（政治学理论专业论文）程序正义与公正社会.pdf

摘要 程序正义问题正在受到越来越多的关注。本文首先讨论了程序正义与几个相关概念的关 系，包括形式正义、结果正义程序正义不同于形式正义，因为前者包含有实质性的要求， 而后者则没有。程序正义与结果正义是一组对应的概念，但是程序正义并不是实现结果正义 的手段，程序正义本身具有内在的独立价值。程序正义与结果正义相协调的情况是理想的情 况，但是当两者发生冲突时处于优先地位的是程序正义，我们不能为了追求结果正义而牺 牲程序正义。 然后本文对罗尔斯的程序正义分类进行了应用。罗尔斯把程序正义分为三种类型：纯粹 的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义。在政治过程中，完善的程序正义的获得 是不可能的，而民主政治作为一种不完善的程序正义是一种比较现实的选择。虽然民主政治 受到了很多批评，但是它确实是最能避免不正义的制度安排。在一个民主社会里，对于由民 主政治的不完善引起的很多问题，公民不服从是一种很好的矫正措施。在一个接近正义的社 会中，分配正义包畲了较大成分的纯粹程序正义。以合理竞争、开放有序的市场机制作为分 配的程序，同时适当考虑人们的需求状况，是比较可行的分配方案。 程序正义对当代中国的发展具有非常重要的现实意义，它对于促进民主建设、实现公正 社会具有深远的影响 关键词：程序正义民主政治公民不服从分配正义 a b s t r a c t t h ep r o b l e mo fp r o c e d u r a lj u 蛐h a sb e e ng e t t i n gm o r ea n dm o r e 越 t e n t j o n f i r s t l y , t h i sp a p e rd i s c u s s e st h er e l a t i o n sb e t w e e np r o c e d u r a lj u s t i c ea n ds e v e r a ln o t i o n s c o n n e c t i n gw i t hi t 。i n c l u d i n gf o r m a lj u s t i c ea n dr e s u l t i n gj u s t i c e p r o c e d u r a lj u s t i c ei s d i f f e r e n tf r o mf o r m a lj u s t i c eb e c a u s et h ef o r m e rc o n t a i n ss u b s t a r 瓶a lr e q u e s tb u tt h el a t e r d o e s n t p r o c e d u r a lj u s t i c ea n dr e s u l t i n gj u s t j c ei sac o u p l ec o r r e s p o n d i n gn o t i o n s p r o c e d u r a lj u s t j c eh a si t si n t e r n a la n di n d e p e n d e n tv a l u e i n s t e a do fm e a n s a t t a i n r e s u l t i n gj u s t i c e t h ec o n d i t i o nw h e r ep r o c e d u r a lj u s d c ea n dr e s u l t i n gj u s o c ea r e h a r m o n i o u si sp e r f e c t h o w e v e r , 计t h 斜b o t hc o n f l i c tw i l he a c ho t h e r , p r o c e d u r a lj u s t i c ei s p n o rt or e s u 惭n 9j u s t i e ea n dw ec o u l d n ti m m o l a t et h ef o r m e ri nt h es a k eo fp u r s u i t i n gt h e l a t e l s e c o n d l y , t h i sp a p e ra p p l i e sr a w l s sc l a s s i f i c a t i o no l lp r o c e d u r a lj u s t i c e r a w i s c l a s s i f i e sp r o c e d u r a lj u s t i c et ot h r e et y p e s ：p u r ep r o c e d u r a lj u s t j c e ，p e r f e c tp r o c e d u r a l j u s t i c ea n di m p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e w eh a v en oc h a n c et oa t t a i np e r f e c tp r o e e d u r a l j u s t i c ei np o l i t i c a lp r o c e s s ，s od e m o c r a c yw h i c hi sa ni m p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c ei sav e r y r e a l i s t i cc h o i c e 。a l t h o u g ht h e r ea r em a n yk l n d so fc r i t i c i s mo l ld e m o c r a c y , i ti sr e a l l yt h e s y s t e m a t i ca r r a n g e m e n tw h i c hc a na v o i di n j u s t i c ei nt h eb i g g e s td e g r e e i na d e m o c r a t i c e o d s t y , c i v i ld i s o b e d i e n c ei sa l le f l e c t n er e m e d i e dm e a s u r et ot h ep r o b l e m sr e s u h e df r o m i m p e r f e c td e m o c r a c y i nan e a rj u s t i c es o c i e t y , d i s t r i b u t i v ej u s t i c ec o n t a i n sg r e a t e rp u r e p r o c e d u r a lj u s l i c e i ti saf e a s i b l ed i s t r i b u t i v ep r o j e c tw h i c ht a k e sm a r k e ts y s t e mo f r e a s o n a b l ec o m p e t i t i o na n do p e n i n g 笛d i s 埘b u t n ep r o c e d u r ea n dm e a n w h i l ep e o p l e s d e m a n ds h o u l db ec o n s i d e r e dp r o p e r t y p r o c e d u r a lj u s t i c em a k e sg r e a tp r a c t i c a ls e n s e s0 1 3t h ed e v e l o p m e n to fc o n t e m p o r a r y c h i n a i th a sf a r - r e a c h i n gi n f l u e n c eo np r o m o t i n gd e m o c r a t i cc o n s t r u c t i o na n da c h i e v i n g f a i rs o c i e t y k e y w o r d e ：p r o c e d u r a lj u s t i c ed e m o c r a c y c i v i ld i s o b e d i e n c ed i s t r i b u t i v ej u s t i c e 2 第一章引 论 一、从苏格拉底之死说起 公元前3 9 9 年，古希腊思想家、哲学家苏格拉底被控犯有不敬神和腐蚀青年的罪行而被 处死。而且在他有机会逃脱处罚的时候他却是选择了死亡，因此，苏格拉底之死成了一个 牵动众多思想家和哲人心灵并为之热烈讨论的话题。 苏格拉底毕生追求正义并为他的城邦做出了自己的贡献可以说他是一个忠实的雅典公 民，但是却被他的城邦判处死刑，这是为什么呢? 应该看到，雅典城邦虽然实行民主制度。 但是城邦中还是存在很多问题的，而苏格拉底就是要说出这些问题、批评民主制度并想改变 现状但是这又是做不到的，这反映了一个矛盾，那就是哲入尽力追求的完美与现实的政治 不可能完美之间的矛盾在这种情况下。如果哲人不进行妥协，很可能就会受到现实政治的 处罚所以，苏格拉底实际上是由于政治原因而死的，而不是宗教的或其他的原因。那么为 什么苏格拉底在有机会逃脱的时候却选择死亡昵? 看来苏格拉底对雅典民主制度从总体上 来说还是赞成的，不赞成的只是其中的某些方面所以他必须服从城邦法律作出的判决，他 相信只有这样，城邦的民主制度才会继续存在下去，而如果选择选脱惩罚。实际上是对整个 城邦制度的否定，就意味着城邦不可能再存在下去了“假定我们准备由此脱逃或者换 个说法也罢雅典的法律和宪法会来在我面前，问我遒：苏格拉底，你这是想傲什么? 你如此图谋，岂非在竭尽全力，来败坏我们一败坏法律跟整个图家? 难道你还能想象，若 是法律判决无法生效，倒能被私人取消破坏，城邦竞还能存在，不给翻个底朝天? ”所 以为了维护城邦的民主制度，苏格拉底只有选择接受处罚 从苏格拉底被判处死刑可以看出，民主政治只是一种不完善的程序正义：而从苏格拉底 甘愿接受处罚可以看出，正是这种不完善的程序正义是现实政治中最不能导致不正义的制度 安排。 二、正义人类永恒的话题 在西方政治思想史上，正义一直是众多思想家广泛关注并争论不休的问题，几乎每位思 想家都或多或少的对这问题有所研究 苏格拉底以前古希腊传统的正义观可以用赫西俄德的话为代表：“给他应该给的，不给 他不应该给的”苏格拉底的学生柏拉图比较系统地论述了正义问题，理想国就是一部关 。何怀宏镰：西方公民不服从的传统，卉林人民出版杜，2 0 0 1 年版第l o 页 3 于正义的论著。棺拉图通过论证个人的正义进而论证国家的正义，他认为，个人的正义就是 个体心灵中的各个部分对其职责的恰当履行而国家的正义就是每个阶级对其职责的恰当履 行。“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。”“正义就是只做自己的事而不 兼做别人的事。6o 他的学生亚里士多德认为正义应该以公共利益为依归，它包含有两个因 素即事物和应该接受事物的人。正义的( 合法的) 分配是以应该付出恰当价值的事物授于 相应收受的人。”口近现代以来，霍布斯、康德、边沁、密尔等思想家都对正义问题做出了 自己的论述，并且形成了关于正义的目的论和义务论两大派别的分野与对立。当代著名的思 想家、政治哲学家约翰罗尔斯继承和发展了前人的思想，在对功利主义进行批判的基础上 将正义理论发展到一个新的高度。罗尔斯认为，正义是制度的道德、制度的德性，因此正义 的主要问题是社会的基本结构，即社会主要制度( 政治结构和主要的经济和社会安排) 分配 基本权利和义务。决定由社会合作产生的利益之划分的方式。正义的概念就是由它的原则 在分配权利和义务、决定社会利益的适当划分方面的作用所确定的”母当然，罗尔斯的正 义理论也受到了自由至上主义者，社群主义者等的激烈批评，但这丝毫不能掩盖罗尔斯对正 义理论的发展所作的贡献 o 柏拉图理想国，郭斌和张竹明译，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第1 5 4 页 o 亚里士多德政治学吴寿彭译，- 衢务印书馆，1 9 9 7 年版，第1 3 6 页 o 罗尔斯正义论，何怀宏簪译。中罾社会科学出版社，1 9 8 8 年版，誊】0 页 4 第二章程序正义及相关概念 一、程序正义的法学涵义 程序正义最早是一个法学上的概念，现在对程序正义的研究也大多集中在法学界。在法 学意义上，程序正义有两个古老的原则，即。任何人都不应当成为自己案件的法官”和。当 事入有陈述和被倾听的权利”。人们不能成为自己案件的法官，目的是为了祛除偏见以使人 们在法律面前都能受到同样的对待。诉讼双方的声音都应当被倾听，即使裁决似乎是显而易 见的。人们不但想要正当的结果，他们还想要那些确定结果是以正当的方式达到的因素，即 注意到了所有相关的事实，这表明了人们对程序的价值的重视。近代西方法学界对程序正义 的研究经历了一个从工具主义到本位主义的转换。最早系统研究法律程序的边沁认为，程序 法的目的是产生麓确的结论，精确的结论意味着法律对案件的事实予以了正确适用，同时又 意味着实现了隐藏在实体法中的社会价值。对边沁来说，法律程序只是具有工具意义，而没 有独立的内在价值。但是后来的学者越来越多的强调程序本身的内在价值，正如一句硒方吉 谚所说的。迟来的正义是非正义”，法律程序不仅是手段，而且是目的著名法理学家罗伯 特萨歇斯系统论证了法律程序的独立价值标准问题，他认为，。程序价值”和“好结果效 能”的关系是：。程序价值”不依附于。好结果效能”而独立存在；。程序价值”与“好结果 效能”在很多情况下具有和谐一致性，但有时候会发生冲突。其他一些学者像马休、贝勒斯 等也对法律程序的内在价值进行了有力的论证。程序的内在价值包括和平性、自愿性、参与 性、公平性、及时性、中立性等，它们是独立于结果而存在的 二程序正义与形式正义 随着对程序正义研究的不断深入，这一概念也被应用到其他学科领域。在政治哲学领域， 学者们论证是不是能够通过程序正义建立一个公正的社会。在震开这一讨论之前，有必要先 弄清楚与程序正义相联系的几个概念，包括结果正义、形式正义和实质正义，在以往的讨论 中，这几个概念并没有被恰当的运用。有很多人把程序正义等同于形式正义，而把实质正义 等同于结果正义，从而把程序正义与实质正义这两个概念对立起来。那么这几个概念之间到 底有什么样的内在联系昵? 首先，我们说，程序正义与实质正义不但不是相对的，相反，程 序正义还包含有实质正义的成分而这正是程序正义与形式正义的区别所在罗尔斯在正 义论中虽然没有明确论证程序正义与形式正义的关系，但他很显然是把形式正义与实质正 义作为一对概念来谈的。制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释 5 这种对法律和制度的公正一致的管理不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之 为形式的正义。如果我们认为正义总是表示着某种平等那么形式的正义就意味着它要求： 法律和制度方面的管理平等地( 即以同样的方式) 用于那些属于由它们规定的阶层的人们。” 。形式的正义是对原则的坚持，或像一些人所说的，是对体系的服从。”。 从以上对形式正义的界定来说，啥耶克、诺齐克的理论应该是属于形式正义的范畴的。 哈耶克坚决捍卫自由市场，反对政府干预，认为政府干预是“通往奴役之路”。在安排我仡 的事务时，应该尽可能多地运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，这个基太原则 能够傲千变万化的应用”9 在哈耶克看来，政府越有能力控制经济生活，政府就越有能力 也越有意愿控制我们生活的方方面面。因此我们应该反对政府的干预，让人们在自由市场上 发挥自己的才能去进行竞争，这就是对人的自由权利的最大尊重即使可能有些人会在竞争 中失败。可以看出，啥耶克就是坚持上述的形式正义，强调对市场体系或说是自然体系的服 从。再来看诺齐克他也坚决反对国家对个人自由的任何干涉，主张。最弱意义上的国家”。 “最弱意义的国家是能够证明的功能最多的国家任何比这功能更多的国家都要侵犯人们的 权利。垂他的理论的中心要旨是：如果我们假定每个人对他们当下持有的财物拥有资格， 那么，正义的分配就只是那些源于自由交换的分配。这就是著名的“资格理论”从最初获 取的正义再加上以合法手段转让权利的正义，就构成了诺齐克分配正义的核心原则。诺齐克 提出了。自我所有权”的原则来阐释他的。资格理论”在诺齐克看来，个人是目的而绝不 仅仅是手段，个人拥有权利，而最重要的权利莫过于对于自己的权利，正是这些权利构成了 “自我所有权”他明确捍卫自我所有权的形式观念这个观念涉及人对于自己的物质存 在的法定权利，虽然他也重视实质的自我所有权，但是他认为通过形式的自我所有权就能够 实现实质的自我决定，他坚决反对为了实质的自我决定而侵犯形式的自我所有权 与以上两人不同，罗尔新认为仅仅依靠形式正义是不够的，实际上，诺齐克正是在反对 罗尔斯的理论的基础上提出自己的理论的。罗尔斯首先肯定了形式正义的作用，。形式的正 义( 或作为规则性的正义) 却排除了一些重要的非正义。在法律制度中的形式正义正是那 种支持和保障合法期望的法律规范本身的一个方面即使在法律和制度不正义的情况下， 前后一致地实行它们也还是要比反复无常好一些。”o 但是，或许这才是罗尔斯所强调的一 一“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造它 ? 罗尔斯正义论何怀宏等译中宣桂会科学出版社，1 9 8 8 年版第5 8 页 4 哈耶克通往奴役之路 ，王明毅冯兴元等译，中蛋社会科掌出版社1 9 9 7 年皈，第2 4 页 诺齐克t 尢政府、国家与乌托邦，何怀宏等译中国社会科学出版社，1 9 9 1 年版，第1 5 5 1 5 6 页 。罗尔斯正义论 ，何怀宏等译，中母社会科学出龋社，1 9 8 s 年版第5 9 页 6 们的可能往。”。7 而程序正义则不会像形式正义的要求那样单一而是包含有实质性的要求。比盍口。形式 正义和程序正义对平等的不同要求，我们可以通过一个例子来说明两者的区别。假定我们要 选择一种把捐献的肾脏分配给需要它们的人的办法，而肾脏供不应求。实际的情况是这样曲： 所有潜在的接受者韵年龄都在2 0 4 0 岁之间而且我们有充分的根据认为任何移植都可能 是成功的。但年龄较小的人的成功率要略高于年龄较大的人的成功率。我们得在分配所得到 的肾脏的以下两种可能办法之间进行选择；一种是按照出生的日期捧列痛入把n 个肾脏绐 子在名单上最年轻的n 个人；另一个办法就是简单地在名单上的病人中间抽签，直到n 个接 受者被挑选出来。可以看出，这两种办法对接受者来说都是平等的。第一种办法即根据年龄 分配肾脏的着眼点在于形式的早等一个一致的规则教遵循了，它祷足了形式正义的要 求，但是它没有给予所有的要求以同样的认可，这对于年纪大的人来说是不公平的。规则必 须以这样的方式得到表达，使得它并不立刻排除某些道德上相关的要求。而第二种办法虽然 不能保证任何特定患者想得到肾脏的要求真的被兑现，但它确实给予所有的要求以同等的认 可，平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它是一个严格的有实质意义的要求，正是 这种实质的意义把程序正义与形式正义区别开来。 三程序正义与结果正义 从以上分析可以看出，程序正义与实质正义不但不是对立的，而且程序正义还包含有实 质正义的成分我们说，程序是与结果相对应的，。程序指的是一个机构一个人或一种 制度向若干其他人分配利益( 戴负担) 的规则或途径。这里的焦点是人们由此具有对各 种利益的权利的实际过程”。与之相对，结果指的是在任何时候，不同的个体由此享有的 各种资源、商品、机会或者权利的事态”o 所以，程序正义是与结果正义相对应的，程序 正义是动态的，结果正义是静态的。我把程序的正义与实质的正义的区分相当程度她看 作一种程序的正义( 或公平) 与该程序之结果的正义( 或公平) 的区分。”9 罗尔斯虽然非常重视程序正义并认为程序正义具有自己的内在价值，但是在他那里，程 牟正义还是实现结果正义的手段，。一种程序的正义总是依赖( 除赌博这种特殊情况之夕 ) 于其可能性结果的正义”o ，这表明了罗尔斯对结果正义的更大程度的重视那么程序正义 罗尔斯正义论，何怀宏等译中富社会科掌出版社，1 9 8 8 年葳，第5 9 页 4 舷维米勒社会正义最则，应奇译苏人民出皈社2 0 0 1 年版，第1 0 2 页 o 罗尔斯政治自由主义 ，万俊入译译林出版硅，2 0 0 0 年版，第4 4 8 4 4 9 页 和罗尔精敢治自由主义，万俊人译，译韩出版挂，2 0 年版，羹4 4 9 页 7 真的只是实现结粟正义的手段吗? 如果不是，程序正义与结果正义相比又具有什么样的地位 呢? 正如法学界越来越强调程序的独立价值一样政治哲学领域的程序的独立价值也受到了 越来越多的重视。我们可以把程序的性质总结为如下四点：一是平等。一种公平的程序要求 对正在分配的物品具有自明的要求的每个人都应该得到平等地对待，而且这种平等不仅仅是 形式上的平等，而是一种严格的要求，就像我们在关于捐献肾脏的例子中所讨- 论l 的那样。 二是准确。一种公平的程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息即使在能够表 明更为独断的做法会产生总体上好的结果的情形中也是如此。正当的结果固然重要，人们同 时希望他们自身的情形能够影响决簧主体，并且希望知道他们认为重要的意见被倾听三是 公开一种公平的程序必须是一种开放的程序在其中运用的规则和标准对它们所运用的人 们而言是透明的。而且，这些标准和规则应当尽可能解释给申请人听，以便后者能理解他们 为何得到或没有缛到待裁决的利益。他们或许并不喜欢所产生的结果，但是他们能够设身处 地地去考虑实施规则的人的处境，从而接受这个结果。四是尊严也许有些程序会产生正义 的结果，但是为了达到这些结果，接受者的人格尊严就会受至0 侵犯。而一种公平的程序是这 样一种程序，它并不要求人们以一种有损尊严的方式行动或者有人对他们傲了通常被认为 是无礼的或可耻的事情。要实现程序正义，程序就必须具备上述四个要求，或许还有更多的 要求。 可以肯定，程序正义与结果正义之问确实有密切的联系，我们可以分为两种情况，一种 是程序正义与结果正义相协调的情况，另一种是程序正义与结果正义相冲突的情况。如果两 者相协调的话，那么我们通过实现程序正义就能到达结果正义，这是最理想的情况。但是， 当两者发生冲突时，我们是追求程序正义还是追求结果正义呢? 我认为，这时候处于优先地 位的是程序正义而不是结果正义首先。从结果正义自身来说，它具有很大的不确定性。结 果正义虽然是静态的，但是由于生活在社会中的人具有各自不同的利益，因此他们很难在结 果正义问题上达成一致。比如对于弱势群体的态度，有些人可能主张帮助他们摆脱目前的处 境，而有些人则认为不应该给他们以额外的帮助，因为他们目前的处境是他们是懒汉之敛。 这时候人们在结果正义上是很难达成一致的，如果强求则很可能会陷入每个人都想扮演上帝 时的不和谐状况。而如果有一种双方都同意的切实可行的程序来决定是不是应该帮助他们， 那么双方就容易接受最后的结果，因为哪一方也不愿意看到某一社会问题久拖不决正因为 我们在结果正义问题上存在太多的分歧，程序正义的意义就显现了出来，程序正义在可行性 方面的优越性是结果正义所无法比拟的。下面我们再来看看当程序正义与结果正义发生冲突 时通过牺牲程序正义来追求结果正义的情形。让我们再回到分配肾脏的例子我们说抽签的 8 办法很可能不会实现最好的结果，因为把肾脏分配给n 个幸运抽到签的包括年龄大的人在内 的接受者的结果显然没有把肾脏分配给n 个最年轻的接受者的结果好因为年龄较小的人的 成功率要高于年龄较大的人的成功率。如果只是从结果正义的角度去考量而采取接年龄分配 的方法，这对年纪大的病人来说是不公平的，因为他们同样具有对肾脏的正当要求，但他们 的要求却因为他们的年龄问题而被不合理的忽视了。而尽管抽签的程序并不能保证任何特定 患者的要求都得到满足，但它仍然给予所有的要求以同等的认可。程亭正义的观念i 蔫足了聪 每个人都应该给予公平对待的要求，而对每个人都应该给予公平对待是高于对结果的追求 的换句话说，我们不能为了追求结果正义而牺牲程序正义。程序正义是一种监督和高于 它所达到的结果正义的价值，当程序包含对受其影响的人们的一种尊重时，我们能够最好地 理解它的这个独特性质不给予人们的要求以同等的注意，不试图去获得关于他们的环境的 精确图像，不对决策的理由作出说明以及使用侵犯他们的尊严的方法，这都是对人们的不 尊重走捷径的方法把目标直接对准结果，可以说，在与动物群体打交道时。这一点也许是 站得住的，但当人类是一种分配程序的主人翁时这一点就是不可接受的。”从以上分析可 以看出，不管是程序正义与结果正义相协调的情况还是两者相冲突的情况，我们都不应该也 没有必要甚至不可能去强求结果正义，程序正义虽然不是最理想的解决问题的办法( 或许最 理想的办法根本就是不可能的) ，但是它确实是最可行最行之有效的办法。 四、罗尔斯的程序正义分类 以上我们探讨了程序正义与几个相关概念的联系，但是对程序正义本身还谈的不多，下 面我们通过罗尔斯对程序正义的分类进一步认识程序正义罗尔斯把程序正义分为纯粹的程 序正义，完善的程序正义和不完善的程序正义三种类型。罗尔斯对程序正义的分类为我们提 供了一个很好的方法，我们可以借此区分用什么样的程序正义解决什么样的社会问题。 ( 一) 纯粹的程序正义 纯粹的程序正义，指的是一切取决于程序要件的 苒足不存在关于结果正当与否的任何 标准。其典型事例是赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何 都被认为是公正的。换言之在纯粹的程序正义的场合，只要程序规则不有利于某个特定的 参加者，是否合乎正义就只取决于程序而与结果如何无关正如罗尔斯指出的。在纯粹程 序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若 被人们恰当地遵守其结果也会是正确的或公平的。无论它们可能会是一些什么样的结果。” 4 藏雏米勒社会正义原则) ，应奇译扛苏人民出版牡，2 0 0 1 年版纂1 1 2 页 9 g 因此，“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为 在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”o ( 二) 完善的程序正义 完善的程序正义，是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的菜神标准，且同时也 存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。在完善的程序公正的场合，虽然 存在关于是否正当的独立标准，但是程序总是导致正当的结果其典型事例是蛋糕等分问题 只要设定了切蛋糕的人最后领取自己应得的一份这样的程序，就能够保证均分结果的实现。 罗尔斯指出，完善的程序公正有两个特征：。首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准， 一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准其次，设计一种保证达到预期结果的程 序是有可能的。可见，完善的程序公正具有两个关键要素，即独立的结果公正标准和保 证结果公正的程序。但是，在具有重大利害关系的实际情形中，完善的程序正义即使不是不 可能的，也是非常罕见的 ( 三) 不完善的程牟正义 不完善的程序正义是指虽然程序之外存在着衡量什么是正义结果的客观标准，但是百分 之百地使满足这标准的结果得以实现的程序却不存在在不完善的程序正义的场合，程序未 必一定能导致正当的结果，其典型例子是刑事审判。在刑事诉讼中，即便法律被仔细地遵循， 过程被公正恰当地引导，程序要件规定得非常完备，也还是不能完全避免错误结果的发生 一个无罪的人可能会判作有罪。个有罪的人却可能道遥法外因此，罗尔斯说。不完善 的程序芷义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的 程序”毋虽然这样，我们不能因为正义的结果不能完全实现而放弃不完善的程序正义，或许 某些不完善的程序正义才是我们应该追求的，因为我们只能实现相对的结果正义，而不是绝 对的结果正义 辱译中田社会科掌出版社， 等译，中目社会科学出版社 等译，申盈社会科学出版社， 等译，中田社会科学出版社， 1 0 页页页页晰盯跖拍第第第第版皈版版年年年年昭踞姆鹊 霸9 9 9 宏宏宏宏怀怀怀怀何何何何 ，论论论论义义义义正正正正 新斯瓤斯尔尔尔尔罗罗梦罗 蕾母。 第三章作为不完善的程序正义的民主政治与公民不服从 一，程序正义与政治制度设计 在论文的开篇，我引用苏格拉底的例子提出了民主政治是一种不完善的程序正义但又是 最不能导致不正义的制度设计的观点。民主政治是一种不完善的程序正义，这在罗尔斯的正 义论中也有精确论述“显然，任何可行的政治程序都可能产生一种不正义的结果。事安 上，任何程序的政治规则方案都不能保证不制定非正义的法规。在宪政或任何形式的政权中 完善的程序正义的理想都不可能实现。能达到的最佳方案只是一种不完善的程序正义。”。 罗尔斯提出四个阶段的序列来考察他的两个正义原则( 平等自由原贝! 、差别原则和机会 的公正平等原则) 在政治实践中的运用。第一个阶段是设计正义程序；第二个阶段是从设计 的程序安排中挑选出最能导致正义的、有效的立法的程序安排；第三个阶段是立法阶段；第 四个阶段是制定的法规具体实施的阶段。这四个阶段中，与程序正义直接相关的是前两个阶 段。罗尔斯这里所说的正义程序是指一部正义宪法以及由这部宪法所控制的政治过程，而正 义结果是指按正义宪法要求所制定的法规。罗尔斯认为，宪法的正义必须满足两个要求：。首 先，正义的宪法应是一种满足平等自由要求的正义程序：第二。正义的宪法应该这样构成： 即在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制 度。4o 虽然一部正义宪法只是一种不完善的程序正义，也就是说它并不能保证总是产生正 义的法规但是正义宪法的方案具有比其他方案产生正义法规的更大倾向性，因为在罗尔斯 看来，这样一都正义宪法集合了平等的公民的各种自由并保护这些自由，包括良心自由、思 想自由，个人自由和平等的政治权利。 在由正义宪法所规定的政治程序中，参与原则发挥着非常大的作用。“当平等的自由原 则被运用到由宪法所规定的政治程序中时，我将把平等的自由原则看成是( 平等的) 参与原 则。参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程 和决定其结果。”o 参与厥则并不是正义宪法的副产品，而是正义宪法的重要组成部分。参 与原则包括如下内容：所有健全的成年人( 除了一些公认的例外) 都有权参与政治事务，并 且每一个有选举权的人都有一张选票这一规则应该得到尊重和实行：选举是公正的、自由参 加的和定期举行的；公民的自由权利特别是言论自由、集会自由，组织政治团体的自由必须 受到宪法的坚决保护；忠诚的反对派的原则应该得到承认，政治信念的冲突以及可能影响着 。罗尔斯正义论何怀宏等译。串宙社会科学出版社1 9 8 8 年版+ 薨1 9 5 1 9 6 页 毒罗尔斯正义论 。何怀宏等译。中蕾社会科掌出版社1 9 8 8 年皈第2 1 9 页 雪罗尔新正义论，何怀宠等译申嗣社会科学出版杜，1 9 8 8 年皈，第2 1 9 页 1 1 这些信念的利益和态度的冲突被认为是人类政治生活的一个必不可少的条件。参与原则在政 治生活中具有重要的意义，。当每一个有选举权的人都有一张选票的规划被严格坚持时，它 意味若每张选票在决定选举结果中具有大致相同的分量。“参与原则也认为所有公民至少在 形式上应有进入公职的平等途径。”。通过对参与原则的解释，我们可以说一部正义的宪法 为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标 的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会喜由的背景下，按照正义蓑 序的规则来寻求公民的赞同。参与原则促使当权者关心选民的现实利益。我们说一部正义的 宪法是社会结构的基础，也是用来调整和控制其他制度的最高层次的规范体系，因此每个人 都有同样的途径进入宪法所建立的政治程序中当参与原则被满足时，所有人就都具有平等 ， 公民的相同地位。当然，罗尔斯提出宪法的正义和对参与原则的强调是为他的正义论服务的， 也就是论证两个正义原则的可行性。但是他把由一部正义宪法控制的政治过程也就是民主政 治界定为不完善的程序正义为我们的政治制度设计提供了一个全新的论证视角 二、对批判民主政治的几个观点的分析 把民主政治作为一种不完善的程序正义，或许里面掺杂着过多的主观因素和个人感情。 比如从苏格拉底之死的例子来看，我们后人非常的尊敬苏格拉底而从我们的内心深处认为他 是不应该死的，苏格拉底的死是不正义的结果，而民主政治没有一种程序使苏格拉底免于死 亡所以民主政治是一种不完善的程序正义诚然，这样的看法并没有错，但我们还应该更 进一步，正像罗尔斯也提到的，民主政治不仅仅是一种不完善的程序正义，而且是一种准纯 粹程序正义。为了解决社会、经济政策的各种问题，我们必须转而回溯一种准纯粹程序正 义的观念：即只要各种法律和政策处在允许的范围内，并且一种正义宪法所授权的立法机构 事实上制定了这些法律和政策的话，这些法律和政策就是正义的。”9 用这种观念来看待苏 格拉底之死会更客观一些。毕竟苏格拉底是自愿选择生活在雅典城邦中的，他享受城邦规定 的公民的各种权利而当他违背了城邦的法律时就应该受到惩罚，即使他是苏格拉底也不能 例外，因为这样才符合人人应该受到同等的公正对待的原则所以，应该说苏格拉底死才是 公正的，不死反倒是不公正的。苏格拉底选择了前者，就是选择了一种对所有人来说都是公 正的办法。也就是说，我们根据城邦的法律和制度来审判苏格拉底，我们应该没有一个判断 审判结果公正与否的标准，只是按程序办事就行了，这就是准纯粹程序正义。实际上民主政 。罗尔斯正义论) 。何怀宏等译。中圈社会科学出版社，1 9 8 8 年版。募2 2 3 页， 罗尔斯正义论，何怀宏辱译，中宙社会科学出版社，1 9 8 8 年版，第1 9 8 - 1 9 9 页 1 2 治也为苏格拉底提供了一种可能使他免于死亡的程序，这就是法庭辩论，而苏格拉底也充分 的利用了这一程序，虽然并没有改变最终的结果。或许，我们在为苏格拉底之死感到可惜的 时候，更应该看到苏格拉底用生命捍卫民主政治囊奄勇气， 政治过程不可能实现完善的程序正义，也可以说任何制度设计郡不可能是完美的，这一 点在当代大多数学者中可能已经形成了共识。但是古代和近代各有一位伟大的思想家为追求 完美的政治而慷醒了不懈的努力。古代的就是柏拉图，近代则是卢援。柏拉圈在理想国 中表达了贤人治国的主张，哲学上最有成就的人应该成为国家的统治者，然后社会上各种不 同类型的人都各居箕职，各管其事，这样的社会被认为是最理想的社会。但是，后来连柏拉 图本入也认识到，这种理想的社会是不可能实现韵，因此他在法律篇中提到了最现实可 行的社会是由法律治理的社会相比柏拉图，卢梭好像在追求完美社会的道路上走得更远， 他因此受到的非议也更多卢梭实际上主张一种理想的民主主义理论，他的“公意论”主张 在人民主权的基础上建立纯粹的民主制冒家，鄙全体人们作为主体平等地参与政府，自发形 成社会秩序，具有超越于法律的自由。“要寻找出种结合的形式使它能以全部共同的力 量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个 人又只不过是在廒从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。茵而，如果我仍搬开社会公 约中一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句：我们每个人都以其 自身及其全都的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作 为全体之不可分割的一部分“o 卢梭的这种想法如果能够实现是最好不过的事情，但是， 在现实政治中，这种主张很容易导致两个相反但都是非常有害的倾向：或者是以公意压制个 人意志的“极权主义民主”，或者是过分贯彻平等和“多说人说了算”的原则而导致无政府 状态。正因为如此，卢梭的思想遭到了后世学者的激烈批判，他们认为卢梭思想虽然想要保 障个人自由，实际上却正是“公意”侵犯了个人自由。可见，完美的政治制度是不可能实现 的，虽然这样，古往今来的思想家对完美的政治制度的追求却没有停止过，或许正是这种追 求使得我们可以无限的接近实现完美的正义，虽然我们不能完全达到这种状态 把政治制度设计为一种完善的程序正义的理想是对作为不完善的程卑正义的民主政治 安排的一种批评，但是对民主政治的批评绝不仅仅如此首先就是托克维尔在论美国的民 主中提出的“多数人的暴政。问题。我们说在民主政治下肯定是要采取多数裁决原则的， 。民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多 “卢梭社会契约论，何兆武译，葡务印书馆2 0 0 2 年版，第2 2 5 页 一 1 3 数。”。多数拥有这么大的权力，那么多数之外的少数入的权利能得到保障吗? 托克维尔对 此表示了担忧，“我最挑剔于美国所建立的民主政府的，并不像大多数欧洲人所指责的那样 在于它软弱无力，而是恰恰相反，在于它拥有不可抗拒的力量。我最担心于美国的，并不在 于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少”雪这里的暴政当然指的是多数人的 暴政。假使有一天自由在美国毁灭，那也一定是多数的无限权威所使然，因为这种权威将 会使少数忍无可忍，逗得少数诉诸武力。那时将会出现无政府状态，但引起这种状态的是专 制。”。托克维尔的这种担心当然不是多余的，但是在民主体制之下并不是没有解决的办法。 实际上，托克维尔也提到了解决的办法，从理论上来说就是不给任何人以无限的权威，包括 多数人。因为无限权成是一个坏而危险的东西，不管任何入都不应该拥有无限权成。托克维 尔也考察了美国是运用什么措施来削弱多数的暴政的。美国不存在行政集权，美国的法学家 藉神( 托克维尔认为美国的法学家隐藏著贵族的本性) 成为平衡民主的力量。美国视路审团 为政治机构，美国人对结社和报刊自由的重视，所有这些都成为美国限制多数滥用权力的有 效因素。当然，托克维尔认为这些因素可能都是美国所特有的，是与美国特殊的民情有关的， 那么美国的经验是不是可以被别的国家借鉴呢? 答案是肯定的联邦党人文集的作者之 一麦迪逊对分歧、冲突、制衡等观念的强调对我们来说有重要的意义麦迪逊认为，由于差 异性原则已经融入人的本性之中，不同阶层的公民中必然存在着不同的利益，所以分歧和冲 突是不可避免的，但是，这并不是什么坏事情，相反，没有冲突，就没有政治和自由。他说， 分歧有利于稳定而不是分裂，通过它能够抵抗任何权力集中，尤其是多数人的暴政权力。“如 果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障只有两个方法可防止这种弊 病：其二是使社会中包括那么许多各种不同的公民，使全体申多数人的不合理联合即使不 是办不到，也是极不可能。第二个办法可用美利坚联邦共和囡来作范例。它所有的权力将 来自社会和从属于社会社会本身将分为如此之多的部分、利益集团和公民阶级以致个人 或少数人的权利很少遭到由于多数人的利益结台而形成的威胁4o 实际上，美国政体的结 构就是按照麦迫逊的冲突、制衡的观念建立起来的但是，在美国冲突并不导致分裂，冲突 和共同体是可以有效的调和的，因为在美国有一种。合乎宪法的一致”来约束政府和反对派 那是一种共同的谅解即反对派反对某种政治联合体，而不反对宪法体制本身的合法性。 美国宪法的一致正好代表了那釉对不一致的赞同美国的建国者赠送给我们的是容忍党争、 。托克维尔论美目的民主 ，董果良译商务印书馆，1 9 9 6 年敝，第2 8 2 页 。托克维尔论美目的民主，董果怠译两务印书馆1 9 9 6 年版第2 8 9 2 9 0 页 。托克维尔论美国的民主 ，董果良译，商务印书馆，1 9 9 6 年敝，第2 9 9 页 汉密尔顿燕伊麦迪避联邦党人文集 捏逢如等谭，商务印书馆，2 0 0 4 年版第2 6 6 页 保护少数人，为政治冲突提供途径和规则的持久而可运行的制度。当然，美国的经验可能并 不是唯一可行的模式，但是不管怎样，在民主制度下，通过对权力进行制度性的约束方式， 不但可以避免出现“多数人的暴政”的情形，而且多数裁决的原则会很好的发挥它的作用。 对民主政治的另一种批评是认为民主的成本过高，有时候还会付出惨重的代价，批评者 认为希特勒在德国的作为就是一个强有力的论据。舒密特在议会民主制的危机中论证到， 民主的基础是认同或。同一性”关系，民主国家必须建立在高度的实质性认同之上他认力 德国不具备这种认同，因而也就不能建立民主制度他批评热襄于民主制度的韦伯是在盲目 羡慕英法民族的政治形式。我们说舒密特讲。认同”并没有错误，但是认同并不意味着对某 一事物的完全相同的看法，实际上这也是傲不到的。在美国同样存在着分歧和冲突，但是美 囱的民主制度却可以不断发展。正像我在前面所论证的，这种认同正是一种对程序正义的认 同( 虽然是不完警的程序正义) ，而不是对结果正义的认同。但是，希特勒确实是通过合法 选举上台的，后来却给世界人民带来了无尽的灾难，这种现象该如何解释呢? 如果民主政治 需要付出这么大的代价，那没有人会支持这一制度。问题的关键是，后来的惨剧是不是由民 主政治造成的。希特勒上台后，逐渐建立了法西斯独裁统治，实际上是破坏了民主制度。但 是在这一过程中，没有人或者说是没有足够的力量去反对希特勒建立独裁统治。这是与德国 当时的国情有关的，即使希特勒不是i l l 过_ 民主制度上台的，那么他也会通过另外的形式上台， 而且会更早地建立独裁统治因此，惨剧不但不是由民主制度造成的，相反，正是由于后来 没有了民主制度，希特勒才可以为所欲为民主政治不但不会有很大的代价，而且它的成本 也没有想象中的那么高。相反，从长远的眼光来看，民主政治在增强效率方面至少有四大优 点：第一，经过民主程序的决定与当权者的专断相比失误的可能性较小，即使有失误也不会 一错到底，比较容易得到纠正显然，失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高。 第二，效率的基础在于公共事务的