（法学专业论文）论诉讼调解的检察监督.pdf

中文摘要 诉讼调解的复兴引发了诸多弊端，这些弊端无法依赖于法院的再审制度和调 审分离得到圆满解决。原因在于再审程序难以启动，调审分离由于自身缺陷无法 对调解进行有效制约。 由于涉及到民事检察制度整体的合理性问题，应否对诉讼调解进行检察监督 存在较大的争议。因为理论层面上检察监督的介入同处分权和司法独立并无冲 突，实践层面上在检察监督缺位的情况下调解的自愿、合法原则已遭到严重破坏， 对诉讼调解进行检察监督势在必行。 对诉讼调解进行检察监督的制度设计应围绕合理限制检察监督权来进行。首 先，应对检察监督的事由进行具体化，并从严把握抗诉范围；其次，应把利害关 系人的申诉作为启动检察监督的主要方式，把检察机关主动进行监督作为补充； 再次，检察监督的启动应受时效和次数限制。 检察建议和抗诉是检察监督的两种方式。运用检察建议对诉讼调解进行监督 有优势也有劣势。在当下，为实现对诉讼调解的监督应当运用和完善检察建议的 方式；但从长远上看，应当在立法上明确赋予检察机关对诉讼调解的抗诉权。 人民检察院对调解提出抗诉后，法院应当再审。由于检察机关的抗诉次数只 能是一次，所以必须通过赋予检察机关抗诉前的调查取证权和抗诉后的参与诉讼 权来确保检察机关的监督力度，打下法院纠错程序顺利运行的基础。 为排除干扰、提高效率，再审法院应当为接受检察机关抗诉的同级人民法院。 只要遵循调解的自愿、合法原则，法院对再审案件仍然能够以调解的方式结案。 但无论再审结案的方式是判决还是调解，一次再审即为终审。 关键词：诉讼调解检察监督 中图分类号：d 9 2 6 3 4 a b s t r a c t t h er e j u v e n a t i o no fl a w s u i t m e d i a t i o nt r i g g e r san u m b e ro f d r a w b a c k sa tp r e s e n t ， w h i c hh a v en e v e rb e e ns a t i s f a c t o r i l yt a c k l e d t h i sd i s s e r t a t i o na t t e m p t st o s o l v et h i s p r o b l e mt h r o u g hi n t r o d u c i n gt h ep r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o nm e c h a 血s m r e t r i a l p r o c e d u r ei s d i f f i c u l tt o s t a r t ，s ot h ei m p r o p e rm e d i a t i o nc a n n o tg e t e f f e c t i v ec o n s t r a i n t s t h es e p a r a t i o no fc o u r t c o n c i l i a t i o na n dt r i a lp r o c e d u r ei sa l s o d i f f i c u l tt ob ea l l i d e a l s y s t e m s h o u l dt h e p r o c u r a t o r a t ei n s t i 锄o nc o n d u c t s s u p e i s i o na g a i n s tm e d i a t i o ns t i r sal o to f c o n t r o v e r s y i nm yo p i n i o n , t h e p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o no v e rt h el a w s u i t m e d i a t i o ni s n e c e s s a r y t h e r ea r et w 0 r e a s o n s f i r s t , t h ei n v o l v e m e n to f p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o nd o e s1 1 0 tc o r l f l i c t 而也m e d i s p o s i t i o na n di n d e p e n d e n c eo ft h e j u d i c i a r y s e c o n d ，i m p r o p e rm e d i a t i o nh a sc a u s e d s e r i o u sd a m a g et ov o l u n t a r yp r i n c i p l ea n d l e g i t i m a t ep r i n c i p l e r h ec 1 = r c u m s t a n c e so f p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o no v e rl a w s u i t - m e d i a t i o ns h o u l db e s p e c i f i e da n dt h e s c o p es h o u l d b es t r i c t l yd e f i n e d t h es t a r to fp r o c u l a t o r i a l s u p e r v l s l o ns h o u l dt a k es t a k e h o l d e r s a p p e a la sp r i n c i p a l ，a n dt a k et h ei n i t i a t i v et 0 s u p e 1 s ea l sas u p p l e m e n t i na d d i t i o n , t h es t a r ts h o u l db ec o n s t r a i n e db y p r e s c r i p t i o n a n dt i m e a tp r e s e n t , t h ep r o c u r a t o rc a nu s ep r o c u r a t o r i a l s u g g e s t i o ni no r d e rt 0 t m p l e m e n ts u p e r v i s i o no nl a w s u i t m e d i a t i o n i nt h el o n gm 玛m e p r o c u r a t o rs h o u l db e g i v e n t h e r i g h t , e x p l i c i t l y i nt h e l e g i s l a t i o n ，t ol o d g ea i l a p p e a la g a i n s t l a w s u i t - m e d i a t i o n 觚e rt h ep r o c u r a t o r sp r o t e s t ，t h ec o u r ts h o u l d r e t r yt h ec a s e i no r d e rt oi i l t e n s i 凡 i t ss u p e r v l s l o n ，t h ep r o c u r a t o rs h o u l db eg i v e nt h e r i g h tt oi n v e s t i g a t ea n dc o l l e c t e v i d e n c ea n dt h er i g h tt op a r t i c i p a t ei nr e t r i a lp r o c e e d i n g s t h er e t r i a lc o u r ts h o u i d b e a tt h es a m el e v e lw i t ht h ep r o c u r a t o rf o re l i m i n a t i n g i n t e r f e r e n c e a sl o n ga s l ec o u n f o l l o w st h ev o l u n t a r y p r i n c i p l ea n dl e g i t i m a t ep r i n c i p l e ，t h ec a s ec a l ls t i l le n di n m e d i a t i o n n om a t t e rt h ec a s ee n d sb ym e d i a t i o no r j u d g m e n lt h er e t r i a ls h o m db e l i m i t e dt oo n et i m eo n l y k e yw o r d s ：l a w s u i t m e d i a t i o n p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o n c l cn o ：d 9 2 6 3 4 2 己i 喜 ，1日 诉讼调解，即法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就 民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。1 下文中的“调解”一词 如果没有特别说明，即指代此意义上的诉讼调解，而不包括诉讼外的人民调解。 虽然诉讼调解以当事人的意思表示为基础，但调解书的最终达成还需要司法权力 的审查与确认，所以一般认为诉讼调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相 结合的产物，而且处分权居于主导地位。2 自创立时起至如今，诉讼调解经历了“u ”字型的历史演变。诉讼调解制度 萌芽于解放前的革命根据地时期，一直是民事程序法中非常重要的组成部分，法 官以调解方式解决民事纠纷的做法也一直十分普遍。但在九十年代伊始，法院开 始推行审判方式的改革，诉讼调解的指导方针也由“着重调解演变为“根据自 愿与合法的原则进行调解 ，诉讼调解逐渐遭受了冷落。据统计，1 9 8 9 年至2 0 0 2 年1 4 年以来，我国法院审结的第一审民事案件中，以调解方式结案的比率逐年下 降，调解结案率从1 9 8 9 年的6 9 3 3 下降至u 2 0 0 2 年的3 0 3 2 。3 随着“构建和谐社会日益成为政府和人民所关注的焦点，诉讼调解柔性化 解纠纷、促进社会稳定的功能再度受到了司法政策的重视。2 0 0 4 年1 1 月1 日施行 的最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定( 以下简称调 解规定) 成为了诉讼调解复兴的标志，诉讼调解重新焕发生机。4 诉讼调解的 复兴集中体现在调解结案率的攀升和适用范围的拓展之上。 据统计，2 0 0 1 年至2 0 0 5 年，浙江省一审民事案件的年度调解结案率维持在 3 8 2 5 左右，调撤( 调解和撤诉) 结案率维持在5 8 9 1 左右，总体是稳中有升。 5 山东省调解结案的案件比例也逐年上升，调解结案率从2 0 0 1 年的5 1 5 上升到了 2 0 0 5 年的6 0 。6 江苏省2 0 0 5 年1 月至6 月，全省法院共审结各类民事案件的调解 率为3 3 4 ，撤诉率为2 3 8 ，调撤结案率总计5 7 2 ，比2 0 0 4 年同期上升了2 6 个百分点。7 最高人民法院民一庭2 0 0 6 年第一季度审结的1 6 件案件中，有8 件是调 解结案，调解率达n 5 0 。8 诉讼调解适用的范围也愈发广泛。根据民诉法的相关规定，人民法院审判民 事案件，对于能够调解的案件，应当采用调解的方式结案，调解不成的，应当及 时判决；调解贯穿于一审、二审和再审程序的各个阶段，对于有可能通过调解解 决的民事案件，人民法院应当调解。调解规定在民诉法的基础上扩大了调解 的适用范围。9 此外，现行立法和司法解释中还有一些“强制调解”的特殊规定1 0 ， 这些规定与调解规定第二条一起对诉讼调解的扩张给予了充分肯定。 当下，诉讼调解为法院所青睐已经是不争的事实，但其运行过程中由于法官 行为的失当，调解的自愿与合法原则往往得不到落实。针对法院在诉讼调解中所 存在的权力滥用的倾向，检察机关有必要从外部进行监督。 孟德斯鸠早在论法的精神中就写n - “要防止滥用权力，就必须以权力 制约权力。 事实上，检察机关从未放弃过对诉讼调解进行监督的努力。但由于 相关法律依据的缺失，检察机关的做法很容易招致法院的抵触，取得的监督实效 也很难让人满意。另外一方面，学者们对于检察权的扩张可能会给调解当事人意 志自由带来的损害也心存疑虑。 应否对诉讼调解进行检察监督确属我国独有的议题。尽管对诉讼调解进行检 察监督的提议在民诉法草案通过前一度成为争议的焦点，但最终这一提议并未明 确写入2 0 0 8 年4 月1 日起施行的中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称“新民 诉法”) 中。实践当中检法两家就此问题的巨大分歧依旧没有消弭，学者们也莫 衷一是。 诉讼调解的检察监督问题源于实践，尚缺乏系统的研究与论证。本文结合笔 者在检察机关民事行政检察部门的调研体会对这一论题进行深入探讨，探讨的主 要内容是进行诉讼调解检察监督的必要性和可行性论证，以此为理论研究和实际 操作提供参考。在研究上，本文注重实务部门的观点与做法，并通过大量的数据 和案例对诉讼调解的检察监督进行实证分析。 4 第一章对诉讼调解进行检察监督的必要性 诉讼调解倍受青睐的背后有着不可忽视的现实需求与制度保障。正是这种需 求和保障掩盖了诉讼调解所带来的种种弊端。虽然法院系统试图经过自身的制度 安排和改革来应对挑战，但是这些尝试收效甚微。 尽管如此，诉讼调解内部监督的弱化本身并不能为外部监督的引入提供足够 的正当化基础，再加上相关法律依据的缺失，学者们对应否进行检察监督的问题 仍存在不小的争议。但是为了实现对国家利益、社会公共利益以及当事人合法利 益的有力保障，确有必要对诉讼调解进行检察监督。 第一节诉讼调解复兴的原因与面临的困境 作为一种纠纷解决的方式，诉讼调解在实务中已经居于举足轻重的地位。通 过透视诉讼调解得以复兴的原因，可以看出诉讼调解瑕疵救济所面临的重重障 碍。诉讼调解所面临的困境不应通过单纯取消诉讼调解来解决，而应通过合理的 制度构建与改革来应对。 诉讼调解复兴的原因 民事调解的兴起有其内在的文化传统和社会习俗基础。论语学而篇中 说“礼之用，和为贵。 意为“礼的作用，以和为最高境界”。儒家的这种礼让谦 和的思想对调解的形成与发展是有着极为重要的影响的。正如博登海默所说的那 样，“在信奉儒家学说的中国，人们极为倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱 调解的倾向在很大程度上被当今的中国承袭了下来。”1 1 这种“无讼 理念不可避免地影响着法院的抉择。台湾地区“民事诉讼须知” 第十五条即称，“讼则终凶，古有明训，凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废 业，且耗费金钱，纵获胜诉，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失，更为重大， 故于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至起诉，在诉 讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。 1 2 而在大陆地区，当下愈演 愈烈的诉讼调解则有着更为现实的诱因和制度上的有力保障。 ( 一) 诉讼调解复兴的现实诱因 所谓现实诱因是指法官经过政治性和功利性两个方面的考量，不可避免的具 有把诉讼调解作为首选结案方式的动力。 1 、诉讼调解的政治意义 诉讼调解已经被提升到了维护社会稳定、构建和谐社会的高度。最高人民法 院明确将“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了 作为新时期人民法院民 事审判工作的重要指导原则，并且提出将加强司法调解作为促进和谐社会构建的 一项十分重要和突出的工作来抓。b “虽说大体上法律对于基本价值的维持具有强大的强制力，但在价值转型过 程中，妥协和调和的技术显得更为重要。因此，要解决社会转型期的纠纷，采取 能保持平衡的调解方式则更加合适。在一个把和谐秩序置于价值序列之首的国度 里，这种选择偏好表现得更加明显。1 4 这种语境之下，法官热衷于选择调解结 案也就顺理成章了。 2 、法官选择调解的功利性 这种功利性体现在以下几个方面。 一是许多法官把调解当作回避判决风险的手段。因为在当下，被改判或被驳 回再审的案件将会作为错案来追究法官的责任。调解不能上诉和抗诉的天然优势 则可以避免“错案追究制”给法官考评带来的消极影响。在疑难案件的审理中， 法官也可以通过选择调解来摆脱可能做出错误裁判的困境。 二是调解可以应对硬性判决带来的上诉和信访难题。因为实践中发现，近些 年来，一些法院过分强调“一步到庭”、“当庭宣判 ，对调解重视不够，该调不 调，能调不调，调解结案率下降。而伴随着调解率的降低，出现了上诉、申诉率 上升、信访压力增大的问题，这使得法院开始重视调解在缓解上述情形中所发挥 的作用。”调解规定实施后，经实证调查后发现，受调查法院通过加大调解 力度，使得民事案件的上诉率减少的比例为4 9 7 ，民事案件的申诉率和上访率 减少的比例为5 3 5 。1 6 可见，重视调解确实为化解上诉和申诉压力发挥了积极 作用。 三是诉讼调解可以减轻民事案件激增所带来的压力。调解制度作为一种以效 率为价值取向的纠纷解决机制，可以有效分流和过滤诉讼案件，节省结案时间， 这一优势受到了各国法院的重视。比如韩国法院设立了调解委员会来减轻审判压 力，小额诉讼的调解成功率达n 5 0 以上。1 7 澳大利亚2 0 0 0 年专门立法授予法官 命令当事人进行调解的权利，大约9 2 的人采用调解途径解决纠纷。1 8 当前，审 判资源紧缺已经成为困扰我国法院的一大难题，在案件激增的重压之下，重调轻 判自然就成为了法院解决审判力量相对不足的最佳选择。 6 ( 二) 诉讼调解复兴的制度保障 诉讼调解的再度兴起在很大程度上也依赖于制度上的保障。这些保障对于诉 讼调解的广泛使用起到了推波助澜的作用。 1 、通过庭前调解延伸诉讼调解的适用时间 最高人民法院调解规定对庭前调解作了明确的规定：“在征得当事人各 方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”实践中有许多法院采取庭前 调解的作法，希望在审前准备程序中最大程度的化解纠纷，缩短办案周期。比如， 2 0 0 5 年初，南京市玄武区法院出台措施，要求把审判过程中的“调解窗口 前 移，对于因一时冲动引起的官司纠纷，尽量在立案之初就调解解决。经劝说无效 的纠纷案，也要将调解内容作为立案附件移交给审判庭，供其在进一步调解时参 考。近3 年里，有1 0 0 0 余件民间纠纷官司还未进入诉讼程序，就被玄武区法院 立案庭的法官们在立案前调解解决。眇 2 、通过降低诉讼费激励当事人接受诉讼调解 国务院诉讼费用交纳办法( 2 0 0 7 年4 月1 日施行) 第十五条规定：“以 调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”姑且不论行政法 规是否有权对法院收费进行规定，该法规的实施在客观上确实为提高调解结案率 起到了积极作用。上述规定有利于选择调解的当事人降低纠纷解决的成本，也成 为了法官游说当事人接受调解的有力武器。 3 、通过考评提高法官进行诉讼调解的积极性 法院系统的考评与法官个人的奖惩、晋级挂钩，法官很难对调解置之不理。 有学者在基层法院调研后发现，当地的华县人民法院岗位目标管理考核办法 规定“案件调解率和当庭宣判率每高一个百分点，加l o 分，低一个百分点扣5 分 ，在“调解情结”的明确指引下，当地法院和法庭的调解成果令人侧目。2 0 再 如，河北高院要求各地法院调解结案率必须达到一定水平( 2 0 0 2 年的指标是 8 0 ) ，把调解率指标作为考核法院审判工作的硬性条件，这一做法也的确起到 了提高调解结案率的效果。引 二、诉讼调解面临的困境 从上文的分析不难看出，由于屈从政治和功利的现实需求，并借助相应的制 度保障，诉讼调解得以不断繁荣。但繁荣的表象之下，诉讼调解运行过程中出现 的诸多弊端已将其置于困境之中，这种困境甚至危及到了调解独立存在的价值。 ( 一) 法律追求的公平正义往往在诉讼调解中遭到破坏 诉讼调解的目的在于解决纠纷、保护当事人的正当权利，其优势在于高效、 便捷。但笔者认为，“公平正义 仍应当是诉讼调解的价值诉求。然而，由于调 解对程序性规则的依赖程度不高( 正是由于调解制度所具有的非程序化特点，使 得纠纷的迅速解决成为可能) ，“公平正义 往往得不到程序上的保障。为了尽快 地实现“案结事了”，法官往往忽视当事人的合法权益，想方设法进行调解。有 法官就指出，“中国人喜欢调解，但真正依法调解、在法律的原则下调解并不是 中国的文化。 z 2 另外，实践中很容易发现，调解中的让步一般是由原告做出的。法院调解主 要是做有理一方的工作，劝其放弃一些利益，做出让步。结果，这种单方的让步 通常以弱化权利保护为代价。“一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终， 总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想，一般的推定是维权者为了利益而做出了 不当的妥协或放弃了权利。 2 3 这无形之中使得权益受损的一方对公平正义的预 期大为降低，对调解本身也失去信心，并认定只有判决才是寻求正义的最好方式。 ( 二) 诉讼调解促进和谐社会构建的功能被夸大 一方面，审判人员由于在调解活动中受到程序法的约束较少，往往将当事人 拖入漫长的调解进程中，直到当事人以牺牲利益为代价来换取纠纷的早日解决； 另一方面，强制调解的大量使用已经导致调解双方对实体权利的处分自由被审判 人员的意志所替代。可以预料，“以拖促调 、“以压促调”情形下进行的调解并 不能真正化解冲突，只会为纠纷的再次爆发埋下伏笔，而在冲突潜伏的社会之中， 构建和谐必然举步维艰。 针对近年来诉讼调解“蔚然成风 的现象，张卫平教授曾在南方周末上 撰文指出，任何强制或变相强制达成的调解不仅不能达成社会和谐，还有可能影 响社会和谐。理由是，为了促成调解，审判人员往往人为地为当事人设置相互博 弈的“囚徒困境”，在营造出来的“囚徒困境”中，当事人只能选择不断地让步，而 无法在没有附加外部条件的情况下根据案件情况和利益衡量进行自主选择。此种 情形之下，当事人的权利义务无法实现。而法律既是社会和谐的尺度，也是社会 和谐的保障，只有实现了法律规定的权利义务，才能保证社会和谐的实现。2 4 三、诉讼调解的困境可以通过改革得以化解 调解的上述问题已经引起了学界的关注。有学者忧心忡忡的指出，“调解的 滥用与强制化正日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。2 5 有学者甚至主张应 8 当彻底取消现行立法意义上的法院调解，由法院以外的组织或个人进行调解。2 6 这种激进的观点实难为笔者认同。社会的进步呼唤多元化的纠纷解决机制， 诉讼调解制度必然是多元化中不可或缺的一环，有其存在的现实需求和独立价 值。“因为调解中程序正义的缺失和非适法性，将其排斥于现代法治社会纠纷解 决方式之外，是不妥当的。 27 笔者认为，只要在改革中加以规范和完善，调解 所具有的灵活、高效的优势还是能够得到彰显的。 有学者从调解的一般目的和特殊目的出发，得出了相同的结论。“法院调解 解决纠纷的一般目的足以表证，只要有纠纷存在并不断发生，调解就难于依一些 学者的理性推测而被取消或替代；调解实现当事者程序自由权和追求效 率这两个特殊目的则喻示我们，调解制度虽基于其一般目的和特殊目的可以与社 会纠纷同在，但其价值取向必须因时而新、与时俱进。在我国新的时代背景下， 法院调解只有通过改革，去除其强职权主义色彩，尊崇当事人的程序主体地位， 才能适应市场经济、民主政治、多元文化和和谐社会的需求。 2 8 为了保障诉讼调解发挥其应有的优势，学术界和理论界都做出了有益的探索 与尝试。首先是法院系统内部的制度构建与改革。 第二节法院的制度安排与自身改革难以解决调解难题 作为法院自身的制度设置，再审程序被认为是对不当调解的制约手段。此外， 为应对不规范的诉讼调解所引发的负面效果，学者也提出了不少改进的意见，最 典型的当属调审分离的引入。然而在笔者看来，作为法院内生的再审和重构的调 审分离两种制度，很难起到设定的效果。 一、诉讼调解的法院再审程序启动困难 由于调解的不可上诉性，当事人只能向法院申请再审。新民诉法第一百八十 二条规定，“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原 则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审。”此条规定与旧民诉法第一百八 十条规定相同，并未做出修改。 ( 一) 再审难以启动的原因与后果 然而再审的践行状况却不容乐观，当事人以调解违反自愿原则或调解协议内 容违法为由而启动再审程序的案件并不多见。一方面，该条规定过于原则，缺乏 9 明确、具体和可操作的法定事由，从而为法院从严掌握再审标准提供了借口；另 一方面，调解过程的非程式化和随意性，使得当事人无法充分举证调解违反自愿、 合法原则，很容易步入求救无门的境地。 可以想见，再审标准的灵活性和不当调解的举证难决定了调解再审机制的启 动极为困难。当事人向法院申请再审后，“一些法院要么长时间不作答复，要么 简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人向上级法院申请再审，上级法院往 往将案件批转到原审法院，转到原审法院后便石沉大海。”2 9 显而易见，再审启动的弱化使得再审对民事调解进行监督的有效性大为降 低。而且，当事人就调解书申请再审的难度越大，法官调解的恣意性就越强。“再 审程序的难以启动使法官认为无论采取何种手段，调解书一生效，自己就等于 进了保险箱，这极不利于诉讼公正的实现。 3 0 这意味着法官的恣意性很难依靠 再审得到有效制约。 ( 二) 利益受损的案外人无法启动再审程序 实践中出现了不少当事人恶意串通，通过调解来损害案外人的利益。根据相 关法律规定，申请法院再审限于当事人申请再审和法院自行再审3 1 两种方式，案 外人无权申请再审。但是由于上述两种启动法院再审的方式都很难走通，因调解 而利益受损的案外人往往陷入求救无门的境地。 因为当事人通过调解协议获得了不当利益，显然不会主动申请再审，这样一 来只能寄希望于法院自行发动再审了。但是一方面，很多申请再审的案件是法院 审判委员会确定的，本院审判监督庭无能为力强；另一方面，许多法院审监庭的 法官发现，每次改判一件案件就会得罪相关领导或庭室，影响年终民主测评，因 此在对一些存在一定错误的案件进行再审或纠错时，难免存在障碍。3 3 正如法谚 所说的那样“任何人不得充当自己案件的法官 ，法院自己监督自己的力度是值 得怀疑的。 有学者就尖锐地指出，把纠正包括民事调解结案在内的错案的希望寄托在法 院自行纠错和当事人申请再审上，对绝大多数生效的裁决案来说，被实践证明是 渺茫无望! 各级法院连上级领导( 包括本院领导) 交代的有限“关系案”都办不完， 哪会顾及与理会当事人申诉案件( 极少数案件外) ! m 二、法院的自身改革难以收到成效以调审分离为视角 在造成诉讼调解瑕疵的诸多因素中，调审合一首当其冲，成为最遭学者诟病 的一大顽疾。为消除这个制度设置上的缺陷，调审分离成了一剂良药。然而调审 分离作为台湾地区和日本的舶来物，如果直接适用于中国，存在着难以忽视的本 1 0 土化问题，其能否解决调解弊端也有值得推敲的地方。 ( 一) 调审合一的不利影响与调审分离的引入 江伟教授很早就指出，调解和审判是两种性质完全不同的纠纷解决方式，民 事诉讼法将它们规定在同一民事诉讼程序中，必然由此造成两者关系的紧张和冲 突。冲突的结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩。”而2 0 0 7 年1 0 月2 8 日修正 的新民诉法并未超越旧法的框架对诉讼调解做出根本性的调整。 调审合一的最大弊端是对自愿原则的破坏。对自愿原则的保护体现在对当事 人处分权的尊重之上。当一名法官可以在审判程序中对当事入的实体权利做出认 定时，就很难保证当事人在该法官主持的调解程序中能够在不受法官意见影响的 前提下独立对自己的实体权利进行处分。 为解决强制调解的弊端，许多学者建议改变当前法院调解的模式，实行调审 分离。调审分离是指调解过程与审判过程的分离，调解员和审判员的身份分离。 李永泉教授认为，调审分离是从制度上杜绝强制调解的最佳选择。3 6 李浩教授也 认为，将审判权从调解法官身上分离后，“就一劳永逸地解决了过去长期未能彻 底解决的或明或暗的强制调解问题。”了7 王红岩教授认为，“调审分立 是解决法 官身份“双重性 问题的唯一办法。邛 ( 二) 调审分离的预期效果难以得到彰显 总体来看，改诉讼中的法院调解为诉前法院调解，从而在法院内部实行调审 分离的观点受到了法学家们的热烈追捧。“最佳选择”、“一劳永逸”、“唯一办法 等字眼充分表达了学者们通过调审分离来医治调解弊病的信心。然而，调审分离 的疗效真的如此显著吗? 一个制度的建构只有是理性的，才能顺利实现社会治理结构的转型与进步。 理性则意味着制度变革应当具有可行性和现实性，否则这种建构在付出高昂的代 价之后，却无法达到预期的改革效果。调审分离作为法院调解的改良制度，就面 临着这样的尴尬处境。因为调审分离在一定程度上优化调解制度的同时，也产生 了许多疑问和新的问题。 l 、诉前调解的监督依然缺位 首先，如果在法院内部实行调审分离的话，诉前调解的本质仍然是诉讼调解。 诉讼调解一经生效，即与判决具有同样效力，当事人不能以上诉方式表示不服。 由于诉前调解仍有法官职权的介入，负责诉前调解的法官僭越职权并损害当事人 合法权益的可能依旧存在。当诉前调解因违背调解的自愿、合法原则无效时，救 济的难题又面临解决。 诉讼调解不能上诉而只能由法院再审，这样一来仍然面临着上文论及的再审 难以启动的障碍；假设诉前调解无效后可以直接转由审判庭审判，为实现严格的 调审分离，必须重新开始调查和审理，这无疑造成了审判资源的浪费：再者，若 诉前调解在审判中依旧可以以调解而结案的话，诉讼调解的潜在弊端又会再次凸 现出来。上述理论上的推衍已经昭示，调审分离难以“一劳永逸”地解决调解难 题。 2 、法官素质难堪重任 其次，调审分离效果的实现与法官素质不无关系，但我国法官队伍的素质偏 低已是不争的事实。调审分离制度由我国的法官运作可能难以达到建议者预期的 理想状态。 有学者就明确指出，制度的良性运作需要良好的运作人。使调解制度运作起 来的人，当然就是法官。“如若我们的法官在处理与当事人的关系上不能端正自 己的位置和树立职业神圣的理念从而煅铸自己的品格的话，再美好的制度又有什 么意义呢? ”3 9 这意味着当事人的权益面临着因法官业务水平不高和职业操守低 下而受损的风险。 持类似观点的学者不在少数。“如果说西方各国由于有实行当事人主义诉讼 模式的传统及独立的高素质的法官，从而使调解者能在双方当事人之间较好地保 持中立的话，那么，我国恰恰相反，强式职权主义诉讼模式的传统、官本位 的价值观念、不能独立而整体素质又堪忧的法官群体等因素都使得调解者很难达 到他们西方同仁的水准。”知 在笔者看来，调审分离对诉讼调解的优化有积极意义，它能够削弱法官的倾 向性意见对当事人产生的不利影响，也有利于法官的正确定位。但凭借法院的自 身力量尚不足以保证调解的公正性，仅仅依靠法院的内生改革，而忽视外部监督 机制的构建是不可取的。检察监督机制的健全不但可以实现对诉前调解的监督， 而且可以引导法官正确运用自己的职权、防止其恣意擅断。 总之，意欲发挥诉讼调解的独特优势，解决法官调解行为的失范问题，需要 从两个方面着手。方面要加强法院内部的制度改革，不断完善调解制度，另一 方面要充分重视检察院作为国家法律监督机关所应当发挥的作用。 第三节对诉讼调解引入检察监督的争议 在展开本节的讨论前，先来关注一下关于诉讼调解检察监督问题的相关法律 规定和司法解释。 宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督 机关。新旧民诉法第十四条都规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法 律监督。”理论上，作为法院审判活动的重要组成部分，诉讼调解显然和民事判 决、裁定一样，都属于民事审判活动的范畴，而且生效调解书与生效裁判文书有 同等效力，诉讼调解应该纳入检察监督的范围内。但新民诉法第一百八十七条和 旧民诉法第一百八十五条一样，仍然将检察院对法院提起抗诉的范围限于已经发 生法律效力的判决、裁定，检察机关对调解进行监督找不到明确依据。 2 0 0 1 年9 月3 0 日最高人民检察院通过的人民检察院民事行政抗诉案件办案 规则( 以下简称办案规则) 第五条只规定了不服人民法院判决、裁定的申诉， 人民检察院应当受理，没有规定人民检察院可以受理不服诉讼调解的申诉，因此 检察院对法院调解提起抗诉面临着师出无名的尴尬。而1 9 9 9 年1 月2 6 日通过的最 高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批 复则明确指出，“中华人民共和国民事诉讼法第一百八十五条只规定人民 检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民 检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予 受理。 在笔者看来，最高院关于检察院对调解不能抗诉的批复有所不妥，因为上述 批复仅仅是单方面剥夺了检察机关的监督权，并未与最高检达成共识，不符立 法法的有关规定。对审判机关与检察机关在法律运用上有分歧的问题，应由最 高人民法院和最高人民检察院共同进行解释，两院解释如有分歧，应当报请全国 人大常委会解释或决定。4 1 从上述法律和司法解释来看，当前对诉讼调解进行检察监督的依据不足。此 外，诉讼调解的检察监督是我国特有的问题，国外的立法与实践当中并无涉及。 正是这种独特性和法律依据的缺失成了引发此问题激烈争论的导火索。 一、支持检察监督的观点 支持对诉讼调解实施检查监督的学者认为，宪法第一百二十九条和新旧民诉 法第十四条是检察监督的法律依据。检察监督的合理性还可以从其他方面进行论 证。 有学者就指出，检察机关通过对确有错误的民事调解书的审查监督，可以从 中发现并查处审判人员徇私舞弊等违法乱纪案件，从而遏制司法腐败的滋生和蔓 延，保障国家、集体和公民的合法权益不受侵害，维护司法的尊严和国家法律的 正确实施。4 2 有学者则从维护国家法律统一正确实施的角度出发，认为作为法律监督机关 1 3 的人民检察院，应当有权以公益代表的身份对违反国家政策、法律法规或违反当 事人自愿原则的生效民事调解，采用抗诉方式引起再审程序，把法律规定人民检 察院按照审判监督程序提出抗诉的范围扩展到生效民事调解，从而实现其法律监 督的职能。4 3 二、反对检察监督的观点 除了坚持对诉讼调解进行抗诉没有法律依据之外，反对检察监督的学者还认 为，对诉讼调解进行检察监督会损害法院的审判独立和当事人的处分原则。 最高人民法院副院长黄松有指出，检察院对法院审判活动实施法律监督的实 质就是以检察权对法院的审判权进行干预，有损于审判权的独立行使，并且破坏 了法院裁判的终局性和权威性。所以对民事诉讼实施检察监督有悖法理，应当予 以削弱乃至取消。4 4 这种观点从损害法院审判独立的角度对整个民事检察制度提 出了质疑，持这种观点的学者自然也不会支持检察机关对诉讼调解进行监督。 有检察官认为，当事人请求和接受调解权，主动放弃自己的部分实体权利是 最根本的一项处分权利，调解的成立意味着当事人双方对某种权利的放弃或处 分。在此情形之下，检察机关应当尊重当事人的合法行为，如果允许适用抗诉程 序，无疑是对当事人处分权的干涉和剥夺。4 5 有必要说明的是，自1 9 8 7 年开始试点算起，我国的民事行政检察工作已经走 过了2 0 多年的路程。2 0 年间，学术界和实务界对民事抗诉监督制度合理性的质疑 从未停止，更遑论是否有必要对诉讼调解进行监督了。 有学者认为，检察院的再审抗诉权是对私权的明显干预，应当予以弱化和限 制。4 6 但更多的学者持不同意见。杨立新教授就主张检察机关抗诉范围及于所有 生效判决、裁定。也就是说，检察机关的民事诉讼监督制度不但要完善，而且要 对民事审判活动实施全面的监督。4 7 石少侠教授也认为，从现实情况出发，应当 强化民事行政检察权。4 8 王利明教授进一步指出，我国民事抗诉工作取得的成效 说明，尽管检察机关对民事判决的抗诉制度在国外的民事诉讼中并没作出规定， 而是中国特有的一项制度，但也是符合中国国情的、保障司法公正的一项重要的 制度。4 9 笔者认为，强化检察院对民事诉讼活动的监督权是实现司法公正的必然 要求，就诉讼调解而言，同样应当加强而非摈弃检察监督权。 第四节检察机关应当对诉讼调解进行监督 抛开上述争议，否定检察机关对诉讼调解的监督权，至少无法妥善解决以下 1 4 两个现实难题。 第一，在当前调解结案率畸高不下的情况下，如果不允许检察机关对调解案 件进行监督，会有相当数量的民事案件游离出检察机关的监督视野，这样一来， 检察机关将无法全面履行法律赋予的其对民事审判活动的法律监督权，从而造成 民事法律监督的空白地带。 第二，如果不允许检察机关对调解案件进行监督的话，相对于当事人对生效 判决不服时既可向法院申请再审又可向检察院申诉而言，当事入对生效调解书不 服时却只能申请再审，从而缺少了一道救济途径。同判决一样，调解也是法院的 结案方式；调解的当事人却无端被剥夺了向检察院请求救济的权利，显然不公平。 在民诉法修正的过程中，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明曾表 示，完善检察机关法律监督、确保当事人申诉权利，是此次民事诉讼法修正案草 案的一个重点，应当考虑赋予检察机关对调解案件的监督权。5 0 然而，新民诉法 仍未明确规定检察机关对诉讼调解的监督权。但笔者认为，诉讼调解检察监督的 正当性与必要性已经在理论和实践层面上凸显无遗。 一、理论层面上检察监督的介入同处分权和司法独立并无冲突 不支持对诉讼调解进行检察监督的学者们多从当事人的处分权和法院的司 法独立出发，推衍出检察权不应介入诉讼调解的结论，但这是不正确的。 ( 一) 所谓抗诉不符合当事人处分原则是不正确的 笔者的理解是，调解活动本身不单纯是当事人处分权的实现，它还包含了法 官审判权的行使。应当承认，检察机关对原属于当事人意思自治领域的诉讼调解 进行监督并向法院提起抗诉，难免有越俎代庖之嫌。但考虑到诉讼调解之中仍然 浸透着不受约束的法官意志，这种意志更会对当事人的处分原则造成毁灭性的影 响，检察机关的介入就存在着不可忽视的现实意义。 就处分权本身而言，如果当事人处分权的行使并非出于自愿，就不能以肯定 表面上的处分原则为借口不对当事人的合法权益进行救济；如果当事人不当行使 处分权或滥用处分权以至于违反调解的合法原则，则不应获得肯定，检察监督制 度有权进行干预。m 有学者就指出，对不当调解行使抗诉权，是为了防止法院违法调解和当事人 在调解中滥用或不当行使处分权。一旦出现滥用或不当行使处分权的民行调解， 特别出现当事人恶意串通，在行使处分权时损害国家、集体利益、社会公共利益， 检察院必须责无旁贷履行民行抗诉权，维护国家利益和公共利益，从而纠正可能 出现的调解结案的错案。配 ( 二) 诉讼调解的检察监督并不损害司法独立 检察监督与司法独立的问题可能不仅仅局限于民事调解方面，事实上，整个 民事行政检察制度之所以一直受到部分学者的诟病，也正是源于对检察权破坏司 法独立的忧虑。笔者认为，检察监督不会破坏司法独立。 首先，司法独立的前提是司法公正，不应脱离公平而妄谈独立。检察监督恰 恰有利于司法公正的实现。有学者就指出，“审判独立 固然是我们司法改革的 目标，但是仅仅取消民事行政检察制度并不会对其实现有多大的作用。现在的社 会条件下，民事行政检察制度的法律价值在于维护司法公正，这是其存在的最大 的法理基础。弱就诉讼调解而言，如果法院做出了不公正的调解，强调法院的司 法独立又有何意义? 面对法官在调解中可能出现的不公正的失范行为，检察机关 对诉讼调解实行监督是保障司法公正乃至司法独立的必然要求。 其次，检察监督并非造成我国法院审判不能独立的主要原因，来自于党政部 门和地方保护主义的不当干预才是罪魁祸首。事实上，检察机关通过对诉讼调解 进行监督不但能促使法官提高调解结案的质量，而且在一定程度上为其抵御来自 行政力量( 包括地方行政机关和法院内部的领导) 的不当干涉提供了很好的理由。 这样一来其实是有利于法院保持在调解时的司法独立。 二、实践层面上检察监督的缺位使得自愿、合法原则得不到保障 将调解活动和调解书纳入检察监督的实践意义在于两个方面，一是防止片面 追求调解率而无视当事人的真实自愿性；二是通过加强对调解合法性的审查杜绝 调解内容违反法律或损害国家利益、他人利益现象的发生。5 4 笔者认同这种观点。 司法实践中出现的诸多案例已经表明，法院的部分调解案件已经对新、旧民诉法 所确立的自愿与合法原则造成了严重的破坏。 ( 一) 诉讼调解对合法原则的破坏 法理上，合法原则不但包括实体上的合法，也包括程序上的合法。就诉讼调 解的合法性而言，实体上要求当事人之间达成的调解协议不违反法律的禁止性规 定和公序良俗，不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益；程序上则要 求调解过程不能严重违反程序法的规定，比如应当回避的法官没有回避。 合法原则遭到破坏比较典型的表现就是，当事人恶意串通、通过合法调解的 形式促使法院做出错误的调解书，旨在损害其他民事主体的利益。据上海市某基 层法院统计，1 圭1 2 0 0 4 年1 0 月起，已发现8 件当事人利用民事调解侵犯案外人利益 的案件，其中有4 件被提起再审。 1 6 在民事行政检察实践中，已经出现了一些调解案件的受害人，其合法利益因 不法调解而遭受破坏，却无法得到保护，从而向检察机关求助的案件。以下三个 案例是天津检察院和上海市金山区检察院承办的真实案件，具有一定的代表性。 案例一，王某某申诉窦氏父子确认承租权一案。申诉人王某某，女，与窦某 某系夫妻关系，但夫妻关系恶化，发展到诉讼离婚。在此期间，窦某某的父亲到 法院主张承租窦某某名下的公产房，窦某某将其承租的与王某某共同居住的房屋 在王某某不知的情况下，以调解的方式同意变更由其父窦某承租，以便规避离婚 时房产问题的判决。当王某某发现自己的权益受损，到法院要求再审解决问题时， 法院以其非案件当事人为由不予受理。后王某某到检察院申诉，希望检察机关能 主持公正，维护她的合法权益。 案例二，北京某科技有限公司申诉天津某有限公司与天津某贸易公司买卖 合同纠纷一案。北京某公司与天津某有限公司因业务发展需要建立联营公司，设 立共管账号，双方各投入人民币5 0 万元，账号由天津某有限