（法学理论专业论文）史尚宽法律思想与当代法律发展.pdf

中文摘要 民国时期，是我国法学发展一个比较独特的时期，它独特的社会 历史环境为各种法律思想的传播提供了相对宽松的条件和氛围。民国 的法律家们从各自的政治立场和学术研究方向出发，对各种法律思想 提出了不同解说和解决问题的思路。这些都使得后来人在解决当下问 题时受益良多，成为中国法制现代化进程中一笔宝贵的精神财富。 本文选取民国时期杰出的民法学家史尚宽先生作为研究对 象，先生曾留学于日、德、法三国，归国后担任国民党“立法院”、 “法制委员会”以及“民法起草五人小组”成员，参与编纂民国民 法典，独立编纂民法全书六册卷，被学界誉为“中国民法第一 人”。从史尚宽先生社会环境背景、求学经历背景、政府任职经历背 景，以及清末民初各类法学人物思想等层面着手，探析史尚宽先生法 律思想形成过程；从史尚宽先生法律思想主要内容、总体特征、著述 中具体思想特征的分析入手，探析史尚宽先生博大精深的法学思想， 深入剖析先生与时俱进，将世界先进的立法潮流与中国现实情况相结 合，使得“社会本位”、“民商合一”、“三民主义”的思想得以现实改 造，重新诠释的过程。 本文还从史尚宽法律思想的学术价值和历史地位角度探析史尚 宽法律思想对民初我国法制建设，对后世及台湾、大陆民法建设的作 用，指明史尚宽先生不仅关注社会现实情况，而且先生的法律思想有 力地回应了当时法制变革中所呈现出的问题。并对当前产生了现实启 示，先生的民法研究思想成为链接中国传统民法学与现代民法学的关 键性环节，也成为承上启下沟通历史与未来的桥梁。因此，对史尚宽 先生法律思想再行梳理、挖掘，进而认真思考、汲取养分，并借鉴于 当前的法制现代化建设，不失为一项有意义的工作。 关键词：史尚宽法律思想法制现代化 a b s t r a c t d u r i n gt h ep e r i o do fp e o p l e sr e p u b l i c ，t h i sp e r i o di s ar e l a t i v e e s p e c i a lo fo u rc o u n t r y sj u r i s p r u d e n c ed e v e l o p m e n t t h i sd i s t i n c t i v e s o c i e t ya n dh i s t o r yo fe n v i r o n m e n ts u p p o r tr e l a t i v ew i d ec o n d i t i o na n d a t m o s p h e r ef o ra l lk i n d so fl e g a lt h i n k i n gs p r e a d t h ep e o p l e sr e p u b l i c j u r i s t ss c o p ef r o mr e s p e c t i v ep o l i t i c a ls t a n d p o i n ta n dd i f f e r e n c er e s e a r c h o fs t u d y , i t s u p p o r td i f f e r e n td o c t r i n e sa n dt h et h i n k i n go fp r o b l e m s o l u t i o n s a l lo ft h e s ee n a b l eo u rj u n i o r i t i e s g e tm a n yp r e c i o u s e x p e r i e n c e sf r o mt h e s e ，m e a n w h i l e ，i tb e c o m eat r e a s u r a b l es p i r i t m e a n s i no u rc o u n t r y sc o n t e m p o r a r yl e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o n t h i s p a s s a g e s e l e c tt h e p e o p l e sr e p u b l i c f a m o u sc i v i ll a w j u r i s 卜一s h is h a n gk u a n a sar e s e a r c ht a r g e t ，m r s h iw a ss t u d yi nf o r e i g n c o u n t r y a tf i r s t ，i nj a p a n ，t h e ni ng e r m a na n df r a n c e w h e nh er e t u r n e d h i m s e l f s c o u n t r y , h e a c ta s g u o m i n d a n g s “l e g i s l a t u r e ”， j u r a l c o m m i s s i o n a n d d r a f f i n gt h ep e o p l e sr e p u b l i co fc i v i ll a wf i v em a n t e a m ”h ep a r t i c i p a t et h ec o m p i l a t i o no fp e o p l e sr e p u b l i cc i v i ll a wc o d e h ec o m p i l a t i o n ( ( c i v i ll a wi n t e g r a t e dv o l u m e ) ) ( s i xv o l u m e ) o nh i so w n s o ，h ew a sr e c o m m e n da s “c h i n e s ec i v i ll a wn u m b e ro n e ”，b yc h i n e s e p r o f e s s i o n a lj u r i s tg r o u p m r s h i sj u r i s p r u d e n c et h o u g h ti sv e r yw i d ea n d c y c l o p e d i ca n dh em a d et h i sn o t i o nt h a t “m a k es o c i e t ya st h em o s t i m p o r t a n tp o s i t i o n ；“a d o p t e dt h es y s t e mw h i c hc o m b i n a t i o nc i v i l l a w a n db u s i n e s sl a wa so n e a n d s a nm i np r i n c i p l e ”，m e a n w h i l e ，h et r yh i s b e s tt oa d o p ta n de x p l a i nb yn e wi d e a s m r s h in o to n l yn o t i c et h es o c i e t y sr e a ls i t u a t i o nb u ta l s oh i sl e g a l t h o u g h t r e a c t s t r o n g l y t h e r a i s i n gp r o b l e m w i t h n o w d a y sj u r a l r e v o l u t i o n a r y a l lo ft h e s eh a dr e v e l a t i o n st oo u rm o d e ms o c i e t y m r s h i sc i v i ll a wr e s e a r c ht h o u g h th a db e c o m et h ei m p o r t a n tl i n ko fc h i n e s e t r a d i t i o nc i v i ll a wa n dm o d e mc i v i ll a w m e a n w h i l ei th a db e c o m et h e b r i d g eo fc i v i ll a w sh i s t o r ya n df u t u r e s o ，r e f e rt om r s h i sj u r i s p m d e n c e t h o u g h t , w ev i e wt h a ti ti sav e r ys i g n i f i c a n tw o r kt or e d i g ，r e t e a s e ，t h i n k i t c a r e f u l l y , a b s o r b i n g t h e e x p e r i e n c e s a n d d i s c i p l i n e s f r o mh i m u n d o u b t e d l y , i tw i l ls u p p o r tm a n yg o o dt h i n g st oo u rc o n t e m p o r a r yl e g a l s y s t e mm o d e r i z a t i o n 1 w a sr e m e m b e r e dt h a tt h eg e r m a nf a m o u s h i s t o r i a na n d p h i l o s o p h e r , w i l l i a m d e t a i ls a i dt h a t ：“t h e h i s t o r y s r e s e a r c h e ra sa l s oa h i s t o r y sc r e a t e r ”t h i ss e n t e n c em a y b en o tf i tu s e di n h e r e b u tia md e t e r m i n a t i o nt h a tt h i sa r t i c l ec a l l e d “r e s e a r c h ”e n a b l ea r i s e m a n yr e a l “b e a u t yj a d e ”i nt h a tt i m e ，t h i sa r t i c l ew i l lb eg i v e nu pa sa s h a m e f u ls t o n e t h i sk i n do fe n d i n gn o to n l ya g r e e m e n tt h ed u r i n go f h i s t o r y sd e v e l o p m e n tt u r i n go fl o g i cr e g u l a r i t y , b u ta l s of i tf o rt h ev a l u e r e q u e s to fh i s t o r yp h i l o s o p h y m e a n w h i l ei ti st h em o s ts i g n i f i c a n c ea n d v a l u eo f 廿1 j sa r t i c 】e k e yw o r d s ：s h is h a n gk u a n l e g a lt h i n k i n g m o d e m i s a t i o no ft h el e g a ls y s t e m i l l 导论 一、本论文的立论缘由及意义 本人在研究生的学习阶段，不断增长了对台湾地区法律制度的了解和认 识，知道了大部分台湾法学家，实则为中华民国时期法律家群体的延续，这 一群体的法律思想，呈现开放、多元、复杂的特征，他们在运用西方的法治 理论来改造中国法制现实的过程中，其研究触角已经涉及到近代中国法制建 设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结 合，而正是由于这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任， 使得法律家们以自己的法律知识背景，或著书立说，或成一家之言，或投身 现实、矢志司法实践，为民国的法学研究、以及中国近代法学体系的创建都 做出了应有的贡献，从而成为中国法制现代化过程中一笔宝贵的财富。而目 前，对台湾著名民法学家的个人思想进行全面的论述和探索的，在国内尚少， 鉴于此现状，本文的研究对象选定为将理论研究与实务研究并重的民国时期 著名的民法学家史尚宽先生的法律思想为研究的目标，之所以选择史尚 宽先生的法律思想为研究对象，首先是因为史先生是一个民法学工作者，他 把毕生的精力均投入到了民法学的研究工作中，而且史尚宽作为中国历史上 第一部民法典的起草人之一，也是迄今为止，独立完成“民法全书”之第一 人，这两个第一，足以使史尚宽先生无愧于“中国民法第一人”的美誉了。 史尚宽先生是民国时期杰出的民法学家，曾身为前国民党“立法院”，“法 制委员会”以及“民法起草五人小组”成员，参与编纂了民国民法典，独立 编纂民法全书六册卷，民法总论，债法总论，债法各论，物权 法论，亲属法论，继承法论，虽然史先生在起草民法典和编撰民法 全书完稿时时间跨度、空间跨度均很大，但所体现的学术思想学术品位仍 是一体的，始终贯穿着一条基线即：回应了当时法制变革中社会的现实情况， 先生的民法研究思想成为链接中国传统民法学与现代民法学的关键性环节， 他的法律思想成为承上启下沟通历史与未来的桥梁。因此，对史尚宽先生法 律思想再行梳理、挖掘，进而认真思考、汲取养分，并借鉴于当前的法制现 。参见史尚宽：民法总论代总序，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第v 页。 1 代化建设。不失为一项有意义的工作。记得德国历史哲学家威廉狄尔泰曾 说过这样一句名言：“历史的研究者同时也是历史的创造者。”这句话用在这 可能很不合适，但我坚信在不远的将来，本论文所谓的“研究”能够引出诸 多真正的美玉，那时本文将最终当作一块碎砖被远远的抛弃，那样的结局， 既符合历史发展过程中的代际逻辑规律，也符合历史哲学的价值要求，同时 这也是本文最大的意义和价值所在。 在中国法制现代化建设的宏观视野下，回顾、整理、探析民国时期法制 建设主要人物法律思想形成的影响因素，主要内容特征，以及在传播西方法 律思想中是如何交融、整合于中国传统法律文化思想的，对当代中国法制发 展及现代化的影响和作用无疑是一项极具现实意义的事情。 二、国内外研究现状 民国时期的法律家群体，其研究有着这样一个明显的重要特征。即十分 注重宏观思想的把握，而忽略了微观态势的体味。他们关注宪法与宪政思想 的研究，因为“懂不懂宪法学，决定了一个人能不能成为一个近代法学家， 因为这是中国传统法学与中国近代法学的根本分野所在。”引自( 范忠信： 认识法学家梁启超) 。而对各部门法的研究则较少，其中将部门法的研 究与当时法律现代化的进程进行关联性研究的则更少。然而可喜的是许多学 者已对此项学术遗憾给予了极大的关注，并倾心弥补这一历史形成的空白： 如公丕祥教授对民国时期各部门法的研究已提出了具体研究思想路线。何勤 华教授也对民国时期面大量广的资料进行细致的整理和阐述，使其逐渐清晰 化，还有许多学者也对此项工作作出了许多细致入微的研究梳理工作。中华 人民共和国司法部韩秀桃先生的论文民国时期法律家群体的历史影响和 略论民国时期法律家群体的法律思想，以及李秀清女士的论文二十世 纪前期民法新潮流与( 中华民国民法) ，均给了我很大的启发。 然而，启发归启发，要真正的挖掘出史尚宽民商法学术精华，还必须深 入到史尚宽先生自己的论著中去。目前，无论是大陆还是台湾的民法学者。 在著书立说时多有引用和引证，而非对其法律思想体系进行全面而完善的系 统研究，所以本人在写作过程中，主要只能以史尚宽自己留下来的专著、讲 演稿、论文集，这些原始资料加以收集和整理。 三、本文的创新 本文主要描述史尚宽先生法律思想的形成、主要内容、特征及其影响作用。 并试图在以下几个方面有所创新： 1 、在描述史尚宽生平成长经历时，注重分析其法律思想形成与社会背景的 关联关系。 2 、在描述史尚宽法律思想主要内容特征时，着重解析了其将国外先进法律 思想与中国传统法律思想融会贯通，进而实现相得益彰的路径效果。 3 、在描述史尚宽法律思想影响作用时，侧重探析了其民商法思想对台湾地 区应用于实践的影响作用。 4 、本文最大的创新之处在于，结合当前我国法制现代化进程，首次将史尚宽 的法律思想与其同时代相关联的其他法学大家们的思想纳入到中国法制现代化 的宏观视野下进行探索、思考，以期对中国法制现代化进程产生一定的启迪作用。 四、本文的写作方法 ( 一) 市民社会与政治国家分析法 运用“市民社会与政治国家关系理论”阐述民国初年国家与社会的互动关系， 从这种思想对当时以史尚宽为代表的法律家们的影响入手，并进一步分析、研究 当时尚处于雏形的市民社会如何与强大的政治国家在博弈中处于一个比较平衡 的地位，从而使得这一理论的政治、社会意义双向凹显。 ( 二) 比较分析法 在研究史尚宽法律思想的同时，比较分析了相同时期其他民国法律思想家们 的思想，在先生留学德、法时，对两国法律思想家们的思想也进行了一定的比较分 析。 ( 三) 历史分析法 本文研究的是一个历史人物，故将其限定在一定的历史范围内，用历史的态 度和眼光去进行分析，以期对当代中国的法制现代化实践有所助益。 第一章史尚宽法律思想形成的背景分析 一、环境整体背景分析 一个时代的总体环境背景总能在一个人的脑海里或多或少的留下印迹。马克 思说过：“不应忘记，法和宗教一样，是没有自己的历史的。所谓法律的历史就 是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为他的反映物的法律发展变化的 历史。”。因此，当我们在研究、探析某一法律人的法律思想何以产生以及为何以 这种形式存在的原因时，自然不能割裂隐藏在他背后的社会环境整体背景的发展 状况，并以期从中找寻出法律思想演变、发展的深层次原因。 史尚宽先生生于1 8 9 8 年，至十五岁到日本留学之前，中国正经历着历史上 第二次急剧的变革( 第一次为春秋战国时期的社会大变革，秦王朝统一全国，由 奴隶制社会过渡到了封建制社会) ，而此时的清廷也处于变革的旋涡之中，内外 交困，处于崩溃的边缘，政治、法律、经济、文化也正受到前所未有的冲击，一 切均有“山雨欲来风满楼”的态势。其实，早在鸦片战争以后的晚清社会，由于， 反侵略战争屡次失败，农民起义此起彼伏，清政府统治岌岌可危，“祖宗之法” 的政治优越性受到极大的怀疑与挑战，宪政的思潮在各阶层中逐步蔓延。伴随着 殖民化的逐步加深，中国本土的民族资本主义开始在帝国主义和封建主义的双重 压迫下艰难的成长并发展壮大。，特别是在一战期间( 1 9 1 4 1 9 1 8 ) 年，由于各 帝国主义国家忙于自己的战事，无暇东顾，中国民族资产阶级迎来了自己的春天， 发展迅速。 经济基础决定上层建筑，上层建筑反过来又会作用于经济基础，作为上层建 筑之一的法律，当然也毫无例外的受到了影响，民族资产阶级的壮大，必然会在 政治上有所要求，在法律上有所体现，而适应个体农业和家庭手工业的中华固有 法系，其保守性、封闭性、落后性凸显，再加上西方资本主义政治思想和制度的 侵入，客观上开发了民智，启蒙了权利意识，变法之声高涨；另外，英、美、日、 葡四国以清政府改良法制为条件，做出了放弃领事裁判权的承诺，强烈地刺激了 清政府。这样作为晚清政府自救的手段和对国内外日益高涨的变法呼声的交待， 以及对西方政治法律制度、思想入侵和挑战的回应，也作为在变化的社会经济生 活条件下对传统的封建法制的自省，在1 9 世纪末期及2 0 世纪初期( 即清末民初) 。参见马克思恩格斯全集第三卷，人民出版社1 9 6 0 年版，第7 l 页。 的这段时间内，大规模的修律、改律、制律的立法活动就一直没停歇过。在文化 方面，接受了新潮思想的进步青年，要求民族独立与自强的呼声一浪高过一浪， “新文化”运动风起云涌，“德先生”，“赛先生”已为广大青年知识分子所熟悉， 中华民国的建立，“民主”、“共和”已逐步深入民心，成为人们追求的目标。 二、史尚宽的求学经历对其思想初步成型的影响 史尚宽因幼时聪颖，被选送日本留学，起初入京都第三高等学校，因成绩出 众，旋即入东京帝国大学法律系学习，终获法学学士学位。1 9 2 2 年被时任北京 大总统徐世昌特任为安徽省长的许世英看中，送史等人去西洋留学。史尚宽于 1 9 2 2 年赴德国著名的历史法学派的发源地柏林大学研究法律。学习两年后， 又转入法国巴黎大学研究政治经济。 史尚宽先生丰富的留学阅历，对其思想的形成所产生的作用是不可估量的， 他先后留学于日本、德国、法国，而清末民初期间对我法律影响最大者也即日、 德两国。清王朝在经历了种种丧权辱国的条约后，痛定思痛，于1 9 0 5 年，派载 泽等五大臣分赴欧美和日本等九国考察政治，对大陆法系倍加尊崇，为后来清政 府制定民律草案，走向民法法典化提供了实证基础。在清庭修订民律的过程中， 主持修订工作的沈家本就聘请了日本学者志田钾太郎、松冈义正起草民律，特别 是总则、债权、物权三编，由此可见，日本的民商法律思想对当时民法的制定过 程是很有影响的，而史先生正巧于那时东渡留学日本，吸收了许多原汁原味的日 本法律思想，所以他对清末1 9 1 1 年的大清民律草案即“民律一草”还是相 当了解的。这就为他以后纵深的了解我国民律渊源，制定民国民法典打下了坚实 的基础。 在留德期间，史先生所赴的为德当时最著名的法学院之一柏林大学法学 院研究法律。史先生1 9 2 2 年入柏林大学，在6 1 年前( 即1 8 6 1 年) 柏林大学送 走了他们的老校长萨维尼先生，德国历史法学派的奠基人，“民族精神”学 说的创始人。6 1 年后，虽然历史法学派已经式微，但余威仍在。“民族精神”学 说也能深深打动年轻学子史尚宽的心。当时中国的现状是缺乏一种精神来支撑， 由于北洋政府的无能，全国一盘散沙，任由各国列强欺负，各路军阀私产一省或 数省。这确实需要经加以改造过的符合中国实情的中国式“民族精神”来凝聚一 。参见粱慧星：民商法论丛第十卷法律出版社1 9 9 8 年版第2 5 4 页。 5 下人心，激起民族自尊心和自豪感。这在史先生今后无论是参加编纂民法典过程 中还是著书立说中，都能显现出来。 史先生留学德国两年后，旋即转入法国巴黎研习政治经济，从而使得他的学 术构架更加全面和扎实，学术层次更加清晰和明朗。而1 9 世纪末二十世纪初的 各欧洲发达资本主义国家开始了由资本主义向垄断资本主义的过渡，这一时期的 西欧，自由资本主义所推崇的“个人至上”的信念不断遭到修正，其原有的势力 范围也逐渐被垄断资本主义所信仰的的“社会本位”思想所取代，史先生留法期 间，法国公法学家、政治理论家莱翁狄骥的“社会连带主义”思想正逐步为人 们所接受。o 而此时正在法国留学的史先生，正在巴黎大学潜心做学问，故他不 可能不受当时社会学术氛围的影响。史先生回国后，效力国民政府时，国民党正 以“训政”思想统治着全国，而“训政”思想则同样强调国家利益、社会利益的 重要性。史先生在法耳濡目染了狄骥的思想学说，正好运用于情形相似的当时的 中国，这一“国家利益”优先，“社会利益”至上则潜移默化地在史的脑海中演 变为了民国民法典中的“社会本位”思想了。这样的一个留学过程，对先生来说 是大有裨益的。因为近代世界法律和法学源于欧洲，在法律体系和法学流派上， 日本和德同属“大陆法系”，而且日本是德国的学生；因此他在日本学习以后， 又到日本的老师德国那里学习，以登上“大陆法系”的学术制高点。从而对大陆 法系民法的精髓有了更鞭辟入里的感悟。两年后，先生又转赴法国巴黎大学继续 研究政治经济。由于法律与政治经济密切相关，法、德两国均属“大陆法系”， 且为“大陆法系”两个最具代表性的分支，从而可以对比适用，并从中找寻出最 适合于中国国情民风并加以吸收、借鉴和采纳。史先生既东渡扶桑留学，又留学 西洋，学成归来后，始终怀着“学术救国之心”报效祖国。出国使他增长了阅历， 对“大陆法系”的法学学术，有了全面系统的掌握，且掌握了好几门重要的语言 工具。所有这一切均为史尚宽今后编纂民法典和民法全书打下扎实理论基础 和知识储备，到了1 9 3 0 年，史先生学术上的原始积累已到了一个相当完备的阶 段了。 三、史尚宽先生在民国政府中的任职经历对法律思想形成的影响 ( 一) 史尚宽在民国政府中任职情况 。参见吕世伦主编：现代西方法学流派中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版。第3 7 6 页。 6 l 、留学归国后任职 史尚宽1 9 2 7 年留学归来，在理论教学研究方面，他历任中山大学、中央大 学及政治大学教授。在司法实务方面，1 9 2 8 年参加广东建设厅附设之劳动法起 草委员会，第二年，终完成劳动法典草案，史先生起草了其中的劳动契约、团体 协约、劳动诉讼、劳动救济章节。后来立法院的劳动立法、多源于此。史先生于 1 9 2 9 年调入立法院，任立法委员。从而对劳动立法有了参加的机会，并起草了 其中的团体协约法，后又与其兄长史太璞合著的劳动法原论。后来由于先生 扎实的民法功底和独特的学术品位和人格魅力，于1 9 2 9 年1 月2 9 日，立法院第 1 0 次会议决议指定傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀组织民法起草委员 会，终至1 9 3 0 年1 2 月2 6 日民法第五篇公布，民法典起草终至完成，在这一过 程中，史先生每每得以躬逢其事，居功甚伟。抗战初期，任“立法院法制委员会” 委员长，1 9 4 1 年转任“考试院”秘书长兼“法规委员会”立法委员，1 9 4 7 年当 选为“第一届国民大会”代表，1 9 4 8 年任“总统府”国策顾问。 总之，史先生 留学归来，终学有所有。一边用心于教学的同时在政府部门也身居要职，终为声 名显赫的一代法学名流。 2 、迁台后任职情况 1 9 4 9 年，史先生随国民党去台后，先后任教于法商大学、东吴大学，在实 务方面，1 9 5 2 年任“考选部长”，1 9 5 8 年任“司法院”大法官，1 9 6 9 年任司法 官训练所所长。直至1 9 7 0 年不幸病逝。 ( 二) 任职及经历对史尚宽法律思想形成的影响 1 9 2 7 年四月，蒋介石的国民政府定都南京，开始着手立法。同年六月，设 立法制局。1 9 2 8 年十二月，国民政府“立法院”成立。1 9 2 9 年一月，在“立法 院”成立“法制委员会”，下设“民法起草五人小组”。史尚宽由于留学背景及民 法学扎实的功底在上述“三榜”均名列其中。 在随后的日子里，史尚宽先后担任“立法委员”，“立法院法制委员会委员长” 等职位，可谓身居要职，权倾一时，史尚宽处于那一位置上，则不得不考虑如何 使自己的学术思想与国民政府当局的思想相统一以及和当时社会的实际情况结 嗲见谢振民编著、张知本校订：中华民国立法史，( 下册) ，附录十六“立法院立法委员表”，中国政法大 学出版社2 0 0 0 年版。 o 参见史尚宽：民法总论代总序，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第1 i 页。 7 合，制定出一部即反映政府立法原意又能体恤到民众的疾苦，而且又将自己在国 外所学到的先进的法律理念、立法技术、巧妙的融为一体，确实需要高超的立法 才能。 史先生身居要位，从而使他自己先进的学术理念、学术思想能够顺利的贯彻 进民法典的编排脉络中去。这在今后的章节中将有详细的介绍。史先生参与了民 法、宪法等重要法典的起草制定，有常人难以企及的立法实践，难人可贵的是， 史先生身在官场且居要职，却能够潜心法学学术著作，可谓“大隐隐于朝”，他 勤学精研，锲而不舍，终致佳境。“迁台后，史公更可谓一发不可收拾，决心摒 弃一切，尽全力从事著书。终于从1 9 5 0 年到1 9 7 0 年，经二十年不锲之努力，终 于完成了“民法全书”全六册共4 2 0 余万字的巨著，先后为债法总论( 分为 上、中、下) 、债法各论、物权法论、亲属法论、继承法论、民法总论。 “民法全书”六册鸿篇巨著的完成，标志着中国式的民法理论完整体系的建立。 这也为后来( 无论是大陆还是台湾) 民法学者学习与研究民法理论时必读之权威 著作。总之，先生作为中国历史上第一部民法典的起草人，作为迄今为止，独立 完成“民法全书”之第一人，这两项第一，则足以使史尚宽先生彪炳青史，烛照 千秋了。 四、清末民初各类法学人物思想对史尚宽法律思想形成的影响。 ( 一) 沈家本思想的影响 沈家本所主持的清末改法修律是中国法律现代化变革的开端，“他把近代化 的法律体系第一次展示于国人眼前。沈出身于科举正途，在刑部供职三十余年， 对大清律例以及历朝的刑狱档案都谙熟于胸。”。清末，海禁己开，西学东渐已渐 成气候，作为一名学贯中西的修律重臣，他的法学视野又并非囿于中国传统律学 和刑律这一老本行，他精研欧美和日本等国的法典及最新学说。由于“在晚清的 立法过程中，修律大臣屡有变更。诸大臣中，唯沈家本基本上始终其事。”。作为 名修律主持人，他的眼光并不仅仅限于封建统治王朝的根基大清新刑律的 制定与颁行。他必须着眼于全盘，为清廷主持编撰的民律、商律、民事诉 讼律等律令。可见沈家本已经摆脱了以往中国“刑民不分”的旧传统，逐步开 。参见史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第v ，页。 。参见张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸法律出版杜1 9 9 8 年版，第1 7 0 页。 。参见张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸，法律出版杜1 9 9 8 年版，第4 7 页。 8 始关注与普通民众、社会财产流转关系密切的民律和商律，作为一名修律重臣， 他的思想对后世法科学生的潜移默化的影响无疑是巨大的，使得许多在国外留学 的中国法科学生将自己的兴趣爱好转向民商，史先生在外留学期间也将其精力主 要投向民商，可以说这在一定程度上是受到了沈家本在清末修律中重视民律的影 响。 ( 二) 江庸思想对其的影响 江庸( 1 8 7 7 1 9 6 0 ) ，1 9 0 3 年到日本早稻田大学学习法律，学成回国后， 先后任京师法政学校总教习，清末任修订法律馆专任纂修，北洋政府司法部长， 最后在上海做律师。江庸先生还为中国培养法律人才作出贡献。1 9 1 2 年，江庸、 汪有龄等人集资在北京创办朝阳大学( 1 9 3 0 年改名为朝阳学院) 该校管理认真， 学风朴厚。 是中国近代法律史上值得一提的私立法科大学。朝阳学院为中国近 代法律人才的培养作出了杰出的贡献，江庸等人的功绩不可忽视。 江庸先生在任北洋政府司法部长时就点评了当时前清的民律草案( 史称“民 律一草”) 。认为应注重社会公益，强调“社会本位”以及在移植西方法律对应尊 重中国旧有的民间习惯。他认为，“前清民商法律模仿德国、日本法律制定，偏 重于个人利益，现在社会情况变迁，必须以社会为本位以应付时势之所需；”。有 些法律太多的继受了外国法，对中国固有法源“未甚措意”，例如民法债权编， 对于中国通行的“会”，物权编对于“老佃”、“典”、“先买”都无规定，必然影 响社会经济的发展：对于亲属继承编的规定，与社会实际“悬隔天壤”，适用有 极大的困难。 这些民法立法指导思想，对史尚宽他们作为民国民法典的编 撰者们都产生了实质性的影响，并将这些思想延续到了民国民法典的制定过 程中。如“社会本位”的思想，注重传统文化的传承与吸收外来先进法律文化并 举的思想，这都将在以后的章节中有所反映。 在关于是否制定“民商合一”倾向的民法典，民国民法典的编撰者也或多或 少受到了民律二草编订者们的思路的影响。“北洋军阀政府的民律草案并不是一 个民商合的草案。然而从当时的立法动机来看，本拟制定民商合的草案。”。 由于1 9 2 2 年，在华盛顿会议上，中国提出收回领事裁判权问题，大会则决议由 。参见张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸法律出版社1 9 9 8 年版，第2 4 1 页。 。参见信春鹰、廖增昀编著：台湾民法总论，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版，第1 8 页。 o 参见江庸：五十年来中国之法治，铅印本。 。参见信春鹰、廖增昀编著：台湾民法总论，中国广播电视出版杜1 9 9 3 年版，第7 页。 9 各国派员来华调查司法。为配合此次调查，北洋政府遂命令司法部加速各项司法 改良，而制订民商合一的法典繁而又难，短期内很难完成，故时任司法总长的江 庸只好追于时势“当兹力图改良司法收回权之际，此等关系民生之重要法典，又 未可置为缓图，故先将此二法，分别着手，修订完竣，提交国会，而合并之举， 则留待后图。”江庸这种迫于时势而“欲合还分”的思想为后继者们( 如史等人) 编撰“民商合一”的法典隐隐约约的埋下一道重重的伏笔，为民法典的后继者们 制定“民商合一”的民法典留下了理论依据。 ( 三) 胡汉民思想的影响 1 9 2 8 年l o 月8 日，国民党中央执行委员会常务会议任命胡汉民为立法院院 长，1 2 月5 日，胡汉民携由国民政府任命的4 9 名立法委员就职。成为南京国民 政府第一任立法院院长。从就任立法院院长到辞去这一职务，胡汉民虽在任只有 两年多的时间，但他在任上，结合当时中国实际和社会需要，提出了系统的立法 思想，对各部门法均具有指导意义。 胡汉民认为：“中国现在立法的精义，一是不能离开整个三民主义，二是不 能离开由三民主义所产生的国家组织。离开三民主义便不能立法，这是根本的 要点。” 他对其任立法院院长以来的立法作过这样的评价：“我们所立的法，原 都是根据于总理的三民主义。” 作为三民主义的信徒，胡汉民对其理论有较高的 素养，曾为宣传三民主义作出突出贡献，故而，在由他设计组成的立法委员会将 实践三民主义，奉三民主义为立法圭臬，是顺理成章的事情。故民法典起草者史 尚宽也自然会受到立法院胡院长的影响。自觉或不自觉的也将三民主义自 由、平等、博爱作为了新民法之特色和立法精神。 史尚宽在民法总论第十 章“新民法之特色和立法精神”中写道：“我民法之最高立法原则为三民主义， 即自由、平等、博爱三原则之平均适用，而期于中和状态也。”“自由、平等、 博爱三者，相牵相引，相抑相制，而为用。以物理言之，自由有如远心力，博爱 有如向心力，平等有如均衡力，使皆运用得宣，则可入于正轨。” 除了“三民主义”的思想精髓散落在民法典的起草过程及史先生以后所著民 。参见江庸：五十年来中国之法治，铅印本。 o 参见信春鹰、廖增昀编著：台湾民法总论，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版，第7 页。 。参见江庸：五十年来中国之法治，铅印本。 o 参见胡汉民；最近破坏的情形与今后建设的方针，转引自武树臣：中国传统法律文化，北京大学出版 社1 9 9 4 年版，第6 0 9 页。 法总论中有所体现以外，胡汉民的“民商合一 社会本位”的思想也深深影 响到了法典的编撰者。 胡汉民十分注重研究当时各国的最新立法经验，结合中国社会的状况，正式 向中央政治会议提议实行“民商合一”的立法原则。他认为这是符合当时世界各 国的立法潮流的。也是新民法优于大清民律草案总则的主要精神之所在。民 法起草委员会五人小组在编撰过程中吸纳了“民商合一”的思想，史尚宽在民 法总论一书中也渗透着此思想，特别是第十章“新民法之特色和立法精神”就 重点介绍了如何吸纳接收并加以体现在编撰过程中的。胡汉民“社会本位”的思 想也在一定程度上影响到了史委员他们。胡汉民将孙中山思想中有关社会本位的 倾向加以贯彻，并强调：“我们立的法是以全国社会的公共利益为本位，处处以 谋公共的幸福为前提。”。“法律应该能够保障社会群体的利益。至于个人的所 有权种种，实在应该是为社会生活与民族生存而有的。故一切权利行使，应 受法律的约束与制裁。社会生活和社会生存为法律所产生的源泉。法律所以 要保障各个人生命财产之安全，其最高目的为由于为社会的安全，而不是纯粹为 个人的安全。所以个人的利益必定置诸社会公益之下。”史尚宽等委员在制定民 法典时也将“社会本位”“注重公共利益”作为立法指导思想。体现在了所有权、 契约、侵权责任、法人、时效、不动产物权、生存权等方面。特别是在劳动立法 时：“立法院指定立法委员邵元冲、王葆真、史尚宽、罗鼎( 后调出改派吴铁成) 卢奕农五人组成劳动起草委员会，负责起草劳动法”。胡汉民直接领导了劳动法 起草委员会的工作，陆续颁布了工会法、劳资争议处理法、团体协约法 等。这也集中反映了史尚宽等人将胡“社会本位”“尊重社会公益”的思想渗透 于劳动立法过程中。譬如工会法中对职工权益的保障，团体协约的规定限制 了个人契约的自由，彰显了保护社会弱者，并以“社会公益为本位”的立法指导 思想，这在本文以下论述中均有所反映。 第二章史尚宽法律思想主要内容 一、史尚宽先生著述中法律思想概述 ( ) 史尚宽法律思想广博，渊源深远 。参见杨幼炯：近代中国立法史，商务印书馆1 9 3 6 年版，第3 7 9 、3 8 0 页。 。参见胡汉民先生文集：( 第四册) ，台北中央文物供应社，1 9 7 8 年版。 o 参见春扬：略论胡汉民之立法主持活动法学评论，第2 0 0 0 年第六期。 1 l 史尚宽先生广博的留学经历，加之先生精通日、德、英、法四国语文，而且 每著一书，必尽力收集相关的最新材料。又由于法律精神的统一性和相通性。 所以在搜集过程中，必会牵扯到其他部门法内容，故先生对其他各法律部门的研 究也很有造诣。倾注先生心血的“民法全书”六卷本( 债法总论、物权法论、 债法各论、亲属法论、继承法论、民法总论) 自不必论，先生也涉猎 宪法，但这在民国时期很平常，因为民国时期法律家群体其法律思想作为一个突 出的重要特征就是十分关注于宪法与宪政思想的研究。因为“瞳不懂宪法学”， 决定了一个人能不能成为个近代法学家。因为这是中国传统法学与中国近代法 学的根本分野所在。圆所以，宪政思想在整个民国时期法律思想中占据极其重要 的地位，几乎所有的法律家们都对宪法与宪政问题给予充分的关注，故而先生研 究宪法问题并有所造诣也就不足为怪了。然而先生研究领域不止局限于民法、宪 法，他对行政法、劳动法、刑法、商法中的信托法均有所著述，涉猎范围如此广 泛和宽博，并均有如此深之造诣，实为当时法学家所罕见。先生的行政法要旨 ( 雏形为1 9 4 4 年中央训练团党政军人事管理人员训练班讲演录的一个小册子) 以及后来1 9 5 6 年在台湾出版的行政法论( 行政法论是以行政法要旨 为蓝本的) 先生在对行政法论述中，包括行政法的概念，法治行政的思想， 行政权的界限，行政行为的概念，行政执行及罚则等，其中许多概念为我们 后来者扩宽了思维的空间，并指引了前进的道路和方向。先生的商法学著作信 托法论( 1 9 4 6 年2 月初版) ，也非常值得称道，显示先生非凡的理论勇气和谦 虚谨慎的学术品性，其书中序说到：“余素攻法律，对于信托制度向未深究，惟 就民法上之信托行为，薄具观念而己，近以财政部有制定信托法之拟议，遂引起 研究之兴趣，然查我国关于信托著书，尚属寥寥。其就信托事业为说明者，虽不 无一二，而纯自法律立场以论信托者，则未之见，因信托为一极复杂之法律关系， 牵涉范围至为广泛，若非对于民法民事特别法及其他有关实体或程序法规，具有 深切领会，实难以窥其全豹。 其中某些章节至今仍旧有现实参考价值，值得后 人去研究和探索，如先生对信托之监督主体应为法院之阐述以及何为“公益信托” 等均作了启发性的说明。但要属思想广博，渊源深远，影响巨大者，还应属先生 。参见史尚宽：民法总论代总序中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第页。 。参见范忠信：认识法学家梁启超，政治与法律，1 9 9 8 年第六期。 。参见史尚宽：信托法论，商务印书馆印行1 9 4 6 年版，第2 页。 1 2 “民法全书”六卷本。这部从书倾注了先生迁台后绝大部分的心血和精力。我们 从完成此套丛书的时间跨度即可见一斑，从第一本债法总论( 上、中、下于 1 9 5 4 年初版于台湾) 到民法总论( 1 9 7 0 年初版于台湾) 。历时近二十年不懈 之努力，终于玉汝于成。在先生的近千万字著述中，“影响最大也最具学术价值 者，当推民法全书”。而作为“民法全书”的灵魂与精神支柱的民法总论 则应该成为我们关注和研究的重中之重，焦点之焦点，先生自己对民法总论 也极其重视，先生于1 9 7 0 年1 1 月1 2 日不幸病逝，而民法总论也拖至1 9 7 0 年8 月8 日才告完成，先生为此耗尽了最后一滴血。至于先生为何将民法总论 放于“民法全书”的最后完成，这样的写作顺序，先生自己也作了交代( 注) “民 法作者多始于总则，次及其他各篇，著者反先债总、债各，而以次及于物权、亲 属、继承，最后始重写总则，虽有异于常规，然其中亦不无一理，盖以总则为各 编之纲领，( 必须彻底了解各编之详细内容，而后能豁然贯通，调和综合，于博 中求约) ，繁中取简，以明其表里精粗，知其原委常变，方可领会其运用之妙。 实于演绎方法之中，兼富有归纳之意。” 先生的这番话道出了民法总论在整 个民法体系中的重要性。 ( 二) 史尚宽的行政法思想 当然，先生也不仅仅是民法总论的思想在整个民商法体系中起着广博深 远的影响，先生的行政法，劳动法思想在同时代大家们的著述中也是见解独到， 值得传颂的。先生的行政法方向研究专述主要集中在民国三十二年( 即1 9 4 4 年) ， 史尚宽先生在陪都重庆，国民党中央训练团党政军人事管理人员训练班上作了一 个关于行政法的讲演录，后经整理刊名定为行政法要旨，此讲演录共分为五 个部分，即行政法的概念；法治行政；行政权的界限；行政行为；行政执行及罚 则等。 先生对行政法的研究并不是很专注，但是其表现出来的“依法行政”和强调 “行政职权“应有界限的约束的特征仍显露出特别的价值，”是先生行政法思想 中的闪光点，并且对我们后世仍有借鉴作用。 先生认为现代立宪国应依法行政，“现代立宪，国家恒以法治主义为根本原 则之一。法治主义除限制人民自由，规律人民权利义务属