象与实质的权利不符， 其信赖此项征象者，应受保护，因而产生善意取得制度。至于债权让与，民法未设善意 取得制度。关于债权行为与物权行为的适用关系，可分四种情形而言：l 、债权行为与 物权行为均属有效成立时，买受人依物权行为取得买卖标的物所有权，而以债权行为为 保有所有权的法律上原因。2 、债权行为与物权行为均属不成立、无效或被撤销时，买 受人不能依物权行为取得标的物所有权，并欠缺占有的本权，出卖人得请求返还其物。 3 、债权行为有效成立，物权行为不成立、被撤销、或无效时，买受人虽不能依物权行 为取得标的物所有权，但占有标的物系以买卖契约上的债权为本权，出卖人不得请求返 还其物，买受人得请求出卖人履行买卖契约上的给付义务。4 、债权行为不成立、无效 或被撤销，而物权行为本身有效成立时，物权行为不受其原因行为( 债权行为) 的影响， 买受人仍能依物权行为取得买卖标的物所有权，但因原因行为不存在，欠缺法律上原因， 应成立不当得利，负返还其所受利益( 买卖标的所有权) 的义务。 ( 二) 物权行为理论的内容 德国民法中的物权行为理论是我国台湾民法理论的基础，而后者在最初甚至于现今 仍然是我国学界认识物权行为理论的主要途径。在现代德国法学中，法学家们一般把物 权行为理论的内容概括为三个原则：区分原则、形式主义原则、抽象性原则。 l 、区分原则 区分原则，指物以的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。这一原则的 含义，是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物 。法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，王泽鉴著北京t 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年7 月第l 版第 3 2 2 - 3 2 4 页。 4 山东大学硕士学位论文 权意思加以确定。 2 、形式主义原则 指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根 据德国法学的通说，这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付，但是 因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付行为之外也可能有物权的独立 意思。比如德国民法典8 7 3 第2 款规定，在不动产物权的变动中，也可以依据当事 人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发的登记许可证等行为，确定 当事人之间的物权独立意思，换句话说，这些行为也可以作为独立物权意思表示方式。 3 、抽象原则 抽象原则的意思是，第一，负担行为和处分行为相分离，即这是两种不同的法律行 为，它们的订立和效力都要分别考察。第二，为什么进行处分行为的法律原因不在处分 行为本身，而是包含在负担行为中。处分行为是抽象的，即没有原因，因而它可以用来 履行各种( 目的) 原因的负担行为。所有权移转作为抽象的处分行为可以用于各种原因， 不单用来履行买卖合同而且用于履行赠与合同。由于负担行为和处分行为相互分离，一 个行为的效力不影响另一个行为的效力。不过，根据无效的负担行为，有效转移的所有 权可以依据给付性不当得利要求返还，因为给付是基于无效的负担行为完成的，没有法 律原因。反之，如果买卖合同有效，而物权移转行为无效，买受人则可以根据买卖合同 中出卖人的义务要求其进行有效的所有权转移，来履行合同。如果买卖合同和物权转移 都无效，买受人就不能要求移转所有权，而出卖人可以要求买受人返还占有。此外，出 卖人还享有给付性不当得利的返还请求权，但是该请求权不能要求返还所有权，而只能 要求返还占有。 请看如下案例：王某卖给李某手表三只( 设李某为善意) ，其中手表a 为王某所有， 手表b 为丁某托王某保管，手表c 为张某遗失后被王某所拾得。那么王某和李某的买卖 行为是否有效? 三只手表的所有权是否转移? 如果依物权行为理论，王某将三只手表出售给善意的李某，买卖合同是有效的，对 于手表a ，由于王某有处分权，李某依物权行为取得所有权。对手表b ，王某属于无权 处分，其物权行为效力未定，李某因善意受让取得其所有权。我国台湾地区学者将物权 行为的特征一般概括为物权行为的独立性和物权行为的无因性。同时认为，“物权行为 。中国物权法总论孙宪忠著。北京：法律出版杜，2 0 0 3 年6 月第一舨，第2 6 6 2 6 7 页。 。参见物权法， 德) 曼弗雷德沃尔夫著。北京：法律出版社。2 0 0 2 年9 月第一版，第2 0 3 2 0 4 页 山东大学硕士学位论文 有因或无因的理论，是民法上最难了解的基本问题”。1 、独立性。物权行为与债权行 为相互分离，独立于债权行为之外，此谓之物权行为之独立性；2 、无因性。由于物权 行为具有独立性，系独立于债权行为之外，于是产生债权行为是否会左右物权行为效力 的问题。无因性指物权行为的效力不为其原因行为( 债权行为) 所左右，债权行为虽 不成立、不生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响。仍发生物权变动的法律 效果。并强调，物权行为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提，如果物 权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效，则根本不发生无因的问题。有的学者认 为，台湾民法学说中的物权行为理论表述不完整，台湾民法学说中所讲到的物权行为独 立性对应的是分离原则，物权行为无因性对应的是抽象原则，但形式主义原则没有被放 置于物权行为理论体系中进行表述。形式主义原则给当事人的物权意思表示设置了载 体，表征了物权行为的客观存在，同时也推演出来了物权公示原则。尽管台湾民法承认 物权公示原则，但是有关物权公示原则的理论基础问题，却不能从物权行为理论中直接 取得答案，这无疑隔离了物权行为理论与物权公示原则之间的内在联系。我认为，以 上概括具有简单的特点，符合我国的语言习惯，但是并不利于学习和理解物权行为理论， 同时也极易使人望文生义，产生误解，妨碍了物权行为理论在我国的发展。因此，我认 为，应重新检讨物权行为的独立性和物权行为的无因性之说法，寻求更为科学、更为全 面的理论概括。但因我国内此说法已较为普遍，各种讨论亦以其为中心展开，故作者仍 沿用之，以便讨论。 三、我国关于物权行为的制度和理论 ( 一) 我国民法没有使用物权行为的概念，但是承认了物权行为的存在。 对于我国现行民事立法中是否存在物权行为的问题，学者之间有不同的观点。这主 要集中在对我国民法通则关于动产移转及其他有关不动产物权移转的立法之有关条文 作如何解释的问题上。 我国民法通则没有使用物权行为概念，对于我国是否承认物权行为，学理存在 不同见解。有的学者认为，我国( 应是仅指我国大陆地区，下同) 并未承认物权行为的 。( 民法钫权第一册通则所有权王泽鉴著北京：中国政法大学出版社t 2 0 0 1 年1 0 月第1 敝，第8 6 页 。民法物权论谢在全著。北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 9 年1 月第l 版，第7 0 7 l 页一 。物权法典型判例研究，常鹏翱编著。北京：人民法院出版社。2 0 0 2 年1 1 月第l 版- 第1 3 页 6 山东大学硕士学位论文 存在，现行立法对交付、登记等物权变动要件的规定，主要是出于公示的要求，不能将 其作为物权行为存在的依据。同时认为，在我国司法实践中，并未承认物权行为的无因 性。也有的学者认为，分离原则的建立不但符合物为排他权而债权为请求权的基本法 理，而且被告民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的 不同法律责任的行之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国 现行不动产也基本上遵守了这一原则。我认为，否认我国立法与司法实践中存在物权行 为理论的观点是站不住脚的，我国的立法与司法实践已采用了物权行为理论。正如王泽 鉴指出，“民法典并不是教科书。民法不能设一条规定，表示本法除债权行为外，尚 承认物权行为”。因此，分析我国民法是否承认物权行为，需要对法律规范进行分析、 解释。 先看物权行为理论的代表国家德国和台湾地区的法律规定。德国民法典第873 条 第1 款规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设定一项物权以及转主该项物权 或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变 更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第二款规定：“尚 未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明，或者该意思表示已经提交给不动产 登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相地人时，也同样具有约束力。” 第875 条、第89l 条、第928 条对登记的效力作出了规定，明确不动产的权利取 得、转让、放弃、废除都必须经过登记。否则不发生效力，载明“在土地登记簿中为了某 人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利”。“土地登记簿中注销一项权利的，应推定 该项权利不存在”( 第89l 条) 。该民法典第929 条又对动产所有权的取得和丧失作 出规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成 立合意。受让入已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可”。台湾地区民法第7 5 8 条规 定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。” 其民法物权编修正案修改民法第7 5 8 条的规定为：“不动产物权，依法律行为而取得、 设定、丧失及变更者，非经登记，不生效。前项登记，应依当事人之书面为之。” 比较我国以往的民事立法和司法实践，不难看出我国实际上采用了物权行为的理论 的许多做法，只是文字表述上有所不同。例如：( 1 ) 早在土改确权时就采用了公示原 则，在发放土地证前，农会对每户农民的土地、房屋都要进行张榜公布，核对无误后再填 。 物权法论( 修订版) ，王利明著，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年7 月修订版，第1 4 4 页。 山东大学硕士学位论文 发土地证，土地证上所确认的土地面积、房屋间数和四至均为产权凭证。所以最高人民 法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中明确规定：“有关土改遗留房屋 确权纠纷，一般应以土改时确定的产权为准”。( 2 ) 1 983 年国务院发布的城市私 有房屋管理条例第6 条、第9 条都规定：“房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房 屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”。( 3 ) 1 986 年修正后 的中华人民共和国土地管理法第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办 理土地变更登记手续”第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任 何单位和个人不得侵犯”。中华人民共和国土地管理法实施条例也作了类似的规定。 ( 4 ) 1990 年实旄的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第l6 条规定：“土地使用者在支付全部土地使用出让金后，应当依照规定办理登记，领 取土地使用证，取得土地使用权”。第25 条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附 着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记”( 5 ) 1 9 94 年通过的中华人民共和 国城市房地产管理法第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上 地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记”。第六十一条又规定：“房地产抵押时， 应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记”，“因处分抵押房地产而取得土地 使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记”。( 6 ) 1 995 年实施的中 华人民共和国担保法第四十一条规定：“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的， 应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效”。( 7 ) 合同法第四十四条第二款也 明确规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”。( 8 ) 最高人民法院的一系列司法解释也非常注重保护不动产登记的效力。如l 990 年2 月 l7 目( 89 ) 民他字第50 号关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔 的复函指出：“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议，未办理产 权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”( 9 ) 2 0 0 3 年6 月1 日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问 题的解释第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记 备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第二款又规定，当事人约定以办理登 记备案手为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务， 对立接受的除外。第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房 买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由请求确认出卖人与第三人订立 的商品房买卖合同无效的，应予支持。”( 9 ) 建设部城市房地产转让管理规定第七 山东大学硕士学位论文 条规定：房地产转让当事人在房地产转让合同签订后9 0 日内持房地产权属证书、当事 人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申 报成交价格。( 1 0 ) 城市房屋权属登记管理办法第十七条规定：“因房屋买卖、交换、 赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应 当自事实发生之日起9 0 日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属 证书以及相关的合同、协议、证明等文件。” 另外，1987 年实施的中华人民共和国民法通则第七十二条第二款规定：“按 照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定 或者当事人另有约定的除外”。最高法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见第85 条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持，财产 所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行”。 第128 条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物交付为准。赠与房屋如根据书面 赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立：未办理过户手续，但赠与人根据书 面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用房屋的，可以认 定赠与有效，但应令其补办过户手续”。1 9 84 年8 月30 日最高人民法院关于贯彻 执行民事政策法律若干问题的意见第56 条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方 已交付了房款，并实际使用管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的， 应认为买卖有效，但应着其补办房屋买卖手续”。( 4 ) 合同法第一百三十三条规定：“标 的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 由此可见，根据我国现行的法律、法规及司法解释，我们采取了生效要件主义，即交 付具有以下效力：一是所有权、使用权转移的根据，它主要是指动产，也包括特定情况下 的不动产：二是占有人享有权利的推定效力除法律另有规定和当事人约定外，谁占有标 的物，就可推定其享有权利，即原占有人随交付的法律行为而丧失标的物的权利：三是对 抗第三人的效力，当出让人将标的物交付给受让人后，受让人可以对任何第三人主张权 利进行抗辩：四是善意保护的效力，当受让人有偿取得标的物后，即取得标的物的所有权， 不因原因条件的无效或被撤销而丧失所有权。 对于我国民法通则第7 2 条是否承认物权行为理论，我国学理上有两种截然不同的 解释：一种观点认为，我国民法通则不自觉地承认了物权行为，因为其规定符合物权行 为理论。另一种观点认为，我国民法通则第7 2 条的规定并没有承认物权行为理论。在 这场争论中，否定说占有主导地位。否定说的主要理由是：民法通则第7 2 条所指的“合 山东大学硕士学位论文 同”是指债权合同，包括买卖合同、互易合同及赠与合同等，法律不要求在债权合同之 外另有移转所有权的合意即物权行为，是以所有权移转是债权行为及其他合法方式的当 然结果，但要求以交付作为生效要件。在立法主义上，非采德国民法之物权合意主义， 也不是采取法国、日本民法上的纯粹意思主义，而是采取意思主义与交付主义相结合。 ( 二) 关于民法通则第7 2 条 对民法通则第7 2 条的争论主要集中在如何理解“交付”，“交付”究竟是一个单纯 的作为公示形式的事实，还是一个包括所有权移转的意思合意在内的行为? 我们不能不 提出这样一个问题：如果不承认物权行为，为什么不像法国民法典和日本民法典规定在 债权契约成立时，买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢? 这显然说明 要发生物权的移转仅有债权契约是不够的，在此之外尚需“交付”。那么“交付”是什 么昵? 萨维尼正是从这里发现物权行为的。因为，在罗马法上，所有权的移转必须遵循严 格的形式，无论动产还是不动产，如果仅有当事人单纯的债权合意，则所有权根本不发 生移转。在罗马法的历史上，起初存在的为要式买卖和法庭让与两种方式。自优士丁尼 以后，所有权移转的程序逐渐简化，但占有的移转却成为代替两种交易方式的新的交易 制度。按照这种制度，当事人双方的单纯的债权合意仅仅发生债权关系，而不发生物权 移转的效力。要发生所有权的移转必须有转移占有的交付行为。这就是所谓“经由交付 与取得时效可使物的所有权发生移转，而基于单纯的含意则不能有此效力”的罗马法物 权变动的原则。历史法学派在英国的代表人物梅因在考察罗马法的发展时，也得出了这 样的结论：契约创设债权，让与移转财产所有权国，亦即，没有交付就没有所有权的移 转。那么，“交付”是什么呢? 萨维尼认为，“交付”是一个真正的契约，它具备契 约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示。由此可 见，按照萨维尼的观点，并不要求在“交付”之外还存在一个关于所有权移转的合意， 这个所谓的合意就包括在“交付”之中。萨维尼正是从“交付”中推定出物权移转的合 意的，否则，我们就不能理解萨维尼所说的“交付是一个真正的契约”这句话的正确含 义。所以，在界定物权行为的概念时。将物权合意与交付分开论述是不符合物权行为本 意的。也极易给反对者以口实：既然交付仅仅是形式，那么物权契约可以利用这一形式， 。 英 梅因t 古代法，沈景一译北京t 商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 7 8 页。 。 德 k 茨威格特、h 克茨：比较法总论 第1 5 章抽象物权契约+ 理论一德意志法系的特征t 孙宪忠译，载 于外国法译评 1 9 9 5 年第z 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 债权契约也可利用这种形式，于是，有人在总结各国立法例的时候就将法国民法典概括 为“意思主义”；将德国民法典概括为“物权形式主义”；将瑞士法等概括为“债权形 式主义”。但在我看来，这种所谓“形式主义”的“形式”根本不能与意思表示脱离而 独立存在，“交付”本身就是一个含有意思表示的完整的物权行为，又兼有公示的作用。 我国有的学者也看到了这一点，认为所谓物权行为的独立性，是说物权行为与债权行为 完全分立，独立存在。例如，交付与交付中所包含的转移所有权的合意与作为债权契约 的买卖契约分离。故有的学者认为“是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是 否采取以登记或交付作为物权变动的生效要件的形式主义并无必然联系”的观点是 值得商榷的。 另外，从逻辑上看，以德国民法典为代表的立法主义承认物权行为理论，以法国为 代表的立法主义否认物权行为理论，而第三种是什么呢? 只能说是既承认又不完全承认 或既否认又不完全否认，但还是部分地承认了物权行为理论。我国既不是德国式的，也 不是法国式的，那就只能是第三种了，即瑞士民法的方式。 有学者认为，我国并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动要 件的规定类似于瑞士法的立法模式。但是，谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为 理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如 指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的 外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立 场的作法是不太妥当的 。由于胡贝尔是瑞士民法典起草的主持人，并且，后来又作为 国民会的成员通过议会亲身把握了法典的命运，所以，总的说来瑞士民法典成了一部个 人的作品回。所以，胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的作法影响了瑞士民法典。虽 然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存 在。故民法典生效后，瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃，但司法界对这些争议却置 之漠然，正如各种判决所表现的那样，法院经常是依照抽象原则( 物权行为的无因性) 办案的 。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国 。陈华彬：基于法律行为的物权变动 ，民商法论丛) 第6 卷北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 5 0 页- o 王利明：物权行为若干问题探讨) 中国法学 1 9 9 7 年第3 期 。 德 k 茨威格特、h 克茨：比较法总论，第1 5 章抽象物权契约理论一德意志法系的特征。孙宪忠译，载 于外国法译评 1 9 9 5 年第2 期。 。 德 k 茨威格特、h 克茨：比较法总论，潘汉典等译。贵州人民出版杜1 9 9 2 年版，第3 1 1 页- 。 德 k - 菠戚格特、h 克茨：比较法总论 第1 5 章抽象物权契约理论一德意志法系的特征- 孙宪忠译载 于外国法译评1 9 9 5 年第2 期 1 1 山东大学硕士学位论文 民法上物权行为的存在。 另外，我们也可以从我国台湾民法典及学理上来检讨大陆民法上是否存在法律行为 的问题。如前述，根据台湾民法典第7 5 8 条的规定，不动产物权，依法律行为取得、设 定、损失及变更者，非经登记不生效力：根据该法典第7 6 1 条的规定，动产物权的让与， 非将动产交付不生效力。此两条规定是否意味着台湾民法典承认物权行为理论呢? 有 的学者认为，此规定并没有要求在交付登记或登记之外还有物权合意，故非为承认物权 行为的标志。但台湾学者通说认为，此两条的规定承认了物权行为，物权行为为该法的 一项基本原则。台湾民法典之此两条规定与我国民法通则及相关立法并无不同，为何在 台湾物权行为肯定说为通说，而在大陆物权行为否定说则成为通说? 因此，从我国民法通则的总体上看，不能说它不承认物权行为理论。 ( 三) 我国民法也部分的承认了物权行为的无因性。 有的学者认为，承认物权行为的独立性，并不一定意味着承认物权行为的无因性。 不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的。可以说，我国民法承 认物权行为独立性，但尚不承认其无因性，采取的是瑞士民法的立法例。我认为，这个 观点值行商榷。 德国著名教授曼弗雷德沃尔夫认为：按照中国合同法第1 3 3 条以及中国民法通则 第7 2 条第2 款的规定，就产生了尽管有标的物交付行而所有权却不发生有效转移的可 能性。而这正是抽象性原则的重要内容之一。按照中国的合同法，当事人无论如何可以 自行选择约定分开买卖合同与所有权转移两个不同的法律行为。在这种情况下，中国法 在实践中也必须分开作为债务的买卖合同与作为处分行为的所有权转移约定，原因在于 买卖合同并不必然地标志着同时转移所有权的声明，而标的物之交付行为如果缺少转移 所有权的意思表示的话，那就只能转移标的物之占有，而不转移所有权。按照私法自治 原则，要转移标的物所有权就必须有卖方转移所有权与买方取得所有权的意思表示，这 是因为不能违背卖方意志剥夺其所有权，也不能违背买方意志强制其取得所有权。总之， 关于转让所有权的约定与买卖合同本身的法律后果是不一样的。说中国法已经承认了分 开原则的另一证据就是所有权保留制度。所谓所有权保留就是指对所有权载移附加了延 缓条件，例如分期付款买卖时约定仅当买方付清价金之后买卖标的物所有权才发生转 移。而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定即“处分行为”，而不能理解为针对买 卖合同本身的内容，因为否则的话卖方就根无权请求支付买卖价