（法律史专业论文）上海公共租界会审公廨——纠纷解决机制.pdf

中文摘要 鸦片战争后清政府被迫开放贸易口岸，促使华洋杂处格局形成，华洋纠纷日 益增加。列强出于对中国司法体制的怀疑，为保护本国侨民的利益，在条约中增 加了领事裁判权条款，本国侨民为被告的案件均由该国领事审理。1 9 世纪6 0 年 代，上海公共租界与法租界又先后设立了会审公廨( m i x e dc o u r t ) ，由领事与谳 员会同审理以华人或无约国人为被告的涉外民刑事纠纷，进一步攫取了中国的司 法管辖权。 本文首先梳理了中外约章中领事裁判权与会审公廨的关系、会审公廨的条约 依据，并以上海开埠为起点，追溯了会审公廨设立与发展历程。其次，本文对制 度设计下的会审公廨( 主要指公共租界会审公廨) 与传统县衙作了比较分析，力 图揭示会审公廨的职能定位、性质与特点。设立逋始，会审公廨是中国的司法机 构，道台与谳员掌握人事任命权与财政权。外国会审官仅在部分涉及侨民利益的 案件中享有会审权。而后驻沪领事团与工部局步步蚕食中国地方官厅对这个机构 的控制力。直到辛亥革命起，驻沪领事团与工部局乘机控制了整个会审公廨。 本文通过以1 9 1 1 年橡胶股票风潮中的一起重大担保贷款案件为视角，考察 会审公廨作为司法机构的运作模式与审判风格。由于国家制定法的缺位，会审公 廨借助专家证人与交叉询问技巧，试图总结出一套能够指导判决的习惯法。会审 公廨不自觉地承担着“创造法律”或者“发现法律”的功能，以解决2 0 世纪初 上海的新型经济贸易纠纷。 最后一章回顾了会审公廨的收回历程，并尝试总结其在中国法律近代化中的 启蒙意义、对近代律师制度的推动作用、对契约自由的保障及其地方自治的特点。 关键词：会审公廨、习惯法 中图分类号：d 9 2 9 ( 中国法制史) a b s t r a c t d e f e a t e di no p i u mw a r , t h ec h i n e s eg o v e r n m e n ti nq i n gw a sc o m p e l l e dt oo p e n i t sp o r t s ，w h i c hl e dt ot h ef o r m a t i o no fae o h a b i t a t i o np a t t e ma n di n c r e a s eo fd i s p u t e s 诵t hs i n o - f o r e i g nn a t u r e w i t hm i s t r u s tt o w a r d st h ec h i n e s ej u d i c i a ls y s t e m ，t h e t r e a t yp o w e r s ，o n ea f t e ra n o t h e r , a d d e da r t i c l e s o nc o n s u l a rj u r i s d i c t i o ni n s i n o - f o r e i g nt r e a t i e st op r o t e c tt h e i rr e s p e c t i v en a t i o n a l s ，p r o v i d e dt h a tt h ec o n s u l a t e s s h a l lh e a rc a s e si nw h i c ht h ed e f e n d a n t sw e r et h e i rn a t i o n a l s i nt h e18 6 0 s t w om i x e d c o u r t sw e r ee s t a b l i s h e di nt h ei n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n ta n dt h ef r e n c hc o n c e s s i o ni n s h a n g h a i b e f o r ew h i c hc i v i lo rc r i m i n a lc a s e s 、析ms i n o - f o r e i g nn a t u r ew e r eh e a r db y ac h i n e s em a g i s t r a t ea n daf o r e i g n a s s e s s o r t h ed e f e n d a n t si nt h e s ec a s e sw e r e e i t h e rc h i n e s eo rn o n - t r e a t yp o w e rn a t i o n a l s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e s et w om i x e d c o u r t sf i l c h e df u r t h e rt h ej u r i s d i c t i o no ft h ec h i n e s eg o v e m m e n t f i r s to fa l l ，t h i st h e s i ss t r e a m l i n e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h ec o n s u l a ri u r i s d i c t i o n a n dt h em i x e dc o u r t ，d i s c u s s e si t st r e a t yb a s i sa n dd a t e sb a c kt oi t s f o u n d i n ga n d d e v e l o p m e n tf r o mt h eo p e n i n gu po fs h a n g h a ip o r t s e c o n d ，i ta l s or e v e a l st h e f u n c t i o n , n a t u r ea n df e a t u r e so ft h em i x e dc o u r tt h r o u g ha na n a l y t i c a lc o m p a r i s o n b e t w e e nt h em i x e dc o u r t ( i nt h ei n t e m a t i o n a ls e t t l e m e n t ) u n d e rt h ev e r ys i n o f o r e i g n a g r e e m e n ta n dt h et r a d i t i o n a ll o c a lj u d i c i a li n s t i t u t i o n s t h em i x e dc o u r ti sa c h i n e s e j u d i c i a li n s t i t u t i o na tf i r s t , i nw h i c ht h es h a n g h a it a o t a ia n dt h em a g i s t r a t eo ft h i s c o u r tc o n t r o l l e di t sp e r s o n n e la n df i n a n c i a lp o w e rt o t a l l y f o r e i g na s s e s s o r sw e r eo n l y a u t h o r i z e dt op a r t i c i p a t ei nc a s e sr e f e r r i n gt ot h ei n t e r e s t so ft h e i rn a t i o n a l s h o w e v e r t h ec o n s u l a rb o d yi ns h a n g h a ia n dt h em u n i c i p a lc o u n c i lo ft h ei n t e r n a t i o n a l s e t t l e m e n tn i b b l e dt h ec o n t r o l l i n gp o w e ro ft h el o c a lc h i n e s eg o v e r n m e n ts t e pb ys t e p a n dt o o ko v e rt h em i x e dc o u r tw h e nt h er e v o l u t i o nb r o k eo u ti n1911 f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fas i g n i f i c a n tc a s eh a p p e n e da f t e rt h ef i n a n c i a lc r i s i si n 1910 ( r a i s e db ys t o c ks p e c u l a t i o no nr u b b e rc o m p a n i e s ) r e f e r r i n gt oal o a no n s e c u r i t y , t h i st h e s i so b s e r v e st h ef u n c t i o nm e c h a n i s ma n dh e a r i n gs t y l eo ft h ec o u r t a sar e s u l to ft h el a c ko fn a t i o n a ls t a t u e sa tt h a tt i m e ，t h em i x e dc o u r tt r i e dt o c o n c l u d eas e r i e so fc u s t o m a r yl a wt og u i d ei t sj u d i c i a la c t i v i t i e sw i mt h eh e l po f e x p e r tw i t n e s s e sa n db yt e c h n i q u e sa sc r o s s e x a m i n m i o n t m si n s t i t u t i o n , w h e t h e r w i t ho rw i t h o u tc o n s c i o u s n e s s ，d i db e a rt h ef u n c t i o no fl a w - m a k i n go rl a w - d i s c o v e r y t os o l v et h er e a le c o n o m i ca n dt r a d ed i s p u t e sa tt h eb e g i n n i n go ft h e2 0 t hc e n t u r y t h el a s tc h a p t e rp r e v i e w st h eh i s t o r yo ft h er e n d i t i o no ft h em i x e dc o u r ta n dt r i e s t or e v e a li t se n l i g h t e n m e n tr o l ei nt h em o d e r n i z a t i o np r o c e s so fc h i n e s el e g a ls y s t e m ， 2 s u c ha si n t r o d u c i n gw e s t e r nl e g a lc o u n s e ls y s t e m ，p r o t e c t i n gt h ef r e e d o mo fm a k i n g c o n t r a c t sa n di t s1 0 c a la u t o n o m o u sc h a r a c t e ra sc o n c l u s i o n k e yw o r d s ：t h em i x e dc o u r t , t h ec u s t o m a r yl a w c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o nn u m b e r ：d 9 2 9 ( c h i n e s el e g a lh i s t o r y ) 3 第一章引言 第一节研究动机及方法、路径 会审公廨1 ( m i x e dc o u r t ) 是伴随外国租界而生的特殊机构。鸦片战争之后， 在上海渐次形成两个颇具规模的外国租界：英美租界( 又称公共租界，t h e i n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n t ) 和法租界( 1 ac o n c e s s i o nf r a n 9 a i s e ) 。2 设在两租界中的会 审公廨，专门审理以华人或无约国人( n a t i o n a l so fn o n - t r e a t yp o w e r s ，不享有领 事裁判权的外国人) 为被告的涉外民刑事纠纷。 根据现在的国际法原则，涉外民刑事纠纷可转化为国内纠纷。我国刑法规定， 以属地主义为主、结合属人主义、保护主义管辖原则，外国人侵犯中华人民共和 国及其公民利益的行为一旦涉及刑事责任，即可纳入中国的司法管辖。3 至于涉 外民事纠纷，根据国际私法原则与中国法律规定，无论主体、客体或内容涉外， 通过间接或直接调整，可以受国内法院管辖。 然而，1 6 4 8 威斯特发里亚会议后逐渐盛行的国际法原则，并不适用于鸦片 战争中败北的清帝国。列强通过与清政府签订条约，先后获得领事裁判权。国际 法上的属地主义司法管辖原则，只是西方主权国家之间的契约。根据领事裁判权， 凡以有约国人( n a t i o n a lo f t r e a t y p o w e r s ) 为被告的民刑事案件，由其在中国的领 事审判；如案件牵涉重大或标的额超过一定标准，则转往该国设在远东或本土的 上一级法院审理。可见，领事裁判权是列强司法管辖权在中国领土上的地理延伸。 至于会审公廨，虽然与领事裁判权是两件事，实际上进一步攫取了中国的司法管 辖权。 所谓“司法管辖权”这个法律术语，与“社会契约 、“主权一样，也是舶 来品。在当时，中国人对待领事裁判权及会审公廨这类机构又是如何看待的呢? 会审公廨的设立，有没有条约上的依据，与领事裁判权有什么关系? 作为一个司 法机构本身，会审公廨又是如何运作的? 自上海开埠后，会审公廨与上海社会经 济呈现什么样的关系? 上述一些基本问题，是笔者选择会审公廨作为毕业论文方向的出发点。本文 以公共租界会审公廨为主要研究对象。这个机构前后绵延近7 0 年，涉及的关系 复杂多变，法庭本身的运作程序亦处于流变过程中，采用静态的描述方式，无法 揭示其运作规律、发展脉络。本文考虑以功能结构及案例分析为视角，考察会审 公廨的运作机制。 全文分成三个部分： 一，从历史流变角度追踪会审公廨的源起与发展历程，进而展示其在外国领 4 事团、驻京公使团、租界工部局、总理衙门、上海道、上海县等不同机构权力触 角交织下的生存状态。 二，截取公廨发展历程上的一个中点，以清末橡胶股票风潮后华田案为视角， 分析会审公廨与各方的权力运作关系，考察会审公廨作为司法机构的纠纷解决功 能、诉讼程序、法律适用，进而梳理其与社会团体、地方经济发展之关系。 三，就1 9 1 1 年之后的会审公廨及其归还历程略作考察，揭示上述事实在司 法现代化及废除领事裁判权运动中的先导作用。 第二节文献综述 一、史料 会审公廨的司法档案卷宗，基本断定已经遗失。4 目前关于会审公廨的部分 档案材料，主要保存在上海档案馆、英国伦敦公共档案办公室( t h ep u b l i cr e c o r d o f f i c e ，l o n d o n ) 以及美国华盛顿国家档案部( t h eu n i t e ds t a t e sd e p a r t m e n to fs t a t e a r c h i v e s ，w a s h i n g t o n ) 。 笔者运用的史料，基本来自上海档案馆、上海图书馆及分馆徐家汇藏书楼。 上海档案馆租界档案中涉及的会审公廨文档，主要为会审公廨与租界工部局的往 来公函。至于会审公廨本身的司法卷宗，确已不可考。上海图书馆及徐家汇藏书 楼所藏的解放前中、外文报纸刊载了会审公廨部分案件，为研究会审公廨提供了 另类途径。外文报纸方面，笔者主要采用北华捷报( d r t h c h i n ah a r o l d ) 及 北华捷报和最高法院与领事公报( n o r t hc h i n ah e r a l da n ds u p r e m ec o u r ta n d c o n s u l a rg a z e t t e ，简称最高法院与领事公报) 、工部局公报( m u n i c i p a l c o u n c i lg a z e t t e ) 。5 中文报纸方面，侧重梳理申报刊登的相关案件报道，与 英文报纸互证，以期全面了解华田案。 二、研究成果 中外学者关于会审公廨的研究，出现过两个相对集中的时段。1 9 2 5 年至1 9 3 5 年是第一个阶段，当时多数学者将会审公廨置于领事裁判权的视野之下。第二个 阶段是1 9 8 0 年迄今，这个阶段的研究呈现三个特点：其一，冲出了领事裁判权 的视角，把更多的注意点放在会审公廨本身的运作机制上；其二，尝试运用多种 理论框架解构这一组织，并对会审公廨开展全景式或阶段式的研究；其三，强调 价值中立。 1 9 0 6 年古斯塔夫噢林治( g u s t a v u so h l i n g e r ) 在密歇根法律评论) ) ( m i c h i g a n l a wr e v i e w ) 上发表了在中国的治外法权( e x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o ni n c h i n a ) 。该文把会审公廨放在领事裁判权的框架内讨论，并且特别提到了上海公 共租界会审公廨的情况。奥林治回顾了领事裁判权在中国的发展历程。一方面， 他对领事裁判权本身提出了这样的批评，“领事裁判权充其量不过是一种权宜之 计，不能让人满意。这种制度招致了一系列的诉讼纷争和法律混同，并且唤起了 民族偏见 。6 以日本为例，他认为日本成功移植了西方的法律制度，1 9 0 0 年在 日本废除领事裁判权是一个积极的案例。另一方面，他又对中国与中国人下了这 样的判断，“中国不能和日本相提并论。司法改革注定将与尝试过的其他改革一 样，在中国人的国民性格这道障碍前破碎瓦解。长久以来，中国人浸淫于强词夺 理、鬼计多端，养成了多疑和善于猜忌的心态”。他认为改进领事裁判权制度是 最好的解决方式。7 这是一百年前奥林治对中国人的评价。2 0 世纪上叶，无论中西方学者，在 审视会审公廨与领事裁判权问题时，基本都没能隐去情感与价值判断的色彩。 这篇文章是西方学者中较早关注会审公廨的出版物。其后有关中国领事裁判 权与会审公廨的研究潮酝酿了近2 0 年。1 9 1 9 年第一次世界大战结束后，老牌帝 国主义国家开始呈现疲弱之势。在许多国际法学家看来，领事裁判权已不合当时 的国际交往规则，将不可避免走向穷途。另一方面，一战爆发对中国而言是一个 废除不平等条约的契机。同盟国战败与俄国十月革命，尤其为北洋政府废除领事 裁判权的外交主张敞开了一扇门。当时国内学术界对于废除领事裁判权等主张， 表现出极大的热情。在这个背景下，会审公廨问题被纳入废除领事裁判权与租界 制度的框架中，受到各方关注。 1 9 2 5 年，曾于会审公廨任职的郭泰纳夫( a m k o t e n e v ) 在上海出版了上 海：会审公廨与工部局( s h a n g h a i ：a r t sm i x e dc o u r ta n dc o u n c i l ) 。这是第一本研 究公共租界会审公廨与工部局的专著。会审公廨司法档案已经失散。迄今为止， 郭泰纳夫可能是唯一见过会审公廨司法档案并出版了专著的研究者。他考察了 1 8 6 4 年至1 9 2 4 年的会审公廨发展历程，认为会审公廨是在上海特殊的政治、经 济基础上的逻辑产物，外国人取得的领事裁判权是立足于欧美流行法理学原则的 自然结果。1 9 2 7 年，郭泰纳夫又出版了上海：工部局和中国人( s h a n g h a i ：l t s m u n i c i p a l i t y a n d t h ec h i n e s e ) ，补充了1 9 2 4 - - 1 9 2 5 年会审公廨的审判实践，并通 过个案进一步阐述了会审公廨与工部局的关系。这两本书最大的特点是大量运用 第一手司法档案，为我们了解会审公廨的运作机制提供了一个间接渠道。然而郭 氏本身的观点有可能让后来者误入歧途。他自称研究目的是为工部局及会审公廨 取得的成就、发挥的作用提供一幅不偏不倚的图景。让人感到遗憾的是，他在树 此目的之时已经进入了价值预设的窠臼。 6 1 9 2 6 年罗伯特t 小布莱恩( r o b e r tt b r y a n t ，j r ) 发表在中国的治外法 权和会审公廨( e x t r a t e r r i t o r i a l i t ya n d t h em i x e dc o u r t 加c h i n a ) 。布莱思认为废 除领事裁判权与会审公廨，对华洋双方都是一场“灾难。该文发表于弗吉尼 亚法律评论( v i r g i n i al a wr e v i e w ) ，政论色彩十分强烈。他向北洋政府提出“六 无 的责难。他认为，当时的中国没有中央政府、没有宪政、没有新的进步立法、 没有适合于外国人的法律应用、没有与昂格鲁一萨克逊理念相容的司法程序( 比 如陪审制) 、没有后备法官队伍。 此后值得一提的文章，有1 9 2 7 年曼雷o 哈德逊( m a n l e y0 h u d s o n ) 的 上海公共租界会审公廨的归还( t h er e n d i t i o no f t h ei n t e r n a t i o n a lm i x e dc o u r t a ts h a n g h a i ) 。该文比较全面地追溯了会审公廨的源起与权力运作脉络，并分析 了1 9 2 5 1 9 2 6 年北洋政府与列强就收回会审公廨的谈判。哈德逊亦对1 9 2 7 年之 后重组的临时法院进行跟踪分析，敏锐地指出会审公廨及重组后临时法院的命 运，其实维系于租界及领事裁判权的命运。 此外，出于对领事裁判权与租界制度的关心，国内学者也将会审公廨纳入研 究视野。比如顾器重的专著租界与中国、岑德彰的上海租界史略。徐公肃 与邱瑾璋于1 9 3 3 年出版的上海公共租界制度，在“司法之过去与现状 一节 中将会审公廨的历史演变，划分成四阶段：1 9 1 1 年之前、1 9 1 1 至1 9 2 6 年、临时 法院及后来的特区法院时期。此外，吴颂皋的治外法权、梁敬罅的在华领 事裁判权论，都从维护司法自主的立场出发，对会审公廨这一机构提出了批评。 1 9 2 5 年以后的1 0 年间，中外研究者看待会审公廨问题，价值立场针锋相对 的居多。中国学者研究会审公廨与领事裁判权等一系列与不平等条约相关的命 题，多半从维护司法主权的角度自省。而支持郭泰纳夫开展研究的身后动力，是 在沪外人的既得利益。与此相比，后来的研究者则表现得更冷静与克制。 1 9 6 3 年伊懋可( m a r ke l v i n ) 发表了上海公共租界会审公廨：至1 9 1 1 年 ( t h em i x e dc o u r to f t h ei n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n ta ts h a n g h a i ：u n t i l1 9 1 1 ) 。他从会 审公廨设立的基础、所处的社会大环境、中外双方对会审公廨行政管理权与审判 权的争夺、会审公廨的运作机制几方面阐释了1 9 1 1 年之前的会审公廨。m a r k e l v i n 在文章第四部分坦言，由于无法接触会审公廨的司法档案，故无法通过足 够的案例细致分析这一机构的运作机制。 1 9 8 0 年之后会审公廨重新进入到学术研究的视野。8 这个时期几篇关于会审 公廨的重要专著包括：t v 李( 吼l i mvl e e ) 上海公共租界会审公廨：法 律与地方自治( l a wa n dl o c a la u t o n o m ya tt h ei n t e r n a t i o n a lm i x e dc o u r to f s h a n g h a i ) 、托马斯b 史蒂芬斯( t h o m a sb s t c p h c n s ) 的命令和规训在中 国：1 9 1 1 1 9 2 7 的上海会审公廨( o r d e ra n dd i s c i p l i n e 加c h i n a ：t h es h a n g h a i m i x e dc o u r t1 9 1 1 j 如7 ) 与杨湘均的帝国之鞭与寡头之链一一上海会审公廨权 力关系变迁研究。 t v 李的博士论文采用的基础史料是前述英国伦敦公共档案办公室的海 外公文及华盛顿国家档案部的档案。论文通过对档案所记录案件的梳理，总结出 会审公廨的诉讼程序及法律应用，可见其史料功底。该文将会审公廨置于上海开 埠后的社会背景下，考察了社会团体、公所、总商会、商人团体等与会审公廨的 互动关系。 史蒂芬斯用秩序规训( o r d e r d i s c i p l i n e ) 的二元理论解构了1 9 1 l 一1 9 2 7 年之 后的会审公廨。他认为西方法律与中国传统律法( 为避免用西方法学概念误会传 统的中国律法，用“规训 一词指称) 是两套体系。西方思想认为与“混乱 对 应的概念是“秩序 ，而秩序通过一套先验的规则维持，法律就是这样一套严格、 普适、特定、强制性的规则。中国的思想与文化传统一向认为，对应“混乱 的 概念是“和谐”，和谐在一个等级社会中意味着下位者对上位者的顺从。关于1 9 1 1 年之后会审公廨地位的正当性问题，他认为，从法理学的角度来说，领事团控制 下的法庭毫无疑问缺乏正当性的基础；但是从规训体系出发，这一法庭仍然被中 国人接受，是因为规训体系本身从不探讨管辖权之类的法理学问题，中国人仍然 受制于传统规训体系的思维模式，因此从来不受正当性问题意识的困扰。史蒂芬 斯的理论框架引出了很多有意思的探讨与观点。然而批评之声也投向这套理论。 台湾学者杨湘均则选择了不同以往的研究路径，以“权力关系 为论述中心， 深入探讨了隐匿在会审公廨约章背后权力关系的历史脉络；并试图超脱于殖民压 迫情结，用“帝国之鞭 与“寡头之链”隐喻清帝国与列强及外国人团体之间的 权力对峙，分析了寡头治理的特色。 同时期研究会审公廨的成果，还有洪佳期未出版的博士论文上海公共租界 会审公廨研究。此外，近年来租界史、社会经济史、金融史，尤其是上海学的 研究成果，为我们打开了一扇观察会审公廨所处社会环境的视窗。 8 第二章会审公廨之源起与发展历程 第一节领事裁判权与会审公廨之关系 一、中国人的世界观与中西法律观念之碰撞 领事裁判权、主权、司法管辖权这样_ 些概念，不是中文语境中固有的话语， 也不是两个世纪前中国人头脑里固有的概念。 近代的主权概念兴起于1 7 世纪，指的是一国最高、绝对和不受控制的统治 权。它是具体政治权力的渊源；表现为一国在国内的最高管理权，在国际上的独 立权和自主管理国内事务不受外国支配的权力，诸如在国内制定法律并适用、征 纳捐税，同外国宣战或媾和、缔结同盟条约或进行商业交往等。主权概念伴随着 民族国家成长。古代中国讲的“主权 ，指的是君主的权力，如“藏竭则主权衰， 法伤则奸门闯 ，9 非西方“主权”指向的意义。两个世纪前，中国人的世界观 是在朝贡体系上建立起来的。1 0 这种世界观映射到了法律体系中。唐律疏义卷第六名例规定，“诸化外 人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。“化外，“谓蕃夷之 国，别立君长者，各有风俗，制法不同。 。1 1 明清时期，这一条稍有变化。大清律例的“化外人有犯 条规定，“凡化 外( 来降) 人犯罪者，并依律拟断。隶理蕃院者，仍照原定蒙古例 。1 2 根据美 国学者爱德华的研究，在实践中对纯粹涉及外国人的案件，清朝也采取不干涉态 度。1 3 因此，尽管在传统语境中找不到对应的“主权”及“司法管辖权概念， 然而在对待“华洋交涉”这一类事实，中国人采取的政策相当稳定。 然而中国法律在1 8 世纪后的西方人眼里，是一种“野蛮 的制度。中国法 律没有民事案件与刑事案件的分界。民事案件一旦被官府受理，两造就要经受和 刑事案件被告一样的苦头。这种程序尤其受到外国商人的反感与抵制。古典刑事 法学派所唾弃的刑讯逼供，在中国仍是获取口供的合法手段。诸如凌迟这般骇人 听闻的极刑更激发了西方人的反感。尽管欧洲在不久之前也曾经历过黑暗的时 期，但眼下他们在中国看到的情况，已经与本国的司法理念相去甚远了。 1 8 2 1 年德阑诺瓦( t e r r a n o v a ) 案1 4 是一个广为转引的案例。1 8 2 1 年9 月2 3 日，意大利籍水手德阑诺瓦在黄浦美国船只埃米莉号( e m i l y ) 服务。他失手丢 弃的瓦罐造成一中国女子意外落水身亡。中国地方官厅因美方拒交德阑诺瓦，停 止美商贸易。美方同意在船上审判，“这次审判是由番禺县主持的，该县听取原 告方面的证据，而不准对于这种证据予以翻译，也不准被告方面提供证明或申辩， 就宣判了罪状 。b 过后，由于中国地方官员以禁止贸易施压，德阑诺瓦被交出 9 并在城中举行第二次审判，被判有罪并在2 4 小时内处以绞刑。该事件当时在美 国招徕多方评论，而美国政府被严厉地批评不作为”。1 6 就当时的情况看来， 中国地方官员的审判，完全符合属地管辖权原则与中国法律规定。 在鸦片战争之前，英国就曾单方面尝试在中国设立法庭。1 71 8 4 2 年后，西 方列强通过条约，相继取得领事裁判权，规避中国的司法管辖。 二、领事裁判权的确立与“会同审办 在中世纪和近代国际法上，领事裁判权指“基督教国家与伊斯兰国家或其他 非基督教国家达成的在非基督教国家境内给予基督教国家的财产和人员特权与 豁免的协定( c a p i t u l a t i o n s ) 。1 8 后来，一国根据条约授予在本国境内的外国 人商业特权和司法豁免权一一即由该外国人的本国对其进行司法管辖，这个权力 通常授予该国的驻外领事行使，就形成了领事裁判权( c o n s u l a rj u r i s d i c t i o n ) 。更晚 近的时候，裁判权已不限于领事行使，1 9 国际法上又用治外法权 ( e x t r a t e r r i t o r i a l i t y ) 这个词指称。治外法权系指一国法律的域外适用，即该国法 律对该国境外的个人、权力及法律关系的适用。2 0 1 8 4 2 年中英签署的南京条约并未规定领事裁判权一款，仅在条约第二 款规定“大英国君主派设领事、管事等官住该五处城邑，专理商贾事宜”。2 1 在随后的1 8 4 3 年虎门条约附则五口通商章程中补充了英人华民交 涉词讼款，“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是 谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告荚人者，管事官均应听诉， 一例劝息，免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪，均应由管事官投递，禀内 倘有不合之语，管事官即驳斥另换，不为代递。倘遏有交涉词讼，管事官不能劝 息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼 端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪， 应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理”。2 2 上述规定在中英民刑事纠纷中确立了领事裁判权：其一，被告为华人案件， 应在英国领事处预审后，才可由中国地方官厅审理；其二，被告为英国人的案件 由英国领事审理；其三，法律适用根据被告人本国法确定；其四，“交涉词讼 由中国地方官与领事共同审理。由于条文措辞问题，“交涉词讼 的含义非常模 糊。从条约上下文看，“交涉词讼”可能包含两层意思，一是指上诉案件；一是 指被告为华人的案件，在英领事预审不能息讼的情况下，转为“交涉词讼 ，英 国领事有参与审理的机会。2 3 条款上的漏洞给1 8 6 9 年洋泾浜设官会审章程 及1 8 7 6 年烟台条约再行解释“中外交涉案件”留下了机会。 随后的中美望厦条约与中法黄浦条约也规定了领事裁判权。望厦 l o 条约规定刑事案件，“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件， 中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；舍众国民人由领事等官捉拿审 讯，照本国例治罪；但须两得其平，秉公断结，不得各存偏护，致启争端”。关 于民事案件起诉及上诉的管辖权，“合众国民人因有要事向中国地方官办诉，先 禀明领事等官，查明禀内字句明顺、事在情理者，即为转行地方官查办。中国商 民因有要事向领事等官办诉，先禀明地方官，查明禀内字句明顺、事在情理者， 即为转行领事等官查办。倘遇有中国人与合众国人因事相争不能以和平调处者， 即须两国官员查明，公议察夺 。2 4 黄浦条约的内容也大致如此。相比中英 之间的领事裁判权，中美和中法之间所确立的原则简单明晰：一，根据原告就被 告原则，案件分别由领事或中国官厅审理；二，法律适用依据被告本国法确定； 三，上诉案件由中外官员共同审理。 1 8 5 8 年中国同俄、英、法、美签订天津条约，各国巩固了业已取得的领 事裁判权。至于五口通商章程留下的条文漏洞，依然如故。2 5 在华人为被告 案件中，英国领事对原告有预审调解之权；预审调解失败，可与中国地方官员“会 同审办”。这一规定其实已超出了领事裁判权所确立的属人管辖原则。在被告为 华人的情况下，英国领事业已具备了对审判施加影响的能力。由于“会同审办 词义模糊，由领事裁判权到“会审”，不过几步之遥。另一方面，“会同审办 由 英国领事单方面享有，与1 8 7 6 年烟台条约另外确立的“观审权 有本质区 别，因为后者是一项对等的权力。2 6 “会同审办 是1 8 6 4 年上海设立洋泾浜北 首理事衙门最初的条约依据，这种依据在当时看来并不明朗，它们之间的联系等 到1 8 6 9 年洋泾浜设官会审章程才得以明晰，并最终在烟台条约中作为 既成事实获得条约上的支持与清政府的承认。烟台条约规定：“咸丰八年所定 英国条约( 指天津条约) 第十六款所载：英国民人有犯事者，皆由英国惩办。 中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。两国交涉事件彼此均须会同公 平审断，以昭允当等语中国亦在上海设有会审衙门，办理中外交涉案件， 惟所派委员审断案件，或因事权不一，或因帕招嫌怨，往往未能认真审追。兹议 由总理衙门照会各国驻京大臣，应将通商口岸应如何会同总署议定承审章程妥为 商办，以昭公允。”2 7 自英、美、法取得领事裁判权后，其他各国相继与中国签订条约，或援引“最 惠国待遇”原则，取得领事裁判权。据梁敬罅统计，取得领事裁判权的国家有英、 法、美、瑞典、荷兰、日本、秘鲁、巴西、瑞士、挪威、比利时、意大利、葡萄 牙、西班牙、丹麦、俄、德、奥匈、墨西哥，计1 9 国。弱 领事裁判权的基本管辖原则如下：中国人与有约国人之间的民刑事诉讼依被 告主义原则确定管辖；有约国本国人之间的民刑事诉讼由该国领事管辖；不同有 约国人之间的诉讼根据该有约国之间的协议确定管辖，一般亦适用被告主义原 则；有约国人与无约国人之间的诉讼，依被告主义原则，如有约国人为被告，由 该国领事审理，如无约国人为被告，由中国地方官厅审理。 本节旨在通过叙述领事裁判权的发展历史与原则，明确“会审 与领事裁判 权、“观审权 的区别与联系。由于列强通过条约获得了领事裁判权，发生在中 国境内的华洋纠纷案件，其司法管辖不再适用属地原则，而是根据“原告就被告” 的属人主义原则确定。但是清政府在与英国签订五口通商章程及其后的中英 天津条约时，或由于外交谈判上的失误或条约草拟技术问题，在领事裁判权 之外又留下了一个“会同审办一的缺口，成为外国领事对审理华人被告案件施加 影响力的依据。 第二节地缘文化与传统县衙 一、上海的地理位置与开埠前社会状况 上海位于长江入海口，恰巧占据中国海岸线的中点，是一片经久而成的冲积 平原，四周河网密布，沿长江可深入内地，又可经大运河或海岸线任意北上南下。 这片冲积平原及四周围的河网良田，被称作江南。 明清时期，以耕读为正途的江南地区开始涌现重商思潮。重商思潮的出现， 既是商品经济发展的产物，反过来又进一步推动了商业的发展和都市的繁荣。明 后期的松江人何良俊称：“余谓正德以前，百姓十一在官，十九在田今去农 而改业为工商者三倍于前矣。大抵十分百姓言之，已六七分去农”。杭州人张瀚 也说：“余尝总揽市利，大都江南之利，莫大于罗绮绢纾，而三吴为最。即余先 世，亦以机杼起家，而今三吴之以机杼致富者尤众”。2 9 有关明清时期江南市镇 研究亦表明，当时在江南市镇中出现了一批桑蚕丝织业、棉纺织业和米业中心。 3 0 约在鸦片战争十年之前，东印度公司派一个叫林特塞的职员前来中国考察。 他也看到了上海及周边地区的发展前景。他向上司报告说：“外国人，尤其是英 国人，倘若能在这里作自由的贸易，则利益实无穷尽。 他已觉察到这个地方的 地位之重要，说它雄踞扬子江的口子，可以控制一切到内地的去路，将来无疑的 必会成为亚东的商业中心。n 二、建置与传统县衙 上海有建置的历史，可从南宋末年建镇算起，当时已“有市舶，有榷场、有 1 2 酒库，有军隘、官署、儒塾、佛宫、仙馆、虻廛、股肆，鳞次而栉比 ，为华亭 ( 县) 东北一巨镇。元至元二十九年( 1 2 9 2 年) ，因“华亭地大、民众难理 ， 遂割县东北高昌、长人。北亭、新江、海隅五乡，建上海县，设县治于镇。3 2 清季上海县归江苏管辖。江苏有两个行政中心：一是两江总督控制下的南京 总督衙门，一是江苏巡抚控制下的苏州巡抚衙门。前者统治着安徽、江西、江苏 三个省。理论上，所有的江苏官员都由巡抚管理，巡抚对总督负责。3 3 江苏巡 抚之下有7 个道台，苏松太道台即是其中之一，该道台下辖2 个府( 苏州府与松 江府) 、1 个直隶州( 太仓直隶州) 。而松江府下有7 个县，包括华亭、奉贤、娄 县、金山、上海、南汇、青浦。由于苏松太道位于松江府境内的上海县，因此又 称为上海道。 上海道地处要冲，鸦片战争后担负的洋务重任犹为瞩目。+ m 在会审公廨历 史上，上海道台是一个不可忽视的地方实权角色。战败后的谈判把中国从朝贡体 系拉进了条约体系，上海道台代表清政府在上海与外国领事打交道、处理洋务。 与上海道同城而治的的基层行政单位是上海县衙。理论上，上海县应由知县 治理，直接对松江府负责。知县治理下的县衙同时承担着司法职能与以征税为主 的行政职能。知县下属的官员包括：佐贰官县丞与主簿、首领官县典史及其他杂 职官，这三类人员统称为“佐杂 。除此之外，知县还维持着一队庞大的书吏、 衙役、长随、幕友队伍，帮助他治理整个辖区。知县是“法官、税官和一般行政 古 3 5 口o 三、知县衙门：帝国的基层法院 18 6 9 年洋泾浜设官会审章程设定的会审公廨，应当承担清代地方基层 衙门的司法职能。要了解会审公廨的运作模式与特点，首先应了解帝国的基层法 院一一知县衙门。 知县听审其辖区内的所有民、刑案件。他不仅是一个法官，主持庭审、作出 判决，还主持勘查、讯问缉捕罪犯。知县在履行这些职责时，由他雇佣的书吏、 衙役、幕友等从旁协助。辅助人员的失职情形，仍由知县本人向上级负责。可以 说，他同时担任法官、检察长、警长、验尸官。早期的会审公廨谳员也身兼多职。 知县仅仅有权就民事案件及处刑不过笞杖或枷号的轻微刑事案件作出判决。 这类案件通常被称作“自理词讼”，判决不需要上司批准，但应按月汇报受理与 审结情况。上司通过汇报考察下属是否勤勉称职。所有案件都应记载于簿册，以 备上司随时考察。 民事诉讼中的一造可上诉至上一级衙门。但是只有在知县拒绝受理或认为判 决不公时才允许上诉。越级上诉视作违法。 可能判处徒刑以上案件的诉讼程序要复杂得多。知县仅有建议权，案件审理 之后，应将被告解递至上级府衙复审( 称作“审转”) ，复审完毕之后依次向上汇 报。所有涉及徒刑判决的案件，每季度由督抚汇总上报刑部，刑部作出最后批准。 上海所处的优越地理位置、明清时候的商业萌动、吴地重商的民风，与开埠 后工商业地位的迅速攀升，其实有着内在连贯性，开埠是飞跃的契机。上海县在 开埠前，隶属松江府管辖，后者又受苏松太道( 或上海道) 节制。上海道与上海 知县同驻一城，一个是清朝在条约口岸的交涉代表，一个是帝国在当地的“基层 法院法官”，下述章节将分析这两股力量与会廨公廨的关系。 第三节租界内的公堂：从洋泾浜北首理事衙门开始的历程 一、1 8 4 5 年土地章程：隔离政策 1 8 4 3 年1 1 月8 日，英国首任驻沪领事巴富尔( b a l f o u r ) 到达上海。根据在 沪洋商要求，巴富尔催促一i - _ 海地方当局正式圈出外滩一带的土地，专供外国人租 地造屋之用。经巴富尔与上海道台宫慕久多次交涉，1 8 4 5 年1 1 月2 9 日，富慕 久公布了与巴富尔商定的土地章程( l a n dr e g u l a t i o n s ) 。珀于是上海出现了 中国近代史上第一块外国人的居留地。y 7 最初土地章程规定禁止华洋杂居， “界内居民不得彼此租赁，亦不得建造房屋，赁给华商”。这种隔离方式，让人 联想起鸦片战争前的广州经验一一商馆。3 8 隔离政策在最大程度上减少了华洋诉讼纠纷，把领事裁判权局限在租界这个 空间之内。章程第1 3 条约定租界内发生违警案件的处理方式，“倘