（民商法学专业论文）结婚条件的立法原则研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 结婚条件的立法原则研究结婚条件的立法原则研究 the research on legislative principle of marriage qualification 作 者 姓 名： 钟 男 男 指 导 教 师： 朱 凡 副 教 授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 对立法原则的研究，有利于更好的指导具体制度的规制与实施。结婚条件的 立法原则是立法者规制结婚条件的出发点，在平等、自由、人道主义立法原则的 指引下，在立法谦抑品格的约束下，能够制定良好的法律保障人们的结婚权利， 对于维护社会正义、稳定家庭秩序、促进社会和谐意义深远。对此问题的研究源 于现实，终究又要归于现实。家庭是社会的基本单位，结婚是建立婚姻家庭的基 础，结婚行为由古至今一直存在于人类社会。21 世纪的现代社会，追求权利自 由，生活多样化，价值多元化，结婚自由、男女平等现代结婚观念深入人心。同 性婚姻问题逐渐显露出来，寻求法律保护的呼声日渐强烈，禁止患有一定疾病的 人结婚，三代以内的旁系血亲禁止结婚的规定也受到了各种挑战。这些现实问题 让我们反思我国现行法律规定是否很好实现了平等、自由、人道主义原则的良好 归宿。 目前对结婚条件立法原则研究的欠缺，使得这一研究任务更显沉重。本 文在比较分析法和价值分析法的基础上，分析了我国现代结婚条件的立法原则， 在这些价值原则的指导下，提出完善我国相关法律规定的建议，维护人权。 全文共分四部分，约两万五千字 ： 第一部分是结婚条件立法原则的研究意义（目的） 。在这部分内容中，主要 分析了原则在法律中的地位和作用， 先进的立法原则对规则的制定具有重大的指 导意义，因此对原则的研究同样重要，不容忽视。 第二部分是结婚条件立法原则概述。 首先说明了立法原则的涵义以及什么是 结婚条件的立法原则， 然后区分了被习惯称为的婚姻法基本原则与结婚条件立法 原则的区别， 说明了婚姻法基本原则不是本文研究意义上的原则， 而是基本制度， 明确研究对象，进而指出现代结婚条件的立法原则主要包括平等、自由、人道主 义。 第三部分是现代结婚条件的立法原则。在这部分，重点阐述了我国结婚条件 的立法原则平等、自由、人道主义原则的内涵。首先是平等原则，对平等的内 涵作了深入的分析与充分的阐述，探析结婚权利应当平等的正当性，再结合我国 现行法律规定进一步分析； 其次是对自由、 人道主义原则的分析， 遵循上述思路， 2 一一展开论述。在对三大原则分析之后，在借鉴外国规定的基础上，引出一个全 新的概念：立法谦抑原则。在德国民法中规定了结婚障碍时的谦抑原则，旨在限 制立法者的权力，保障当事人充分的结婚权利，从民法的保障私权的精神出发， 立法者在制定法律时， 亦应遵循此原则， 若超越平等、 自由、 人道主义原则立法， 滥用权力，应受到立法谦抑原则的约束。 第四部分是现代结婚条件的立法原则在我国的实现路径。原则要为规则服 务，指导规则的完善。本部分回归现实，对我国现行法律制度的规定做出评价， 在现代立法原则的指导下，结合国外立法经验，提出拙见，以期对未来立法的完 善有所裨益。 关键词：结婚条件；立法原则；平等；自由；人道主义；谦抑原则；实现路径 1 abstract the research on the legislative principle is helpful to better guide the specific system regulation and implementation. the legislative principles of the marriage qualifications are the leading factors which the legislator must take into account when regulating the specific provisions. with the guidance of equality, freedom ,humanitarian and the constraint of the modesty and prudence of the legislation ,lawmakers can make better regulations to safeguard peoples right to married, which is of great significance to maintain social and family order. this research comes from reality, and ultimately must back to reality. the family is the basic unit of the society, marriage is the foundation of a family. since the ancient times has been the marriage in the human society. the 21st century of the modern society, more and more people pursue right, equality and freedom. many modern marriage ideas ,like the freedom of marriage and equality of men and women , have enjoyed popular support . gay marriage problems appeared gradually ，and they begin to seek the protection of the law. whats more, the law forbids some people attacked by certain disease and within three generations of collateral blood relatives getting married, which are met by the challenge from the society. so we must consider the current law is not good enough to realize the equality, freedom, and humanitarian principles. at present ,the lack of study on the the legislative principle make the task more urgent.in order to ensure peoples rights and promote the harmonious development of society ,this article analyses the legislative principles of the modern marriage qualifications on the basis of the comparison analysis and value analysis to improve our countrys relative legal provisions . this article consists of four chapters, accounting about 25 thousand chinese characters. chapteris the significance of the research of legislative principles, which mainly introduces the position and role of the legislative principles. the advanced legislative principles is of great guiding significance to the regulation, so the principle 2 is also important and cannot be neglected. chapter is basic theories, which firstly illustrates the meaning of the legislative principles and the legislative principles of the marriage qualifications , and then distinguish the basic system get used to called basic principle and the marriage qualifications legislative principles. finally, clarifies the research object, and points out that the modern legislative principles of the marriage qualifications mainly include the equality, freedom, and humanitarian. chapter is the legislative principles of the marriage qualifications, which are the most part of this article. in this part, this article focuses on the legislative principles of the marriage qualificationsthe connotation of equality, freedom, and the humanitarian . the first is the principle of equality, the author deeply analyses the connotation of equality and tries to seek the legitimacy of this equality, and then make the further analysis of the law .then analyses the principles of freedom and humanitarian complyed with the above ideas. at last, foreign regulations provide a reference for putting forward a new concept-the modesty and prudence of legislation . this concept can be found in the german civil law, which is designed to limit the power of the lawmakers and ensure the marriage right. for this reason, lawmakers should also follow this principle to make laws, or they should be subject to the constraints of modesty and prudence of legislation . chapter is how to realize the principles. principles should serve rules .this part comes back to the reality, and sets a objective value on the existing provisions. under the guidance of the modern principles, the author puts forward some legislative proposals combining related legislations from foreign countries and the present situation in our country to improve the future legislation. key words: marriage qualifications; legislative principles; equality; freedom; humanitarian; modesty and prudence of the legislation; ways of realization 1 目 录 引言引言 . 1 一、结婚条件立法原则的研究意义一、结婚条件立法原则的研究意义（目的）（目的） . 2 二、结婚条件立法原则概述二、结婚条件立法原则概述 . 3 (一) 结婚条件立法原则的内涵 . 3 (二) 结婚条件立法原则与婚姻法基本原则 . 5 （三）我国结婚条件的立法原则 . 6 三、现代结婚条件立法原则三、现代结婚条件立法原则自由、平等、人道自由、平等、人道 . 8 （一）平等原则 . 9 （二）自由原则 . 12 (三) 人道主义原则 . 14 （四）立法谦抑原则平等、自由、人道主义的保障 . 15 四、现代结婚条件的立法原则在我国的实现路径四、现代结婚条件的立法原则在我国的实现路径 . 18 （一）评析我国现行的结婚条件 . 18 （二）结婚条件的立法原则在我国的实现路径 . 20 结结 束束 语语 . 29 参考文献参考文献 . 31 后后 记记 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 结婚条件的立法原则研究 1 引言 立法是人为安排和设计的，立法目的实现与否，人们遵循与否，立法的内在 理念和价值起到直接的作用，因此，结婚条件的立法原则对于结婚条件具体内容 的规制具有重大的指导意义，有利于充分保障当事人的结婚权利，完善我国相关 法律法规的制定。随着社会的不断发展与进步，人们对平等、自由的呼声日益强 烈， 对平等、 自由的研究与论证历来就存在， 发展到现代， 这些观念已普遍存在， 深入人心。但是现行相关规定的滞后性，立法者的有限理性导致了人们在结婚条 件上的不平等、不自由、不人道。因此有必要重申平等、自由、人道主义的现代 立法原则，以立法的谦抑精神约束立法者，弥补立法者的有限理性，以求法律的 完善，权利的保护。 目前我国对结婚条件立法原则的研究相对较少，但是对于平等、自由、人道 主义的研究却一直没有停止过。许多哲学家对平等、自由的哲学内涵做出了经典 的阐述，如罗尔斯的公平正义理论，洛克、卢梭的自由思想等对本文的研究提供 了深厚的理论基础。而关于立法谦抑原则，谦抑一词是从刑法发展而来，再发展 到民法的谦抑品格， 其归根结底所强调的是对权力的制约和权利的扩张， 在国外， 德国民法中有结婚障碍时的谦抑原则， 其本质仍为限制立法者的权力过度延伸到 私权领域。本文借助于前人对平等、自由、人道主义的理论研究，并尝试着将立 法谦抑原则运用于此，以期督促立法者关注现实，高瞻远瞩，实现“良法”之治。 因此， 选择结婚条件的立法原则作为研究题目有一定的理论和现实意义。理论意 义体现在有助于完善与健全我国现行相关法律， 进一步完善与丰富相关权利救济 体系。现实意义在于有利于规范社会秩序，如对同性婚姻的承认与救济，推动社 会和谐发展，此外，还可以推动人权的发展，与国际接轨，提高国际地位。 最后，本文主要运用了比较研究法和价值分析法展开论述。笔者认为本文的 研究创新之处是立法谦抑原则，同样也是本文研究的难点。本文尝试着将刑法中 的立法谦抑原则运用到民法领域，进而运用到婚姻家庭领域，寻求并论证了立法 谦抑的本质所在，使得这种本质契合文章的写作目的，为文章的顺利进行做好铺 垫。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、结婚条件立法原则的研究意义（目的） 对规则和原则的研究与争论历来就存在，关于“恶法非法” 、 “恶法亦法”的 论证，关于道德与法律关系的派系之战，从对立到妥协，从分立到糅合。在这些 专家学者思想意识的不断交锋与碰撞中，留给我们的是深深的思考。 德沃金曾说： “在法律中不仅要有规则的地位， 而且也要有原则的地位。 ” 1在 德沃金构建的法的概念中，包括两个部分，即规则和原则，他认为不仅要遵守制 定出来的规则，同时也要遵守原则， “因为它是公平正义的要求，或者是其他道 德层面的要求。 ” 2原则的作用是不可忽视的，对原则的重要性的说明，德沃金在 分析罗尔斯的观点时已经有所体现，他指出，罗尔斯的正义论中存在着两个 有关正义的原则，即“每个人对其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类 似自由体系都应该有一种平等权利”和“社会的和经济的不平等应这样安排，使 他们被合理地期望适合于每个人的利益” 。德沃金认为原则与道德伦理分不开， 这些所谓“正义”之类的原则离不开对道德问题的思考。 在婚姻家庭领域，体现着浓厚的伦理道德色彩，婚姻家庭本身的伦理性，决 定了其规范手段的多样性，不仅从法律上规范，道德手段在规范婚姻家庭秩序方 面也起到了不容小觑的作用。 法律与伦理道德关系问题在哲学上时常处于剪不断 理还乱的状态，对二者关系的激烈论辩也大大拓展了我们的视野。婚姻家庭关系 本身较强的伦理性，要求我们在对其进行规制时，也必然牵扯到法律与道德的关 系， 离不开其自身一系列伦理原则的规范与指导。亲属法的目的价值决定了支撑 它的伦理原则，再将伦理原则转化为亲属法的立法原则，以此来调整婚姻家庭领 域。 3 纵观前人的研究，我们发现原则问题总是与自由、公平、正义等基本价值或 伦理观念有着说不清道不明的关系。一些社会学家、哲学家也对这一问题进行过 各种理论阐述，他们的智慧光芒在法理的世界闪烁着熠熠光芒。 本文结婚条件的立法原则研究，顾名思义，是对立法原则的研究，研究的目 的或意义并非仅局限于立法原则本身，落脚处还在于具体制度的完善，但是完善 1 donald dworkin :taking rights seriously . harvard university press ,1977.page58. 2 donald dworkin :taking rights seriously . harvard university press ,1977.page22. 3陈苇主编，曹贤信著： 亲属法的伦理性及其限度 ，北京：群众出版社，2012 年版，第 74 页。 结婚条件的立法原则研究 3 的前提在于分析这种完善的必要性与正当性， 寻找制度完善的理论基础或促进制 度完善的价值理念， 找出完善规则的正当性基础。 通过分析结婚条件的立法原则， 立法者在制定一项法律制度时所遵循的价值理念决定了法律制度的良与善。 立法 是人为安排和设计的，立法目的实现与否，人们遵循与否，立法的内在理念和价 值起到直接的作用。立法价值或立法理念的缺失，可以说是丧失了立法在社会层 面上的思想依托，极容易导致立法目的无法实现。 4犹如综合法理学派大师博登 海默所言： “任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构 和经济结构相对性的基本价值” 、“一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值 或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。 ” 5 如此看来，对结婚条件立法原则研究的意义便凸显出来。立法原则往往与立 法价值、立法理念分不开。在婚姻家庭领域，立法者在规制婚姻秩序时内心的价 值理念，会影响到结婚条件的具体内容，对良好的“婚姻秩序”的形成具有重大 意义，对当事人的结婚权利的保障程度影响很大。所以，对结婚条件立法原则的 研究，不是纯粹理论的探索，更是服务于现实社会，为当事人的结婚权利提供牢 固的理论大厦，以证明其行使权利的正当性。 故本文结婚条件的立法原则研究， 重在探讨良好的结婚条件得以形成的立法 原则，这种原则应该对立法者产生积极的影响，以促进社会“良法”的形成。 二、结婚条件立法原则概述 (一)结婚条件立法原则的内涵 1.立法原则涵义 在界定什么是结婚条件的立法原则之前，首先需要说明什么是立法原则。立 法原则是指立法者在制定一部法律时应遵循的基本准则或基本方针， 它是立法的 指导思想在立法活动中的具体化、实践化。立法原则是立法者在进行立法活动时 4戴庆康： 权利秩序的伦理正当性 ，北京：中国社会科学出版社，2007 年版，第 97 页。 5 美e.博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999 年版， 第 vi 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 的工作指南， 6立法原则也称立法的理念或立法的指导思想，是一定时期社会共 同体及全体成员权利追求、利益期待的凝聚与升华。因此，立法原则必须与一个 国家特定时期的整体需要相一致，与一国的社会需求相符合。立法原则是立法活 动的指南针，是制定法律的灵魂。立法原则具有指导立法、协调立法的功能，因 此在对一项法律制度进行建构之前，必须对该法的立法原则进行研究。 立法者在制定一项法律时，心中都有一杆衡量是非利弊的天平，都必须遵循 一定的立法原则，可以说制定法律的过程，就是各种利益价值不断博弈的过程， 立法者在进行具体的法律规制时必然要受到立法原则的制约。 立法原则或多或少 的不可避免的带有伦理道德观念的烙印。与此同时，立法原则来源于各种价值理 念。伦理道德的标准是立法的基础，法源于道德的历史发展，使得法天然的具有 伦理属性的特征。 从一定程度上讲，立法原则的伦理内涵体现为理性，而理性的核心内涵则体 现为正义和利益，正义和利益是立法者制定法律时必须要进行衡量的。自然法学 派认为“良法就是为人民的利益而又清晰明确的法律” 。 7实际上对立法进行善恶 的评价，往往避免不了对立法进行道德判断和评价，进而伴随着对立法者进行的 道德评判。 8在现代，有的学者认为在制定亲属法时，要遵循平等原则、自由原 则、人道原则，自由、平等、人道是内在于婚姻家庭伦理道德范畴的，应该将其 转化为立法者在制定法律时应该考量的因素。 9随着自由、人权等价值理念的出 现与发展，注重人格平等，关注人的价值与尊严，提倡以人为本，这些观念越来 越为现代立法者所重视，进而成为立法者制定法律时的价值指导，尤其现代，人 权思想越来越多的与“善”及法律联系在一起。 10文章所研究的立法原则，就是 从这个意义上出发，探究现代结婚条件立法原则的内在价值基础，重申自由、平 等、人道的时代内涵，明确立法者在规制结婚条件时的价值标准与取向，以不断 完善婚姻法律制度。 2.现代结婚条件立法原则 6 梁慧星： 民法总论 ，北京:法律出版社，1999 年版，第 40 页。 7 英霍布斯： 利维坦 ，北京：商务印书馆，1985 年，270 页。 8 夏锦文： 传承与创新：中国传统法律文化的现代价值-中国传统法律文化研究（第十卷） ，北京：中国 人民大学出版社，2011 年版，第 232 页。 9 陈苇主编，曹贤信著： 亲属法的伦理性极其限度研究 ，北京：群众出版社，2012 年版，第 222-225 页。 10夏锦文： 传承与创新：中国传统法律文化的现代价值-中国传统法律文化研究（第十卷） ，北京：中国人 民大学出版社，2011 年版，第 239 页。 结婚条件的立法原则研究 5 人类的有限理性决定我们无法制定出一部一劳永逸的完美法律， 加之现代社 会价值多元化的发展， 各种思想的交流与碰撞， 往往会让人陷入无所适从的局面。 立法者唯有立足现实，高瞻远瞩，与时俱进，才能临危不惧，推动法律的不断完 善与发展。 而在法治昌明的现代社会， 在自由、 平等、 人权深入人心的现代社会， 立法者在制定一项法律时更应该时刻关注人的价值与需求。 法律的制定不是立法 者的恣意妄为，立法者也不应该在没有合乎伦理、合乎法理的必要性的情况下， 为了自己的方便或是其他少数人的利益， 过度的侵害人们在婚姻家庭中的基本人 权。 立法者在制定法律时应该尽可能的保护大多数成员的利益，并维持诸多利益 之间的协调或平衡，这种协调或平衡与所保护的社会利益趋于一致 11，和谐幸福 的生活应该是法律所追求的终极价值目标。法律是公平正义等价值理念的产物， 公平正义制度的确立就必然要求立法者应当以一定的伦理精神为依托， 为完善法 律提供相应的依据与内在尺度。陈顾远先生曾说： “最好的立法不是凭自己的意 识创造法律，只是凭自己的智慧选择出某种法律是民族所需要的，是社会所期盼 的。 ” 12 据此，本文结婚条件立法原则，以保障人权为皈依，应包括自由、平等、人 道主义原则，立法者在超越这些原则立法时应受到立法谦抑原则的约束，只有这 样才能最大程度的保障人们在婚姻家庭领域的基本人权， 制定出科学完善的结婚 条件的法律规范，从而实现良法之治。 (二)结婚条件立法原则与婚姻法基本原则13 我国 1950 年的婚姻法规定了四项婚姻基本原则，1980 年的婚姻法在 1950 年规定的婚姻法基本原则的基础上，增加了实行计划生育的基本原则，并且将保 护妇女和子女合法权益的原则修改为保护妇女、儿童和老人合法权益的原则 ， 扩大了保护的范围 14，与社会时代要求保持一致，完成了婚姻法基本原则的传承 与创新。进入 21 世纪之后，为响应和谐社会的发展进程，规制社会进步带来的 种种社会现状与矛盾，创建和谐、诚信、稳定的家庭关系，2001 年修订的婚姻 11沈岿： 平衡论：一种行政法认识模式 ，北京：北京大学出版社，1999 年版，第 258 页。 12武秀英： 法理学视野中的权利关于性、婚姻、生育、家庭的研究 ，山东：山东大学出版社，2005 年 版，第 241 页。 13 为统一表达此处仍使用婚姻法基本原则，但实际上婚姻法的一系列基本原则只是基本制度。 14王歌雅 ： 中国现代婚姻家庭立法研究 ，哈尔滨 ： 黑龙江人民出版社 ,2004 年版，第 215 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 法进一步丰富和完善婚姻法基本原则，增加规定了夫妻应当互相忠实、禁止有配 偶者与他人同居、禁止家庭暴力等。归纳起来，婚姻法基本原则主要包括以下内 容：婚姻自由 、 一夫一妻、 男女平等， 保护妇女、 儿童和老人的合法权益， 实行计划生育。此外，还规定了一系列婚姻禁止行为。对婚姻法基本原则的不断 修订与完善，体现了其与时俱进的先进品质，对明确婚姻法立法目的，完善婚姻 法具体制度构建具有重大意义，也为婚姻法不断创新与前进指了方向。 在诸多婚姻法教材中我们不难发现， “男女平等” 、 “婚姻自由” 、 “一夫一 妻” 等的规定倾向于被描述为婚姻法的基本原则，但是这些被习惯称之为婚姻法 基本原则的一系列“原则” ， 实际上是婚姻法在立法原则指导下所规定的基本制 度， 其中内含了婚姻家庭领域权利的享有和义务的承担。而立法原则是更为抽象 灵活的反映一定时期具有本源意义的价值理念，是一定时期社会道德价值的沉 淀。婚姻法“基本原则”是立法原则指导下的产物，反映了立法原则的精神与灵 魂。立法原则指导着基本制度，在基本制度的统领下，各项具体制度相继展开， 共同推进婚姻家庭领域活动的顺利进行。立法原则的“高高在上”对婚姻法各项 制度的形成起到至关重要的作用，这也正是本文研究的意义之所在。因此，有必 要对立法原则与婚姻法的基本原则做出明确区分，以明确研究对象，为结婚制度 提供了良好稳定的根基，使得结婚制度不断得以修正与完善。 （三）我国结婚条件的立法原则 从古至今，我国结婚条件的立法原则发生了深刻的变化，从本质上讲，结婚 条件立法原则问题可以说是个人本位与社会本位博弈的问题， 其中个人本位表现 为尊重人的价值，保护人权，公平正义等价值理念。古代社会统治者在制定结婚 条件的内容时贯彻的是维护等级统治的思想。在我国古代社会，无所谓真正的平 等与自由，也没有培育出现代意义上的人权思想。现代意义上的公平自由理念在 我国古代社会没有生存的土壤。 在我国古代社会，婚姻的成立被打上了深深的传统礼教的烙印，家族本位的 思想操纵着封建时代的婚姻，个人的结婚自由受到严重的压制，男尊女卑的不平 等现象在那个历史时代被视为正常，并为当时的人们所普遍接受。 “父母之命、 媒妁之言”是古代婚姻成立的必备要件之一，若没有父母尊长的同意，便是“淫 结婚条件的立法原则研究 7 奔” ，为礼法所不许。依此确立了主婚制度和严格的先后顺序，以及违反时承担 的法律责任。主婚制度的存在反映了古代结婚的个人婚姻自主权的缺失，这也是 由当时礼教制度下婚姻的目的所决定的，婚姻存在的意义被界定为： “合二姓之 好，上以世宗庙，下以继后世。 ” 15婚姻不是为个人而是为了家族的延续，是宗法 的观念。此外，我国古代对结婚禁止要件的规定详细具体，违反的处罚措施也非 常严格，更加突出地反映出宗法礼教对婚姻领域的渗透。 近代社会，西方的各种文化思潮伴随着坚船利炮涌入中国，如雨后春笋般的 遍地开花，西方的平等、自由的价值观充斥着中国几千年的宗法观念，逐渐动摇 封建时期的价值观念。马克思主义思潮的传播，以人的全面解放和发展的进步思 潮为进步人士所推崇。各种进步思想如平静湖面下的一股暗流，不断冲击着社会 制度。家族本位根基开始动摇，个人本位思想活跃起来，个人要求平等、自由的 结婚权利的呼声日渐强大，个人本位思想逐渐呈抬头之势。家族本位与个人本位 之争，亦是清末民初亲属立法的争议内容。史尚宽先生曾言： “前清法律馆编纂 亲属法时，即采家族主义然自产业革命以来，家族主义开始动摇，第二次亲 属草案，则舍家族主义而取个人主义，第三次草案复取家族主义，第四次草案则 又复取个人主义。其间利弊得失，众议纷纭，莫衷一是。 16从各草案的立法原则 和内容看，前几次草案都保留了较浓厚的封建礼教的色彩，仍采家族本位立法原 则， 只有法制局草案一改旧制，不仅采用了当时欧美国家普遍采用的个人主义立 法，还将男女平等作为立法的基本原则，其进步性不容怀疑。 17在这一时期，自 由、平等、人权思想开始兴起。 20 世纪以来，随着改革开放，国际交流的不断加深，自由、平等、人道主 义思想普遍传播开来，在结婚立法上，各国逐渐采用兼顾个人本位与社会本位的 立法原则。婚姻是家庭的基础，家庭是构成社会的基本单位，古今中外的国家无 不对婚姻家庭进行干预与监督。在当今社会价值多元化的时代，传统家庭观念受 到挑战，闪婚闪离现象、包二奶、重婚行为等屡见不鲜，威胁着婚姻家庭社会的 稳定。我国现行婚姻法第二条关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等等基本原 则的规定体现了平等、自由的立法原则，同时对禁止结婚情形的规定，也反映出 15 参见礼记昏义 ，陈戍国点校： 四书五经 ，长沙：岳麓书社，1990 年版，第 665 页。 16史尚宽： 亲属法 ，北京：中国人民大学出版社，2000 年版，第 6 页。 17 许莉： “家族本位还是个人本位民法亲属法立法本位之争” ， 华东政法学院学报 ，2006 年第 6 期， 第 1 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 国家行政干预的痕迹。 社会是不断发展与进步的，古代社会的经济、政治、文化等各方面到现在已 经发生了翻天覆地的变化，人们的价值观、生活观正与时俱进，不断翻新。法律 作为规制人们行为的手段之一，理应不断进步与完善，而不可过度滞后。作为法 律的制定者，应该理性的投入到法律制定的过程中去，赋予法律以活力，立法者 理应清楚的知道自己的定位。曾经有人认为司法者为“过去人” ，行政者为“现 在人” ，立法者为“未来人” ，突出说明了立法者的前瞻性，立法者应该具备这样 的慧眼，看清脚踏的土地，确定自己的方向，这是一个智慧的立法者应该具备的 素质与德行。 “民事立法者同样要从规范对象的社会秩序（实然面） ，和规范秩序 本身（应然面） ，分别去做一番省察” 。 18 三、现代结婚条件立法原则自由、平等、人道 古代直至近代社会，人的结婚权利受到不同程度的限制，以现代的眼光审视 古代种种规定，我们不禁觉得其中的荒诞不羁，甚至无法理解，但是这与当时的 社会历史条件是分不开的，在当时具有重大的历史意义。现代社会，人们的权利 意识得到了前所未有的提高，社会的高速发展，信息的快速传播，人员的快速流 动，给人们的思想观念注入了大量新鲜血液。平等、自由、人道的价值理念已经 深入人心，同性恋、变性人的权利呼声时时涤荡着人心，未达法定婚龄的非婚同 居现象也逐渐增多。 现行结婚条件的立法规定似乎无法及时保障人们在婚姻家庭 领域的基本权益。现代社会个人本位兼顾国家本位的立法原则，难免会出现打着 国家利益的旗号而损害个人利益的行为。 因此立法者在对结婚条件予以规制时更 应该纳入新鲜的思想血液，具有高尚的情操，以一个未来人的姿态，积极应对社 会现状，制定出科学完善的法律制度，给自由、平等、人道主义的立法原则一个 完美的归宿。 18 台 湾 苏 永 钦 ：“ 民 事 立 法 者 的 角 色 - 从 公 私 法 的 接 轨 工 程 谈 起 ”， 年 3 月 8 日。 结婚条件的立法原则研究 9 （一）平等原则 1.平等的内涵 平等原则是指相同的事情做出相同的处理，不同的事情则为不同的处理，除 非有正当的合理的事由，否则不能给予差别对待。平等原则在现代已被世界各国 和地区作为一项基本的法律原则。 对平等问题的探讨最早出现在古希腊时期， 毕达哥拉斯学派最早谈论到公民 之间的平等是真理和正义所要求的。 19后来亚里士多德明确的提出了平等的思想。 美国学者摩狄曼艾德勒在六大观念中认为，我们作为人所享有的平等不是 个人的平等， 而是环境的平等， 条件上的平等， 比如身份、 待遇和机会上的平等。 20他还认为，我们作为人，在人性上也是平等的，我们所具有的尊严没有程度上 的差别。 21质言之，每个人作为人，都享有人格尊严上的平等。人们希望得到尊 重的欲望是人的平等感的心理根源之一；并且，若自认为同他人一样的人得到了 不平等的待遇时， 便会有挫折感， 他们感到得不到应有的尊重， 人格受到了侵犯。 22但平等绝不是平均，也不是社会均等，更不是社会大同。由于人的智力、后天 努力等因素的存在，不可能每个人都能达到一样的高度，因此这种天生的或后天 培养导致的不平等不是此处平等的含义所在。 现代意义上的平等乃是人格尊严上 的平等，是对人之所以为人的尊重和关注。研究现代社会的公平正义问题，罗尔 斯的正义理论通常是我们无法直接跳过的，罗尔斯在洛克、卢梭、康德为代表的 契约论的基础之上，更抽象的提出了他的“公平的正义”理论。公平是正义的内 在要素， 社会的首要的德性是正义。他认为契约的目标是一种根本道德原则来引 导社会基本结构确立，这种道德原则就是正义原则。罗尔斯通过“无知之幕”的 纯粹假设来得出某种正义的概念， 但是后来发现这种假设的原始契约受到现实的 强烈冲击，他看到没有任何一个社会是有可能是人们自愿进入的合作体系。 23按 照罗尔斯的研究发现，每个人一生下来，他的社会地位就根植于所在的特定社会 19梅蒋巧： “西方哲学史中的平等思想” ， 文化殿堂 ，2011 年第 5 期，第 2 页。 20美摩狄曼j阿德勒： 六大观念 ，陈珠泉、杨建国译，北京：团结出版社，1989 年版，第 164-166 页。 21同上。 22美e博登海默： 法理学：法律哲学法法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版， 第 311 页。 23顾肃： “当代西方政治哲学中的社会公正理论”， 河北学刊 ，2007 年第 6 期，第 1-2 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 结构之中，并影响着一个人的一生。所以罗尔斯假设的“无知之幕”无法在现实 生活中得到有力论证。据此，罗尔斯引出了平等自由和差异这两个原则，并不断 对其予以论证。他认为正义应有这样两个原则：一是每个人对其他人拥有的最广 泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 二是社会和 经济的不平等应这样安排，使他们（1）被合理的期望适合于每一个人的利益； 并且（2）依系于地位和职务向所有人开放。 24并且“社会的公正应当这样分配： 在保证每一个人享受自由平等权利的前提下， 强者有义务给与弱者以各种最基本 的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争” 。 25因为个体自身条件的 差异，社会信息资源分配的差异，导致社会有强者与弱者之分，而正义的社会不 应当仅仅规定形式上的平等，更重要的是保证实质上的平等，注重结果的平等。 罗尔斯正义理论的第一个原则（平等原则）处于优先地位，强调社会公民的平等 权利，他所提倡的自由平等原则被写入各国宪法，其影响深远。 2.各国宪法及人权公约对平等的表述 现代社会人权观念的普及，各国都对人权保护做出了不同程度与范围的保 护。从本质上讲，人权概念强调的是人之为人的价值理念，强调对人的尊严与权 利的保护，现代意义上的人权思想主要从这一本质出发。从人权法的视角出发， 法律应赋予少数者与多数者平等保护的基本权利， 每个人的权利都应该得到同等 程度的保护，人权的普遍性为这种一视同仁的态度提供了理论基础。1993 年， 联合国大会在维也纳通过维也纳宣言 ，该宣言宗旨在于突出强调人权的普遍 性， 肯定人权的普遍性与特殊性的相互统一，并且其普遍性与特殊性带有不可分 割的特征。 262009 年，我国国务院新闻办公室公布2009-2010 年国家人权发展 计划 （以下简称计划 ） ， 计划的第 1 条的规定是对人权普遍性的认可，这 是我国首次发布这样的人权发展计划， 27这项举动对我国的人权发展具有重大的 历史意义。人权的普遍性为每个人的尊严的保护提供了哲学基础，每个人都享有 基本的人权，包括生命权、自由权、人格尊严不受侵犯的权利等等，这些权利不 24美约翰罗尔斯： 正义论,何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社,2009，第 47 页。 25美约翰罗尔斯： 正义论 ，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社,2003 年，第 362 页。 26马平： 同性恋问题的宪法学思考 ，北京：法律出版社，2011 年，第 13 页。 27同上。 结婚条件的立法原则研究 11 应因为性别、家庭出身、宗教信仰、财产状况、身体状况、以及民族、种族、国 籍等的差别而受到限制。 28尊重人的权利是基于人之为人的本质，之所以尊重某 个人， 是因为他与其他的人共同享有的特质，赢