（刑法学专业论文）浅谈职务侵占罪的认定—李某职务侵占案的分析报告.pdf

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议，主要表现在犯罪主体的范围，犯罪对象的认定， “利用职务之便”的解释等 方面。 针对上述问题，本文拟通过对司法实践中的一个典型案例进行分析，以法学 理论为基础，从司法实务的角度对职务侵占罪进行探讨，希望能够对这一罪名有 一个准确的理解。全文共分为五个部分： 第一部分引入案例“李某职务侵占案” ； 第二部分介绍案件基本情况及一审、二审法院的判决； 第三部分对案例的争议焦点进行归纳，争议焦点主要有三个方面，第一个是 有关本罪犯罪对象的问题，第二个是有关犯罪主体范围的争议，第三个是对“利 用职务之便”的解释； 第四部分是主体部分，通过引入与职务侵占罪相关的法学理论，在阐释争议 观点的基础上，提出笔者认同的观点及理由，为正确的处理案件提供理论支撑。 笔者认为，首先，职务侵占罪侵犯的是复杂客体，其不仅侵犯了公司、企业或者 其他单位财物的所有权，而且侵犯了诚实信用的信托关系，其犯罪对象既包括本 单位所有的财物，也包括单位管理、使用、运输中的非本单位所有的财物；其次 职务侵占罪的犯罪主体是公司、 企业和其它单位中不具有国家工作人员身份并且 主管、管理、经手本单位财物的人员，而这类人员是否与公司、企业或者单位具 有书面的劳动合同对职务侵占罪的认定是没有影响的；最后职务侵占罪中“利用 职务上的便利” 是指公司企业的管理人员， 利用在职务上主管、 经手、 管理公司、 2 企业财物的权力，或者因执行职务而经手公司企业财物的便利。 第五部分是案件的结论，将前面的法理分析与案例的实际情况比对，对案件 中实际的问题进行分析说明，得出笔者对本案判决的看法，并对职务侵占罪的量 刑进行反思。 关键词：职务侵占；犯罪主体；职务便利；犯罪对象 3 abstract the formation of the crime of official embezzlement have a process from scratch in criminal law of the peoples republic of china,from the peoples republic of china was founded to the 1997 when the criminal law was promulgated ,crime of official embezzlement was not determined in the law.but by the development of our economy,especially with the rapid development of various types of the enterprise, the case that people who is not the state functionary embezzle property of the company by taking advantage of his position is more and more.to make the kind of case solved reasonably for safeguarding the legitimate interests of the enterprises,the crime of official embezzlement is stipulated in thecriminal law of the peoples republic of china in 1997.the article 271 says:any employee of a company,enterprise or any other unit who, taking advantage of his position ,unlawfully takes possession of the money or property of his own unit,if the amount is relatively large ,shall be sentenced to fixed term imprisonment of not more than five years or criminal detention; if the amount is huge, he shall be sentenced to fixed term imprisonment of not less than five years and may also be sentenced to confiscation of property.but in the specific case of this process also has some problems that are resolved hardly,for example:the range of the subject of crime,the cognizance of criminal object,the explanation of taking advantage of the position and so on. in view of above questions, the article based on the theory of law, make a analysis of atypical case in practice to discuss the crime of official embezzlement,through these works,we hope to have an accurate understanding of this crime.the article altogether divides into three chapters: in the first chapter,we introduce the case named the official embezzlement of mr.li; the basic facts of the case and the the decision of the court are introduced in the second chapter; the content of the third chapter is the introduction of the focus in the case,it includes three aspects:the first is about the cognizance of criminal object,the second is about the discussion of the range of the subject of crime,the third is about the explanation of taking advantage of the position. the fourth part is the main part in the article, in this part the author introduce the 4 arguments and reasons on the basis of some related legal theories of the crime of official embezzlement,and put forward the point which the author support and the reason,in order to provide legal support for solving the case rightly. the author argues that, first of all,he crime of official embezzlement violates complex object of crime,it not only violates property only of the company, enterprise or other unit , but also violates the honesty and credit of trust relationship.the object of crime include the units owned property,also include the property not belong to the units but under the units management, use, or transport;secondly,the subject of crime of the official embezzlement is the people who is not the state functionary but manage or through the unit property in company, enterprise and other units,it has nothing to do with the fact that the people sign a written term labor contract with the company, enterprise and other units;at the last the explanation of taking advantage of the position in the crime of official embezzlement is people use the right that handle, manage the property on his position or in the performance of his duty while handling the property in company,enterprise and other units the fifth part is the conclusion of the case, the author compare the analysis of the law theory to the fact of the case,put forward the view on the ruling and make a reflection for the penalty of the crime of official embezzlement. keyword: the official embezzlement; the subject of crime; the advantage of the position; object of crime 5 目 录 内容摘要内容摘要1 abstractabstract3 一、案由一、案由1 二、案情介绍二、案情介绍1 三、案件争议焦点三、案件争议焦点1 四、案件争议与分歧意见四、案件争议与分歧意见2 (一)关于本案中受害方问题的争论2 (二)关于李某是否是职务侵占罪主体的争论2 (三)关于李某是否利用职务之便的争论3 五、关于本案的法理分析与研究结论五、关于本案的法理分析与研究结论4 （一）我国现行刑法对职务侵占罪的规定4 （二）职务侵占罪的客体和犯罪对象4 1.职务侵占罪的客体4 2.职务侵占罪的犯罪对象6 （三）职务侵占罪主体的界定7 1.职务侵占罪的主体要件7 2.临时工作人员是否可以成为职务侵占罪的主体9 (四)职务侵占罪的客观方面13 1. “非法占有”的理解 13 2.刑法中“利用职务之便”的理解13 （五） 研究结论15 1.本案中 30 枚纪念币丢失受害方应为航运公司15 2.临时工作人员能够成为职务侵占罪的犯罪主体16 3.利用职务之便的合理解释16 4.案件反思17 参考文献参考文献19 致致 谢谢21 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 1 一、案由 李某职务侵占案 二、案情介绍 被告人李某系一有限责任航运公司(国内合资)的驾驶员， 后查明其为该公司 临时工作人员，双方并没有约定长期的劳动关系，因此也没有签订书面的劳动合 同。2008 年 1 月 12 日，公司客户任某将封存好的货物交付该公司负责托运，后 查明任某没有对托运货物进行保险， 也没有对托运公司说明托运货物的品种和价 值。双方签订了货运合同，合同约定假如货物在运输过程中遗失，该航运公司应 承担赔偿责任， 赔偿金额不以货物实际价值而以每千克货物赔偿 100 元人民币计 算。12 日下午，李某与朱某、熊某三人按照公司的指令将这批货物（皆密封完 整）从公司仓库运至某国际机场。李某在运输过程中负责车辆驾驶，核对保护托 运货物，并办理与这一批货物相关的运输手续，熊某、朱某二人跟车，负责搬运 工作。当天下午 4 点左右，三人在运输途中密谋从公司托运的货物中取出一批货 物，其后三人共同从货车内取出一箱标记为纪念币的箱子，从该封存的箱子内取 出了 30 枚纪念金币瓜分，后证实该批纪念币价值 16 万元人民币。公司发现问题 后，李某、熊某和朱某三人在公司追索下将占有的纪念金币全部退还公司，其后 三人离开了该航运公司。2008 年 3 月，李某被公安机关抓获，上海市长宁区人 民检察院以盗窃罪提起公诉， 上海市长宁区人民法院通过对案件的审理作出以下 判决：被告人李某的行为构成了职务侵占罪，依法判处李某有期徒刑六年，并处 罚金人民币 16000 元。上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为，一审判决认 定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但定性错误，导致量刑畸轻， 并据此提出抗诉；上海市第一中级人民法院经过二审，在进一步确认一审所查明 事实的基础上，做出驳回抗诉，维持原判的裁定。 三、案件争议焦点 西南政法大学硕士学位论文 2 （一）在本案中 30 枚纪念金币丢失，受害方是谁？ （二）李某的身份应该如何界定，是否能够成为职务侵占罪的犯罪主体？ （三）李某占有该批货物是否利用了职务之便？ 四、案件争议与分歧意见 （一）关于本案中受害方问题的争论 关于这一问题， 检察院认为： 首先托运人把将要托运的货物交于航运公司时， 没有向该公司说明自己所托运的货物品种特别，价值巨大，也没有对货物进行投 保，而是对其按照一般货物的托运方式处理，可见任某表示对于该批货物仍然享 有控制权， 对自己托运的该批货物负有法律责任； 其次按照双方事前的合同规定， 假如货物在运输过程中遗失，该航运公司应承担赔偿责任，赔偿金额不以货物实 际价值而以每千克货物赔偿 100 元人民币计算， 而任某托运的纪念金币价值高达 16 万元， 差额巨大， 这样看来， 运输方的保管责任不及于这价值 16 万元的货物， 进而可以断定，被告人李某在货物的运输过程中对涉案货物没有直接的保管职 责，对货物出现问题负责的是托运人；另外根据民法的相关规定，此批纪念金币 的所有权仍归托运人，由此可见本案的受害人应为托运人而非航运公司。 一审法院认为：首先托运人任某在托运货物时虽然没有对货物进行保险，也 没有向托运公司说明托运物品的价值和品种，但这是其出于自身的考虑，并不能 当然的认为托运人宣告其对货物仍享有控制权，根据实际情况，航运公司在运输 的过程中，托运人无论如何都不可能拥有对货物控制的能力，因此航运公司在负 责运输时，当然的对货物进行保管并拥有实际控制权；其次运输合同中赔偿责任 属于民事案件的范畴，不能由此推论出货物的保管责任归属，其也与刑事案件定 罪无关；最后货物的所有权固然仍归属托运人，但是在运输过程中此航运公司保 管货物，对货物负责，若出现问题其也得向托运方赔偿，虽然我国民法中对托运 货物的所有权问题有明确的规定，但是这不会影响到本案的性质，因此本案的受 害人应为航运公司而非托运人。 （二）关于李某是否是职务侵占罪主体的争论 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 3 关于这一问题，检察院认为：职务侵占罪是特殊主体， 刑法中职务侵占 罪规定的“公司、企业或者其他单位人员”中的“人员”即公司、企业或者其他 单位的在编或者在册职工，李某与所在单位之间没有订立书面的劳动合同，仅仅 是公司的临时工作人员，不能看作是职务侵占罪的适格主体。假若将其看作是本 罪的主体，无疑与法律精神不符合，有扩大本罪的打击范围的可能。 一审法院认为： 刑法中职务侵占罪规定的“公司、企业或者其他单位人 员”中的“人员” ，是指公司、企业或者其他单位内的所有员工，既包括公司、 企业或者其他单位的在编、在册职工，也包含了与公司、企业或者其他单位存在 劳动关系但没有书面劳动合同等形式要件的临时工等。 如果这类人不属于本罪的 犯罪主体，那么这一类的犯罪就得不到有效的打击，违背了刑法中罪责刑相 适应的原则，同时刑法的作用也就得不到有效的体现，因此李某虽然是所谓的临 时工作人员，但仍然是职务侵占罪的适格主体。 （三）关于李某是否利用职务之便的争论 关于这一问题，检察院认为：在本案中，被托运的货物已经被托运人封存， 无论是航运公司还是被告人李某，都不知道封存的货物是什么，也不清楚货物的 数量和价值，对李某来讲，他的职责是保护好托运货物，不使其遗失损坏，并没 有权利打开封存的货物。这样来看，李某等人在货物运输过程中密谋打开封存货 物，合伙窃取其中财物的行为是其职务权限以外的行为，也就是说，李某的行为 是其利用工作上接近封存货物的便利而非职务权限上的便利， 因此李某的行为不 符合职务侵占罪的构成要件。检察院认为李某的行为符合盗窃罪的犯罪构成，建 议以盗窃罪对其定罪量刑。 一审法院认为：李某作为航运公司的驾驶员，在运输该批货物的过程中，虽 然他没有权利私自拆开涉案货物的封箱，但是依照日常生活的经验来看，胶条封 箱仅仅是货物包装的一种形式，用于保护货物不受损坏，而没有防盗的作用，而 作为公司驾驶人员的李某在对涉案货物进行运输的过程中， 会产生对封箱内的货 物进行保管的职责，以防止货物被偷盗，而李某对于这一批货物的侵占行为，完 全是利用了自己这一职务上的便利， 因此对李某的行为应该认定为利用职务便利 而非利用工作上的便利。 西南政法大学硕士学位论文 4 五、关于本案的法理分析与研究结论 （一）我国现行刑法对职务侵占罪的规定 我国现行刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪进行了明确的规定： 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为已有， 数额较大的， 处五年以下有期徒刑或者拘役； 数额巨大的， 处五年以上有期徒刑， 可以并处没收财产。同时第一百八十三条第一款规定，保险公司的工作人员利用 职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己 所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。 由上面的法条规定我们可以看出，职务侵占罪应当属于数额犯。另外根据最 高人民检察院、 公安部 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二） 第八十四条的规定， “公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本 单位财物据为已有，数额在 5000 元至 1 万元以上的，应予立案追诉。各省、自 治区、直辖市公安厅、局应当会同当地人民检察院，结合本地实际情况，在上述 数额幅度的范围内， 及时确定本省、 自治区、 直辖市范围内统一执行的数额标准， 并上报备案” 1。 （二）职务侵占罪的客体和犯罪对象 1.职务侵占罪的客体 理论界一直对职务侵占罪的客体存有较多的异议。 以犯罪行为侵犯的具体社 会关系的种类数为区分标准，学界存在简单客体说和复杂客体说两类不同的观 点。简单客体说中存在两种观点：一种观点认为“职务侵占罪的客体为公司、企 业或者其他单位的财产所有权” 2，当然这种观点也可以理解为职务侵占行为人 侵犯的客体是本单位财物所有权；第二种观点主张“职务侵占罪的客体为公司、 企业或者其他单位公私财物所有权” 3。 1 曾斌： 立案定罪量刑标准与适用 ，北京：法律出版社，2010 年版，第 364 页。 2杨立敏： “职务侵占罪的研究” ， 昌吉学院学报 ，2004 年第 3 期，第 56 页。 3白凤山： “关于职务侵占罪的几个问题” ， 法律适用 ，1997 年第 3 期，第 39 页。 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 5 复杂客体说主要有四种观点： 第一种观点认为职务侵占罪侵犯的客体是本公 司、企业或者其他单位的管理制度和财产所有权；第二种观点认为职务侵占罪侵 犯的客体为“公司、企业或者其他单位的财产所有权以及正常的社会主义市场经 济秩序” 4。第三种观点认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位员工 职务行为的廉洁性和公私财物所有权 5。第四种观点认为职务侵占罪的客体是公 司、企业或者其他单位财物的所有权以及诚实信用的信托关系 6。还有一种观点 主张职务侵占罪侵犯的客体是公司、 企业或者其他单位财产出资者的财产所有权 以及公司、企业或者其他单位的法人财产权。 以上一系列观点中，简单客体说强调本罪对单位财产权的侵犯，但是我们应 当了解职务侵占罪是从贪污罪中独立发展出的罪名， 而通说认为贪污罪的犯罪客 体有两个，其一方面侵犯了公共财物的所有权，另一方面又破坏了国家机关、国 有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性， 相对应而言，职务侵占罪也不会仅仅侵犯到单位财物的所有权，显然简单客体说 的观点没有涵盖到这一点；另外，职务侵占与一般侵占行为相比，最主要的区别 就在于职务侵占罪的犯罪主体具有特殊性， 触犯本罪一定会对犯罪主体的特定身 份所维护的社会关系造成侵害，具体而言是对公司、企业或其他单位中工作人员 与单位之间诚实信用关系的侵害。 这样看来， 简单客体说的观点存有先天的缺陷， 是不准确的。复杂客体说第一种观点中，公司、企业或者其他单位的管理制度有 内部的日常管理制度，也有国家关于公司的管理制度，职务侵占罪的犯罪手段多 种多样，而公司的管理制度可能对某些侵占行为没有明确的规定，因此该种观点 并不准确；第二种观点并没有认识到本罪发生在单位内部，没有直接侵害到市场 经济秩序，即使侵占行为对公司的生存发展造成了一系列问题，进而影响到市场 的正常运行，但是这一切是侵占行为可能产生的后果，其与职务侵占罪的犯罪客 体并无关系；第三种观点把公司企业财产所有权区分为公有和私有，笔者认为这 是不必要的，因为公有或者私有仅仅是经济形态上的区分，在法律上公有或者私 有对职务侵占行为的社会危害性认定并没有影响，对于本罪的定罪量刑没有影 响，因此也就没有区分的必要；对于第五种观点，笔者认为公司成立后，出资者 4 蒋宪平： “浅析侵占罪的构成及其处罚” ， 法学天地 ，1995 年第 4 期，第 11 页。 5 谢慧： “贪污罪与职务侵占罪之比较” ， 西北第二民族学院学报 ，1998 年第 3 期，第 72 页。 6 臧冬斌： “论职务侵占罪客体” ， 郑州大学学报 ，2002 年第 1 期，第 107 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 的财产成为了法人财产，出资者也就丧失了对其财产的所有权，换来的是对其财 产受益的权利，职务侵占罪是对公司企业或者其他单位财产的侵犯，并没有侵犯 出资者的财产权利，另一方面，不是所有的公司企业都具有法人资格，在这样的 情况下再去谈论法人财产权也就失去了意义。 对此笔者个人认为复杂客体说中的第四种观点比较符合实际情况， 该观点一 方面认为职务侵占罪的客体是公司企业或者其他单位的财物所有权， 这是理论界 普遍认可的一种基本观点，体现了本罪的本质特征，另一方面，考虑到其与贪污 罪的联系及与其他财产犯罪的差异性， 主张职务侵占罪还对诚实信用的信托关系 产生了破坏。我国现行刑法中规定的职务侵占罪与外国刑法中规定的业务侵 占罪有很大的相似性，而在国外很多国家的刑法规定中，业务侵占罪基本上都归 于侵犯财产罪的范畴， 这样来看保护财产所有权不受非法行为的侵犯是业务侵占 罪的重要目标。而从社会经济发展的角度来看，人们在经济交往的过程中会产生 彼此信任的关系，只有这样，才能促进经济长期的稳定发展，假如经济交往过程 中这种信任关系得不到有效的保护，稳定的经济秩序就可能受到损害，而依此而 产生的财产也就不可能得到有效的保护，我们完全可以这样讲， “业务侵占罪的 本质是对公务信托和职业信托的破坏以及对单位财产权的侵犯” 7。在正常的经 济活动中，公司、企业或者其他单位会基于对某人的信任而赋予其一定的职务， 据此享有对本单位财物的一些权限， 而享有这种权力的人必须诚实地履行自己的 义务，不能损害本单位的合法权益。当其利用这些权力侵占本单位财物，对本单 位的利益造成损害的同时，还一定会对双方的信任关系产生破坏，综上所述，职 务侵占罪的犯罪客体还应当把这种诚信的信托关系包含在内。 2.职务侵占罪的犯罪对象 职务侵占罪的对象是职务侵占行为直接作用的公司、 企业或者其他单位的财 物，其中对财物的理解争议较大，主要存在三种观点：第一种观点认为职务侵占 罪的犯罪对象是非国有公司、企业、单位所拥有或者租用的财物 8；第二种观点 认为职务侵占罪的犯罪对象包括本单位拥有所有权的财物和本单位管理、使用、 运输中的非本单位所有的财物；第三种观点认为，职务侵占罪的犯罪对象只包括 7 张旭、于世忠： “职务侵占罪的沿革、比较与借鉴” ， 现代法学 ，2000 年第 2 期，第 131 页。 8 毕自强： “论职务侵占罪的犯罪对象” ， 法律适用 ，2001 年第 1 期，第 36 页。 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 7 本单位所有的财物，不包括本单位管理、使用、运输中的非本单位所有的财物 9。 上述三种观点，作者认为第二种观点比较符合实际情况：第一种观点，把犯罪主 体的范围缩小了，排除了国有公司、企业和其他单位中的劳务人员利用职务之便 侵占本单位财物的情况，这一问题在下文还有论及；而第三种观点缩小了本罪犯 罪对象的范围，因为从民法上讲，单位基于某种原因而合法地占有他人财物，形 成了民事上的借贷或者保管等性质的合同关系， 并因此产生了相应的法律权利和 义务，假若这些被交付的财物出现毁坏、丢失等情况时，财物的占有人负有赔偿 责任，而他人对这类财物的侵占行为，不会损害到财物所有人的正当利益，因为 其可以向单位索赔，而单位也会首先对受害方进行赔偿，在这种情况下，单位所 拥有的财产实际上产生了损失， 因此对这类财物进行侵占的行为也可以以职务侵 占罪来论处。 （三）职务侵占罪主体的界定 1.职务侵占罪的主体要件 我国刑法及相关法规自新中国成立以来经过了几次修改和变化，对于职 务侵占罪的规定，也有一个从无到有，从不明确到明确的过程，其犯罪主体范围 也在不断的变动。我国 1952 年公布的中华人民共和国惩治贪污条例规定： “一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、骗取、套取国 家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污 罪” ，可见职务侵占行为在当时被纳入到贪污罪的范围。但在 1979 年颁布的刑 法 中， 并没有把职务侵占行为归入犯罪， 而仅对贪污罪作出了详尽的规定， 1988 年全国人民代表大会常务委员会制定了 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（以 下简称补充规定 ） ，这一规定将贪污罪的主体扩大到集体经济组织工作人员和 其他经手、管理公共财物的人员，却仍然没有增设职务侵占罪。随着经济体制的 改革发展， 非国有公司企业和其他单位中的非国家工作人员利用职务便利占有单 位财物的行为大量出现，在这种新的形势下，1995 年全国人民代表大会常务委 员会又颁行了 关于惩治违反公司法的犯罪的决定 （以下简称 决定 ） ， 决定 9 白艳芳、刘超越： “论职务侵占罪的几个问题” ， 安徽警官职业学院学报 ，2003 年第 5 期，第 69 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 第 10 条规定：公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公 司财物，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上 有期徒刑，可以并处没收财产；第 12 条规定：国家工作人员犯本决定第九条、 第十条、第十一条规定之罪的，依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定的规 定处罚；第 14 条规定：有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定 第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。可见在这时，职务 侵占罪的主体区分是以是否具有国家工作人员身分为标准。而后 1997 年修订的 刑法在原有规定的基础上，对职务侵占罪作了新的明确规定并沿用至今。 通过法律规定的变化我们可以看出，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的， 其自然也同贪污罪有千丝万缕的联系， 正因如此理论界对职务侵占罪主体有诸多 争议。具体来说主要有以下几种观点：第一种观点主张职务侵占罪的主体是非国 有公司、企业或者其它单位中从事公务的人员， “委派从事公务的人员”不在本 罪主体范围内 10；第二种观点坚持职务侵占罪的主体是公司、企业或者其它非国 有单位的人员 11；第三种观点认为职务侵占罪的主体是国有和非国有公司企业或 者其它单位的公务和劳务人员，国家工作人员除外；还有一种观点认为职务侵占 罪的主体必须是公司、企业或者其它单位中从事非公务的人员 12。 理论界虽然有众多观点，但是由我国现行的刑法规定可以看出，职务侵 占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。而对于具有国家工 作人员身份的人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大或 巨大的行为，可以按照刑法第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚，因此 这类人员一定不会成为本罪的犯罪主体。 这里所说的国家工作人员是指在国有公 司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单 位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。既然刑法做出了 这样的规定， 那么在司法审判实务中我们也应该尽可能的依据这一法律规定处理 案件，我们可以这样理解，由于法律并没有对公司、企业或者其他单位的性质作 出规定， 那么除国家工作人员之外， 所有类型的公司、 企业或者其它单位的人员， 无论是从事公务还是劳务，只要其具有一定的职务，并且利用到自己职务上的便 10 张翔飞： “商业侵占罪初探” ， 法学 ，1999 年第 9 期，第 37 页。 11 顾家栋： “职务侵占罪主体研究” ， 中国司法 ，2002 年第 4 期，第 34 页。 12 孙洪涛： “浅析职务侵占罪的主体” ， 河北法学 ，2001 年第 1 期，第 57 页。 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 9 利，将本单位的财物非法占为己有，对这样的行为均可以以职务侵占罪论处。也 就是说，职务侵占罪的主体应当是公司、企业和其它单位中不具有国家工作人员 身份的人，当然这部分人应当具有一定的职务或者执行某一职务，能够主管、管 理、经手本单位的财物。 2.临时工作人员是否可以成为职务侵占罪的主体 现在我国处于快速发展阶段，而相应的规章制度往往不能同步发展，在很多 地方存在着公司、企业或者其他单位用工制度不完善的情况，出现很多不规范的 用工现象， 其中最典型的就是用人单位不与在本单位工作的人员签订书面的劳动 合同。 对于用人单位中这样的人员在法律中应当怎么认定？他们究竟可不可以看 作是刑法所规定的公司、企业或者其他单位的人员？这一问题在刑法理论界 与司法实践中存在着一定的争议。有部分观点主张公司、企业或者其他单位的人 员在刑法的规定中，不应当扩大理解，也就是职务侵占罪中规定的主体应当 仅指与单位订有书面劳动合同的工作人员，如果将公司、企业或者其他单位的人 员的理解范围扩大化，就很可能将不是犯罪的行为视为犯罪，扩大了刑法的打击 范围，可能会违背罪刑法定的原则。而另一种观点恰恰与此相反，持这类观点的 学者认为公司、企业或者其他单位的人员是指所有的在公司、企业或者其他单位 工作的人员。因为这类人员在用人单位工作，遵守用人单位的管理制度，受其管 理，在用人单位规定的职位上工作，从用人单位领取劳动报酬，受到相应的劳动 保护，虽然用人单位与工作员工之间没有订立书面的劳动合同，但是实际上，双 方之间形成了确定的权利义务关系，事实上的劳动合同已经形成，这些人员不应 当与签订劳动合同的员工有所区别， 如果以是否具有书面合同为依据对这些人员 的相同行为规定为不同的罪名，显然也有失公平。此外还有学者在认同第二种观 点的基础上提出，在现实生活中，存在很多用人单位招聘临时性的工作人员，比 如货物运送之类，他们认为虽然单位会向他们支付报酬，但是双方实际上不存在 单位与职工间的那种管理被管理的关系，也不会有人会把他们看作是单位的员 工，更确定的说，他们根本不是这里所说的单位的临时工作人员，因此这一类的 人员不应当视为公司、企业或者其他单位的人员，也就不能成为职务侵占罪的主 体 13。从上述介绍我们可以看出，对于临时工作人员是否能够成为职务侵占罪的 13 马松建主编： 侵占罪专题整理 ，北京：中国人民公安大学出版社，2007 年版，第 59-60 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 主体有不同的观点和理由，笔者认为公司、企业或者其他单位的人员应包括单位 的临时工作人员，这是因为： 首先，从职务侵占罪的产生发展来看，临时工作人员不应该被排除在本罪 的犯罪主体之外。在新中国成立之后至 1979 年刑法颁布之前，在我国特定 的历史条件和经济体制之下，能够侵占公司、企业或者单位财物的人员十分的稀 少， 侵占的数额也不大， 社会危害性较小， 同时不具有普遍性， 在这样的情况下， 我国 79刑法只对贪污罪进行了明确的规定，并把其主体限定为国家工作人 员或者受委托从事公务的人员。但是，随着我国改革开放步伐的加快发展，新型 经济成份的不断增加， 侵占公司、 企业或者单位财物的行为大大增加， 其后 1988 年全国人民代表大会公布的补充规定中，又将贪污罪的主体进一步扩大，在 79刑法对贪污罪主体规定的基础上又增加了集体经济组织工作人员和其他经 手、管理公共财物的人员。通过补充规定我们可以看出，其虽然在一定程度 上弥补了 1979 年刑法的不足，但是对“其他经手、管理公共财物的人员” 缺乏明确的定性，这在一定的情况下造成司法适用上的混乱，尤其是随着有限责 任公司、股份有限公司、私营企业、合资企业、三资企业、承包和租赁企业等多 种经济形式的出现导致公司、企业或者其他单位从业人员身份日渐错综复杂，在 此情况下，认定贪污罪的主体难度进一步加大，而法律的规定使得私营、合资企 业等非公有制下的经济主体不能够得到合理有效的保护， 造成了社会经济中的一 系列问题，刑法的保护精神也没有得到体现。在上述情况不能得到有效解决且越 来越严重的情况下，1995 年全国人民代表大会常务委员会通过了关于惩治违 反公司法犯罪的决定 ， 决定第十条的规定第一次以专门的法律规定，对侵占 公司财物的行为进行规定，将这类侵占行为中侵占数额较大的纳入犯罪。 决定 颁行之后， 学界对这一罪名的主体进行了较多的讨论， 最主要的是对罪名中的 “职 工”作何理解，有人提出这里的职工应当是指一切从事公务和劳务的管理人员， 也有学者主张职工就是公司里面所有的工作人员， 此外还有人提出公司里的在编 员工才是对本罪中职工的正确理解。在这样的背景下，97刑法在修订的过程 中，吸收了决定第十条的规定,将一个新的罪名职务侵占罪单列在刑法 规定中。通过对刑法第 271 条的规定与决定第十条的比较可以看出，职 务侵占罪的犯罪主体由“公司的董事、监事或者职工”变为“公司、企业或者其 他单位的人员” 。通过上面的论述，我们可以发现，职务侵占罪就其立法角度来 浅谈职务侵占罪的认定李某职务侵占案的分析报告 11 看，其犯罪主体有一种从缩小范围规定到扩大适用范围的演变，这样的目的是能 够解决公司、企业等组织中的人员的侵害单位利益行为得不到有效惩罚的问题。 因而仅仅将职务侵占罪的犯罪主体理解为仅包括公司、 企业或者其他单位的在册 或者在编职工，是不符合立法真意的，我们不能把现实生活中大量存在的公司、 企业或其他单位中非在编在册的这类临时工作人员排除在职务侵占罪的犯罪主 体之外。 其次， 从临时工等在劳动法律关系中的地位来看， 其存在是合理的， 必要的， 亦受到合理规范，可以视作公司，企业或者其他单位的人员。临时工这一名称是 在中华人民共和国劳动法 （以下简称劳动法 ）颁行之前形成的，其与企业 在编员工的不同之处就在于他们提供的是非长久固定的劳动， 且双方没有书面的