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论国际贸易中知识产权的法律冲突 论国际贸易中知识产权的法律冲突 摘要 近年来，由于国际贸易的蓬勃发展，在国际贸易中出现的知识产权法律冲突 已不容忽视。然而目前，国际贸易中的知识产权法律冲突却无人闯津。而显然， 知识产权的法律冲突不利于国际贸易的安全与稳定。因此，为了国际贸易的健康 发展，也为了知识产权的保护，解决国际贸易中的知识产权法律冲突已刻不容缓。 本文选取国际贸易中的几种知识产权法律冲突，通过分析各自的解决之法，从解 决法律冲突的视角引出对保护知识产权的法律思考。 全文分为四个部分。 第一部分阐述法律冲突的概念及成因，剖析知识产权地域性与知识产权法律 冲突的关系。 第二部分明确本文选择国际贸易中的知识产权法律冲突作为研究对象的思 考，并对国际贸易中的知识产权法律冲突予以分类，并对其中各种类型提出不同 的解决方法。 第三部分专论国际贸易中知识产权侵权与犯罪的法律冲突。该类型的冲突是 国际贸易中知识产权法律冲突的特殊类型。首先，证成国际贸易中知识产权侵权 与犯罪的法律冲突存在的理论根据和事实根据。之后，探讨国内法上应对此类法 律冲突的路径，再推及至国际贸易中。最后，讨论企业在跨国贸易中如何防范知 识产权法律冲突所引致的法律风险，提出合理化建议。 第四部分是结语。总结全文思路，归结出具有引申意义的结论：不断推进知 识产权的国际和各法域立法统一，从源头上避免知识产权法律冲突的产生，更有 利于保护知识产权。 综观全文，每一部分之间联系紧密。笔者通过全文的论述，为解决问题提出 了自己的见解。希望对以后解决国际贸易中的知识产权法律冲突具有借鉴价值， 也希望对保护知识产权有益。 关键词：国际贸易；知识产权；地域性；法律冲突 论国际贸易中知识产权的法律冲突 o nt h el e g aic o n fiic to fln t elie c t u ai p r o p e r t y in in t e r n a tio n ait r a d e a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，d u et oi n t e r n a t i o n a lt r a d eb o o m i n g , t h a tc o n f l i c to fl a w sf o r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d eh a so c c u r r e dc a l ln o tb ei g n o r e d b u tn o w , c o n f l i c to fl a w sf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d ei sn o tc o n c e r n e d c o n f l i c to fl a w sf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d ei sn o tc o n d u c i v et o s e c u r i t ya n ds t a b i l i t y t h e r e f o r e ，t ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ， a l s ot ot h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，r e s o l u t i o no fc o n f l i c to fl a w sf o r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d eh a sb e c a m ei m p e r a t i v e t h i sp a p e rs e l e c t s s e v e r a lk i n d so fi tt of i n dt h e i rs o l u t i o n st h r o u g ha n a l y z i n g t h eu l t i m a t eg o a li st h a t t h i n ko fp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf r o mt h ea n g l eo fs o l u t i o nt ot h e c o n f l i c to fl a w s p a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r to n ed e s c r i b e st h ec a u s e sa n dc o n c e p to fc o n f l i c to fl a w s ， a n a l y z e st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n f l i c to fl a w sf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dr e g i o n a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t y p a r tt w oc l e a r sw h yp a p e rc o u l dc h o o s et h ec o n f l i c to fl a w sf o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea sr e s e a r c ho b j e c t s t h e nt h i ss e c t i o nw i l lb em a d e s i m p l ec l a s s i f i c a t i o no fc o n f l i c to fl a w sf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ， a n df i n dd i f f e r e n ts o l u t i o nf o rt h e m p a r tt h r e ei so nt h el e g a lc o n f l i c to fi n f r i n g e m e n ta n dc r i m ef o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a lt r a d e t h et y p eo fc o n f l i c ti sas p e c i a lt y p eo fl e g a lc o n f l i c t s f o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ni n t e r n a t i o n a l t r a d e f i r s t l y , t h i ss e c t i o nw i l lp r o v ei t s t h e o r e t i c a la n df a c tb a s i s s e c o n d l y , t h i ss e c t i o nw i l ld i s c u s si t ss o l u t i o no nt h eb a s i s o fd o m e s t i cl a w , a n dt h e nf i n di t ss o l u t i o ni ni n t e m a t i o n a lt r a d e f i n a l l y , t h i ss e c t i o n w i l ld i s c u s sh o we n t e r p r i s e sc o u l dt r yt op r e v e n tl e g a lr i s k sf r o mt h ec o n f l i c to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , a n dm a k er e a s o n a b l es u g g e s t i o n s p a r tf o u ri sc o n c l u s i o n 啦ss e c t i o nw i l lc o n c l u d ea l li d e a sa n da t t r i b u t et o 论国际贸易中知识产权的法律冲突 e x t e n d e dc o n c l u s i o n ：p r o m o t i n gu n i f o r ml e g i s l a t i o nb e t w e e ni n t e r n a t i o n a la n de a c h d i s t r i c to fl a w , i no r d e rt oa v o i dt h eg e n e r a t i o no fl e g a lc o n f l i c tf o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf r o mt h es o u r c e ，t op r o t e c ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sb e t t e r l o o k i n ga tt h ef u l lp a p e r , e a c hp a r tl i n k sc l o s e l y t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h e i r o w nv i e w sf o rt h es e t t l e m e n to fp r o b l e mb yd i s c u s s i n gt h ef u l lt e x t n o to n l yd o e s a u t h o rh o p et oo f f e rr e f e r e n c ef o rt h es o l u t i o no fl e g a lc o n f l i c to fi m e l l e c t u a lp r o p e r t y i ni n t e r n a t i o n a lt r a d ei nt h ef u t u r e ，b u ta l s ow a n tt op r o t e c ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s u s e f u l l y k e y w o r d s ：i n t e m a t i o n a lt r a d e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ；r e g i o n a l ；c o n f l i c to f l a w s 论国际贸易中知识产权的法律冲突 引言 由于知识产权地位的迅速提升，知识产权法律冲突也得到高度的重视。本文 写作的促因是作者对发生在国际贸易中知识产权案件的浓厚兴趣，而更为直接的 原因是对案件中反映出的知识产权法律冲突的思考。 学者们对知识产权法律冲突的态度从排斥到接受。目前，关于知识产权法律 冲突的研究与分析，各国的国际私法学者们正不遗余力地进行着，主要集中在讨 论知识产权法律冲突的产生与否，以及知识产权法律冲突的解决方法等。但无人 “爱屋及乌，进而对国际贸易中的知识产权法律冲突进行系统的阐述。众所周 知，知识产权的法律冲突不只存在于国际贸易领域中，其存在的领域很广泛。但 由于近年来国际贸易的蓬勃发展，国际贸易中出现的知识产权法律冲突也日益增 加，而这些法律冲突都亟待解决。本文的写作目的就着眼于解决国际贸易中的知 识产权法律冲突。 本文的论述主线是逐层递进的。前文通过对一些基本概念的铺垫性陈述，方 便后文提出问题和解决问题。在研究内容上，本文先对法律冲突、知识产权地域 性与知识产权法律冲突之问的关系等问题进行阐明，而后简单分析国际贸易中知 识产权法律冲突易出现的类型，并且针对各个类型的法律冲突提出了各自的解决 方法。另外，本文要专门涉及到对“知识产权侵权与犯罪的法律冲突 的研究。 这个问题在理论上存在争议，也还没有学者阐述。但这正是本文试图解决的难点， 也是本文的亮点之一。 毫无疑问，知识产权法律冲突对国际贸易的健康发展是不利的。因此，研究 和解决该领域内的知识产权法律冲突，无论对国际贸易的发展，还是对知识产权 的保护，都具有相当重要的意义。作者在文中提出解决国际贸易中知识产权法律 冲突的一些大胆设想，以期为日后解决类似问题提供有益的参考和启示。最后， 本文也希望能为知识产权保护提出新的思考角度。 论国际贸易中知识产权的法律冲突 一、国际贸易中知识产权法律冲突的相关理论 “工欲善其事必先利其器。在讨论国际贸易中的知识产权法律冲突之前， 笔者首先要对法律冲突和知识产权的法律冲突进行阐述。 ( 一) 法律冲突 国际私法理论上所指的法律冲突，通常是指调整同一社会关系或解决同一 法律问题的不同国家或地区的法律之间，由于各自内容的差异和位阶的高低而导 致相互在效力上的抵触【l 】。法律冲突之所以产生，其原因有多种。学界的通说， 归结起来主要是以下几方面： 首先，就民事法律制度来说，各国均不同。由于世界各国经济发展状况、文 化传统、以及习俗等不同，法律制度也就产生了重大的差异。因为这些差异的存 在，使得法律的内容，即权利和义务的关系互不相同。这是发生法律冲突的前提 条件。 其次，不同国家之间存在j 下常的民事交往，如国际贸易等。这是发生法律冲 突的导火线。设想如果各国仅仅是法律制度上的不同，那么只要不发生民事交往， 则各国的法律各管各的领域，就不可能发生冲突。 再次，各国承认外国人在内国一定程度内的民事法律地位。这是保障各国正 常民事交往的必要条件，也同时为法律冲突的产生埋下伏笔。各国给予外国人以 “国民待遇 ，使得各国的交往主体之间处于平等的地位，享有相同的权利和义 务，由此才能促进各国之间民事方面的交往。 最后，在某些条件下，各国承认外国民事法律具有域外效力。法律的域外效 力是指一国的法律不仅在其领土范围内有效，在另一国的领土范围内也具有同样 的效力。法律的域外效力是国际法发展过程中，各国主权相互妥协的结果，同时 它也使法律冲突的产生变得更为容易。 综上，在上述四个条件的共同促成下产生了法律冲突。而民事领域在内国范 围内包含很多方面，这种包含关系在冲突状态下也不例外，故法律冲突也是多种 类的，如婚姻的法律冲突、侵权的法律冲突、合同的法律冲突等。因而，从此种 意义上来说，知识产权在内国范围内属于民事领域，理论上也应该可以产生法律 冲突。但长期以来，知识产权的法律冲突却被国际私法的传统理论排除在外。这 h i 章尚锦徐青森许军珂国际私法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 5 8 2 论国际贸易中知识产权的法律冲突 是什么原因呢? ( 二) 知识产权的地域性与知识产权的法律冲突 知识产权地域性是什么? 为何它会被认为阻碍了知识产权法律冲突的产生 呢? 知识产权地域性与知识产权法律冲突之间有没有关系呢? 1 、知识产权的地域性 知识产权又称无形财产权、智慧财产权，是指个人或集体对其科学、技术、 文学艺术等智力活动而创造的精神财富或智力成果依法享有的权利；知识产权作 为种特殊的民事权利，与其他民事权利相比，具有以下特点：第一，知识产权 虽然也是种财产权，但其客体是智力成果，属于精神财富，既不是有体物，也 不是行为；第二，知识产权的主体、客体和内容须经法律直接确认；第三，知识 产权的内容具有财产权和人身权的双重属性；第四，知识产权具有独占性，只有 权利主体本人才能享有这种权利，其他人未经权利人同意或法律特别规定，不得 享有或使用这种权利；第五，知识产权具有地域性，在一国境内根据该国法律取 得的权利，只有在该国境内有效，受该国法律保护，在其他国家则没有效力；第 六，知识产权具有时间性，各国法律对知识产权的保护有严格的时间限制胆1 。在 知识产权的所有特点中，与产生法律冲突最为密切的是它的地域性。 所谓的知识产权地域性，指的是什么呢? 英国有学者认为应包含四个方面的 含义：( 1 ) 在每一个国家的知识产权效力由该国法决定；( 2 ) 知识产权仅影响在 其被授予地域内的活动：( 3 ) 该权利仅能由被授予国国民或通过法律赋予相似地 位的其他人予以主张；( 4 ) 该权利仅可在被授予国法院予以主张或提出异议 3 1 。 其意思简单概括起来，就是指知识产权是由一国地域内的法律产生，则只能在该 国的地域内有效。知识产权起源于封建特许权形式，具有严格的地域性，他国不 承认和保护这种特许权【4 】。由此产生知识产权的地域性特点。而知识产权客体的 特殊性，即无形性特点，又加深了其地域性的表现。从物权理论上来看，有形财 产权的主体公示其所有权的标志是对客体的占有。法律在此基础上不需要给予太 多的关注，只需给予确认即可。因此可以说，有形财产权是一种自然的私权利。 而知识产权与有形财产权有不同。因为知识产权的客体是精神产品，不具有体性， 2 11 章尚锦徐青森许军珂国际私法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 2 3 1 2 3 2 1 3 1c o r n i s h i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y m 】l o n d o n ：s w e e t & m a x w e l l ，1 9 9 6 2 9 4 i 徐祥论知识产权的地域性【j 】武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 0 5 ) 1 论国际贸易中知识产权的法律冲突 所以所有权人不可能对其进行自然的占有。因此必须借助国家权力对其存在加以 明确。这样的确认一般是通过法律手段来实现的。如此一来，知识产权仰仗法律 对其控制、利用和支配就成为一种常态。从此种意义上来说，所有权人对知识产 权客体享有的专有权只是法律拟制的权利。所以，知识产权对法律制度的依赖性 高于其他的法律权利。又因为法律制度是一国主权的范围，所以一国授予的知识 产权，其效力均只在授予国的领土范围内有效，由此加强了知识产权地域性的表 现。 正因为知识产权的地域性特点，所以一直以来，国际私法学界的传统观点才 认为：知识产权的法律冲突不可能产生。 2 、知识产权地域性与知识产权法律冲突的关系 那知识产权地域性的特点是否真会阻碍知识产权法律冲突的产生呢? 对此， 学界有两种观点。传统观点认为，由于知识产权的地域性，作为知识产权产生根 据的知识产权法通常只具有域内效力，所以各国均只承认和保护依本国法律取得 的知识产权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力，也不承认依外国法所产 生的这一权利，即奉行知识产权法律适用上严格的“属地主义”；所以，涉外知 识产权民事法律关系并不存在适用冲突规范的基础瞄3 。另一种观点则认为，现今 知识产权已经突破了传统的“地域性 限制【6 】。理由有以下几点：首先，知识产 权的保护范围已由某一国领域扩张到整个国际范围。近年来，国际知识产权公约 的相继出台，确立了知识产权国际保护的基本框架。这就使得原本只在权利授予 国受到法律保护的知识产权有了国际性。随之，通过在处理案件中的法律适用， 各国的知识产权法的域外效力也间接的得到承认。在某些地区，一些区际性的公 约甚至直接承认知识产权法的域外效力。所以，知识产权法域外效力的确立导致 了知识产权的法律冲突的产生；其次，各国知识产权法赋予了外国人与其国民平 等的民事地位，其直接的表现就是允许外国人在其国内申请并取得知识产权，甚 至直接以立法的方式给予外国人完全的国民待遇；再次，各国之间国际条约的订 立，使知识产权的保护的范围延伸到另一国的领域内。以上种种因素均能证明知 识产权已经突破地域性，那么知识产权法也理所应当地获得域外效力。甚至还有 学者直接提出，国际私法研究对象是国际知识产权。国际知识产权是指含有国际 5 1 王德辉论国际知识产权的法律冲突及其侵权的法律适用【j 】太平洋学报，2 0 0 6 ，( 0 8 ) 2 6 1 同上 4 论国际贸易中知识产权的法律冲突 因素或者外国因素的知识产权，也就是在知识产权法律关系的主体、客体、法律 事实等环节上含有一个或一个以上的国际因素或外国因素。因而，它除了具备知 识产权的一般特点以外，还包括了：第一，国际知识产权的主体突破了一国国际 的限制，出了本国人以外，外国人也能取得主体资格；第二，国际知识产权通常 受到两个或两个以上国家法律的保护，权利人一般先在一国取得知识产权，然后 向外扩张到另一国或者躲过去取得知识产权，并且它还可能受到国内法和国际法 的双重保护口1 。不管是怎样一种说法，它们均能够证明：知识产权的地域性有了 突破，知识产权法具有了域外效力。也因此使得传统观点和其在“知识产权法是 否具有域外效力”上产生了争议。 笔者认为，知识产权的地域性不会影响知识产权法的域外效力。一国法律是 否具有域外效力，这需要他国予以承认。而他国是否予以承认外国法的域外效力， 这不是知识产权地域性可以左右的。所以，笔者认为，不管知识产权的地域性是 否突破，都不可能影响知识产权法律冲突的产生。因此，我们可以得出结论：知 识产权的法律冲突可以产生。 以上论述是后文的基础。后文中，笔者将讨论国际贸易中的知识产权法律冲 突。如果知识产权的法律冲突都不存在，那么后文将无从论起。 二、国际贸易中的知识产权法律冲突 法律冲突的种类众多，为何本文唯独会选中知识产权的法律冲突作为研究对 象呢? 并且是针对国际贸易领域内的知识产权法律冲突。这原因有以下方面： 其一，知识产权的重要地位。进入二十一世纪之后，各国之问的竞争集中在 知识产权的比拼上，有些国家甚至把知识产权上升到了战略方法的高度。哲学上 常说“经济基础决定上层建筑”，法律就是典型的上层建筑。因此，当经济基础 发生变化的时候，法律也必然会有相应的反应。而法律对知识产权重要地位的反 应就体现为对解决知识产权的法律冲突的重视。 其二，国际贸易对当今世界各国发展的重要性。国际贸易已成为各国之间相 互联系的重要途径，并已有影响到各国的其他领域发展的趋势。 其三，国际贸易的同益频繁。在经济全球化趋势下，国际贸易已越来越频繁。 知识产权随着贸易的频繁发生，在国与国之间的跨境移动也稀松平常。因此，国 7 1i 章尚锦徐青森许军列国际私法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 2 3 2 5 论固际贸易中知识产权的法律冲突 际贸易中的知识产权法律冲突也跟着“水涨船高”，这显然不利于国际贸易的健 康发展。 其四，国际贸易中知识产权的复杂性。在内国范围里，知识产权牵扯的是个 人利益与社会公益之间的平衡。知识产权是国家给予个人智力成果受保护的权 利。但这样的保护的代价是迫使其公开该智力成果，助于社会的发展。在这其中， 国家作为“中间人，维持着个人利益与社会公益之间的平衡。但在国与国之间， 知识产权是国家利益之间的博弈。在这其中，没有一个“超国家的存在来维持 各国利益的平衡。所以，一旦国际贸易中的知识产权发生了问题，如法律冲突， 将会非常棘手。 综上所述，国际贸易中的知识产权法律冲突在上述种种因素的作用下变得更 重要，且更复杂。因此，解决国际贸易中的知识产权法律冲突势在必行，这也正 是本文选取此主题的原因。 ( 一) 国际贸易中的知识产权法律冲突的概念 国际贸易是指世界各国之间商品和劳务的交换活动，是世界各国在世界市场 优化配置资源，参与国际分工和竞争，最大限度地发挥比较优势和竞争优势，实 现最佳经济效益的重要途径1 。国际贸易中的知识产权法律冲突，实际上是指在 国际贸易交往中，由于各国之间商品的流通，各国知识产权法之间的差异，导致 有关涉知识产权的行为有着不同的界定和处理方式等而发生冲突的现象。它一般 是依附贸易中商品或劳务的跨境交换而存在的。 ( - - ) 国际贸易中的知识产权法律冲突的常见类型 如果依不同的标准，国际贸易中的知识产权法律冲突可分为多种。因为分类 标准多样，所以种类繁多。即使本文在此一一阐述，也不可能包容一切。因此， 本文只针对笔者认为较为常见的和较为特殊的类型，集中对其进行阐述。希望 能“由此及彼 ，解决更多出现在国际贸易中的知识产权法律冲突。 曾有学者按照法律纠纷的类型，给知识产权的法律冲突作了分类。按照法律 纠纷的类型来分，知识产权保护中的法律冲突被划分为侵权纠纷中法律冲突，行 政纠纷中的法律冲突和合同纠纷中的法律冲突9 1 。借鉴此分类，笔者认为在国际 s j 五印周王高社两方经济学【m 】北京市：北京出版社，2 0 1 0 3 7 3 1 9 1 朱榄叶刘晓红知识产权法律冲突与解决问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 8 1 9 6 论国际贸易中知识产权的法律冲突 贸易中，常见的知识产权法律冲突有：知识产权合同法律冲突和知识产权侵权法 律冲突。 l 、知识产权合同的法律冲突 知识产权作为一种财产权，不仅可以在贸易活动中转让，而且除商标、商誉 外，转让也是很多知识产权的权利人取得该专有权的终极目的；有价转让，是利 用知识产权，取得市场效益的主要途径n 们。而要实现知识产权的转让，则要通过 订立合同来实现。由于各国有关合同的规定有所差异，知识产权合同的法律冲突 就不可避免。知识产权合同的法律冲突，其本质还是合同的法律冲突。所以，解 决此类冲突，需借鉴涉外合同纠纷的法律适用。 2 、知识产权侵权的法律冲突 在国际贸易与知识产权有关的纠纷中，侵权纠纷是较为常见的一种，这不仅 仅是因为在国际民商事活动中较易出现侵权纠纷；同时，也是因为各个国家在知 识产权领域中的法律规定上的差异往往会导致不同国家的当事人在国际民商事 活动中产生侵权行为】。并且如笔者上文所述，知识产权是一种特殊的权利， 相比较国际贸易中其他的财产性权利，发生知识产权侵权的情况更易出现。借鉴 国际私法有关侵权的分类，笔者认为，知识产权侵权的法律冲突可分为两类： ( 1 ) 侵权与不侵权的冲突 这类形态表现为：涉外知识产权案件发生后，受理案件的国家法律( 即法院 地国) 认为该行为是侵权行为，但是根据冲突规范指引找到的准据法( 一般是指 侵权行为地或者结果地法) 却认为该行为不是侵权行为。这类表现形态有一个前 提，那就是：受理案件国家的法律必须认定该案件是涉外知识产权侵权案件。因 为只有在此前提下，该案才能进入司法程序，也才会有后续准据法的不同认定， 也才会有知识产权侵权与不侵权法律冲突的产生。 这类型的冲突解决只需借鉴国际私法中的“双重可诉”原则。在国际私法理 论上，一般侵权的法律冲突在认定过程中必须遵守一个原则，即“双重可诉”原 则。该原则是指一个行为是否构成侵权，应受行为地法和法院地法双重支配的原 则。 综上所述，根据“双重可诉原则 ，知识产权侵权与不侵权之间的法律冲突 d o 郑成思知识产权法【m 】北京：法律；i j 版社，1 9 9 7 5 4 f l i 】同上 7 论国际贸易中知识产权的法律冲突 之最佳解决途径就是：由受理法院驳回起诉。 ( 2 ) 侵权类型之间的冲突 这类的法律冲突实际上指的是侵权类型之间的冲突，比如在法院地国是侵犯 商标权，而准据法却认定为其他类型( 如侵犯著作权或专利权) 。这类冲突类型 没有像第一种类型的前提，因此在国际贸易中最易发生。这类型的法律冲突基本 上可以借鉴已有的解决办法。学者们总结和归纳出的各国的解决方法，大体可以 分为以下四类： 一是适用权利授予国法律。权利授予国法律指的是权利成立地的法律，如果 知识产权的成立需要登记或注册，那么就是权利登记地法。著名的布斯塔曼特 法典就采取这种做法。其第1 1 5 条规定：“著作权和工业产权应受现行有效 的或将来缔结的特别国际公约的规定支配。如无上述国际公约，则此项权利的取 得、登记和享有均应依授予此项权利的当地法。另外1 9 7 9 年匈牙利国际私 法、1 9 6 7 年法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案也都规定，工 业产权适用权利授予国法。n 2 1 二是适用行为地法n 引。所谓的行为地法，是指知识产权使用地或侵权行为地 的法律。1 9 7 8 年的奥地利联邦国际私法法规就采取行为地法这一说法。 三是适用法院地法。1 9 8 7 年的瑞士联邦国际私法就是典型的例子。其 中的第1 l o 条规定：“知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。n 钔 四是适用来源国法n 引。一般是在著作权领域内体现得尤为突出。在著作权的 领域内，作品最初发表地国就是作品来源国通常，如果尚未发表的，那么作者的 国籍国是作品来源国。 综上所述，知识产权合同的法律冲突和知识产权侵权的法律冲突是国际贸易 中较为常见的冲突类型，也是较为常规的冲突类型。但在国际贸易中，有些情况 下会发生较为特殊的法律冲突。面对这样的法律冲突，该如何应对? 下文中，笔 者就将用专论的形式论述一类国际贸易中特殊的知识产权法律冲突。 三、专论国际贸易中知识产权侵权与犯罪的法律冲突 在国际贸易中，有些情况下可能发生知识产权侵权与犯罪的法律冲突。它是 【2 】黄道雄论知识产权的法律冲突与法律适用阴福州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 ( 2 ) 2 f 1 3 】同上 ( 1 4 l 同上 【1 5 j 同上 论国际贸易中知识产权的法律冲突 国际贸易中知识产权法律冲突的特殊种类。因为涉及到公法领域，而不在国际私 法的研究范围内，所以无人关注，目前也无方法可供借鉴。 让笔者认识到知识产权侵权与犯罪法律冲突存在的是“袁宏伟 一案。此案 的“悬而未决”也昭示着此冲突类型不能简单解决。究竟什么在阻碍着问题的解 决? 下文将详细阐述。 ( 一) 问题的引入：“袁宏伟案件 袁宏伟是湖南神力公司的董事长。神力公司与美国的爱宝公司因为商标 “a b r o ”，很早之前就起了争执。而当爱宝公司刚一发现神力公司侵犯其知识产 权时，随即就与路易斯安娜州的某地区检察部门密谋。他们以该州某公司要进口 产品为名，让神力将涉嫌仿冒的产品发至路易斯安那州。而路易斯安娜州是美国 各州中对知识产权侵权惩处最为严厉的，一般程度的侵犯知识产权的行为都会被 认定为犯罪行为。因而随后，美国当地检察部门就对袁宏伟发出了逮捕令。然后 美方一度想把袁宏伟引渡至美国接受刑事审判。但由于中国引渡法规定了“本国 国民不引渡”原则，以及中美之间没有引渡条约，所以一直都没有成功。其间， 该案又经历了诱捕与反诱捕等过程，直到目前为止，该案仍未解决。 本案中涉及到多方面问题，如诱捕的问题、引渡的问题等，本文暂且抛丌这 些方面不谈，更关注的是：在国际贸易中，知识产权的侵权与犯罪发生了冲突， 该如何解决? 在中国，知识产权侵权要达到犯罪的标准实属不易，而在美国却很 容易。也就是说，中国的知识产权犯罪标准明显要比美国高的多。因此，在美国 认定为知识产权犯罪的行为，在中国却仅仅认定为民事侵权行为。在如此悬殊的 标准下，也难怪会发生知识产权侵权与犯罪的法律冲突。按常理，发生法律冲突 之后，只要引用冲突规范就可以解决。可是，该类型的法律冲突却比较特殊。因 其在国际私法的研究领域内不被承认，所以不能援引冲突规范解决问题。那么除 国际私法领域外，知识产权侵权与犯罪的法律冲突在能不能在理论上存在呢? 又 该用什么方法解决呢? ( 二) 关于“知识产权侵权与犯罪法律冲突理论上存在与否 的探 究 知识产权侵权与犯罪的法律冲突在现实的国际贸易中已经存在，如“袁宏伟 9 论国际贸易中知识产权的法律冲突 案 。而从来都是“理论指导实践”，所以要解决现实中的问题，还是要从理论上 先进行探讨。 1 、国际私法对知识产权侵权与犯罪法律冲突的态度 国际私法传统理论一直秉承“公法不涉 的原则。它认为，国际私法中的冲 突规范只能是法院地国的私法领域，而依据冲突规范找到准据法也只可能是一国 的私法：所以，长期以来，关于外国公法规范的适用问题就颇具争议：反对外国公 法适用的代表学者如意大利学者曼西尼和莫莱里：他们认为，在公法领域内并不 存在冲突规范，也就是说公法规范在国际私法规范调整的范围之外，因而法官 就可先验地排除外国公法的适用口引。如果依据上述的观点，知识产权侵权与犯罪 的法律冲突当然不可能存在于国际私法的研究领域。因为犯罪问题已经涉及一国 的刑法领域，这已然涉及外国公法。自然而然，知识产权侵权与犯罪的法律冲突 不可能包含在国际私法的研究领域之中。 2 、知识产权侵权与犯罪法律冲突产生的理论依据 虽然国际私法领域不能研究知识产权侵权与犯罪的法律冲突，但能否设想： 除国际私法领域外，知识产权侵权与犯罪的法律冲突理论上能否存在呢? 笔者认 为，它是存在的。理由如下： 第一，笔者认为，“法律冲突 一词，其字面涵义表达的是“因各国对同一 法律问题( 社会关系) 的不同规定而产生不同的处理方法，从而产生的矛盾冲突”。 仅从法律冲突的字面涵义推断，不能得出法律冲突只限于民事领域的结论。也就 是说，将法律冲突限于民事领域是国际私法所划定的研究领域，并不是法律冲突 所体现出来的。笔者认为，法律冲突的涵义包括的内容应当是很丰富的，只要符 合“因不同规定对同一法律问题产生了矛盾冲突”这一核心涵义，就属于法律冲 突。因此，它可以包括私法领域内的法律冲突，公法领域内的法律冲突及公法领 域与私法领域的法律冲突。知识产权侵权与犯罪的法律冲突就属于典型的公法领 域与私法领域的法律冲突。 且本文研究知识产权侵权与犯罪的法律冲突是基于现实问题而存在。本文只 希望解决问题，并不是要和国际私法争抢研究领域。国际私法的研究领域确实是 限于民商事领域的法律冲突，但这并不代表法律冲突只限于民商事领域。如今现 【1 6 l 潘鹏飞郑日酉珍论公法规范在国际私法中的适用【j 】闽江学院学报社会科学舨，2 0 0 6 ，( 4 ) 1 1 0 论国际贸易中知识产权的法律冲突 实生活中发生的案件已经反映出了新的问题。那么，我们就不能对新的问题“视 而不见”，任其“自身自灭”。若国际私法领域内没有办法解决这类新问题，那么 笔者认为可以尝试向国际私法领域外寻求解决办法，但绝不能否认知识产权侵权 与犯罪法律冲突的存在。 第二，侵权行为在本质上是轻微的犯罪行为，而犯罪行为实质上是严重的侵 权行为。侵权行为与犯罪行为的区分是根据其危害性的大小。当行为的危害性达 到了被刑法评价的标准时，侵权行为就变成了犯罪行为，反之，如果行为的危害 性没有达到刑法的标准，那么此行为就被定为侵权行为。所以说，侵权与犯罪之 间界限本来就不是相差千里的。在两国之间，因为法律规定的不同，所以对于同 行为的法律评价是不同。如此一来，对同一行为，一国评价为侵权行为，而另 一国评价为犯罪行为，这样的情况是很平常的。 第三，公法与私法的划分只存在大陆法系，不是普遍存在于各个法系。法系 是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律的总称。法系是在进行比较研究的 过程中形成的概念。主要存在过以下法系：社会主义法系、大陆法系、伊斯兰法 系、英美法系、中华法系、印度法系等。现今影响最大的是英美法系和大陆法系。 大陆法系又称罗马法系，主要是以罗马法为历史渊源。公法与私法的划分由古罗 马的五大法学家之一的乌尔比安提出。因为大陆法系是以罗马法为基础的，所以 继承了公法与私法的这一划分。但其他法系的历史渊源与罗马法系不同，因而没 有继承这样的划分。众所周知，法律冲突的发生至少是在两国之间。而我们不能 保证发生冲突的两国都是大陆法系的国家。因此，如果以“犯罪问题属于公法， 侵权问题属于私法”的理由排斥知识产权侵权与犯罪的法律冲突，理由是否太过 牵强呢? 第四，从公法与私法划分的目的来看，知识产权侵权与犯罪的法律冲突也是 能够存在的。划分公法与私法的乌尔比安认为：“公法是有关罗马国家稳定的法， 私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私 人，而罗马法的主要内容是私法。罗马法提出公法和私法的划分，它的重要目的 在于保护市民的合法私利不受国家权力的任意侵犯。因为公法属于统治者任意处 置的领域，所以在执行公法时难免对公民合法的私人利益造成伤害。换言之，明 确界定政治国家与市民社会的生活领域，从而划清公权力与私权利行使的边界， 论国际贸易中知识产权的法律冲突 才是划分公私法的根本目的。所以只要明确公权力与私权利行使的边界，那么公 法与私法的划分就不再重要。因此，执着的认定“犯罪”的问题属于公法领域， 从而排斥知识产权侵权与犯罪的法律冲突的存在，显然与这一目的背道而驰。 第五，在大陆法系内部，公法与私法的界限已经模糊，知识产权侵权与犯罪 法律冲突的产生障碍已消失。近年来，法学家们把私法领域的方法引到公法领域， 甚至把作为法律基础的、必要的概念也引了进来，并成为公法不可缺少的有机组 成部分：因此出现了公法的私法化：而与此同时，为了保护弱者，也为了加强对 经济、社会生活的干预，维护国家和社会的公共利益，国家把许多传统的典型的 私法关系也加进了公法因素，因此出现了私法的公法化：公私法间的模糊区域出 现，导致出现了既非公法又非私法的混合法：这些法律一方面规定个人的关系， 另一方面又要保护社会公共利益：因此，在一定程度上来说也具有了公法性质 n 刀。如此公法与私法界限的逐渐模糊，侵权与犯罪之间也不再隔着一道难以逾越 的“鸿沟”。既然如此，难道知识产权侵权与犯罪的法律冲突还不能产生吗? 综上所述，知识产权侵权与犯罪法律冲突的产生是有理论依据的。 ( 三) 解决方式：结合“袁宏伟案 分析 问题既然已经产生，那么找出解决的途径才是最重要的。知识产权侵权与犯 罪的法律冲突该如何解决呢? 我们可以假设是在一国范围内产生了该类法律冲突，那么要如何处理呢? 1 、内国法上知识产权侵权与犯罪的法律冲突之处理方法 侵权与犯罪在内国法上的法律冲突，称之为责任的聚合。所谓责任聚合，亦 称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应 当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态n8 1 。从权利人的角度来 看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求 权，可以同时主张n 钊。也就是说，通常情况下，法律责任发生责任聚合后，责任 人必须承担多种责任。即发生聚合的各法律责任之间相互不派斥，同时并存。也 就是说，如果知识产权侵权与犯罪在内国法上发生了冲突，那么最后的结果就是： 侵权入( 或称犯罪人) 在承担刑事责任之后，还必须承担民事责任。 l 7 1 黄蓉外国公法作为准据法的可行性分析l 玎法制与社会，2 0 0 8 ，( 2 ) 2 1 i e 王泽鉴法律思维与民法实例【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 1 9 9 1 1 9 】同上 论国际贸易中知识产权的法律冲突 2 、国际贸易中的知识产权侵权与犯罪法律冲突之解决方法 知识产权侵权与犯罪在内国法上的法律冲突，之所以能如此简单的解决，是 因为内国法律上有相关的规定。而如果把此冲突放于国际间，就没有法律能够规 定其解决之法。因为不可能存在“超国家”的主体通过立法来规定其解决方法。 下文中，笔者结合“袁宏伟案 进行分析，尝试通过援引冲突规范来解决国际贸 易中的知识产权侵权与犯罪的法律冲突。 ( 1 ) 如果在美国对袁宏伟发出通缉令之后，爱宝公司向我国法院提出民事诉 讼之前，袁宏伟就被美国成功的引渡，那么美国就会依照犯罪的“属地管辖权 对其追究刑事责任。如果这一假设发生了，那么此案在美国就此了结。可是这并 不说明刑事管辖权占了上风。因为如果此后爱宝公司又向我国提起民事诉讼，那 么我国的法院也不会放弃本国的民事管辖权。也就是说我国对此事件仍可以处 理，即袁宏伟在被追究刑事责任后，也难逃民事责任。所以，知识产权侵权与犯 罪的法律冲突根本没有得到解决。 ( 2 ) 如果是我国先受理了此案件，即“袁宏伟案的现状，那么情况就更为 复杂。因为在我国的法律规定中，此种侵犯知识产权的行为属于民事侵权，那么 此案属于涉外民事案件，所以我国的法院在受理该案后，必然依照国际私法的程 序进行。 我国的涉外侵权案件的冲突规范规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为 地法律侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律， 如果两者不一致时，人民法院可以选择使用。在此案中，我国是侵权行为实施 地，美国是侵权结果发生地，而两国的规定显然不一致。在此情况下，会出现两 种情况： 第一，如果我国法院选择适用我国法律，那么最终由神力集团承担民事赔偿。 如此一来，此案在我国便告终结。 第二，如果我国法院选择了美国法为准据法，而美国准据法却是刑法。这样 一来，我国就面临着“是否适用外国公法作为准据法”的问题。此情况可以借鉴 1 9 7 5 年的“威斯巴登决议 的解决办法。威斯巴登决议明确规定冲突规范所 指引的外国法律规范的公法性质不影响该规范的适用，但根据公共秩序所做的 论国际贸易中知识产权的法律冲突 根本性保留除外油1 。也就是说，我国可以适用美国刑法，也可能以公共秩序为由 排除美国刑法的适用而转为适用我国的法律。但在这两种情况下，美国方面还是 保有对袁宏伟追究刑事责任的权力。 综观上述种种情况，知识产权侵权与犯罪的法律冲突始终不能彻底解决。也 就得出结论：知识产权侵权与犯罪的法律冲突不能援引冲突规范解决。但同时我 们又不能放任问题存在而不去解决。通过上述的分析，笔者认为，解决知识产权 侵权与犯罪的法律冲突的方法可分两种，一是事先预防的，二是事后补救的。 第一，事先预防的方法。有以下两种： 1 、加强知识产权的国际保护，使各国知识产权的保护标准尽量趋同。通过 上文的论述，了解到在国际贸易过程中，知识产权侵权与犯