（经济法学专业论文）个人住房按揭贷款风险法律控制研究.pdf

中文摘要 个人住房按揭贷款属于消费贷款的方式之一，受各种因素的影响，不可避 免地很大程度上存在着各种风险。而对个人住房按揭贷款风险控制加以研究具 有重大的理论和实践意义。 个人住房按揭贷款风险是指因金融企业制度不健全、管理不严格、经营不 规范以及房贷业务固有的矛盾而诱发形成的风险。房贷风险按形成的来源分成 四大类；借款人的风险、开发商的风险，抵押物的风险和银行的风险。防范和 化解房贷业务风险既是商业银行安全性、流动性、效益性的要求，也是金融法 律体系建设的主要目标之一。然而实至今日，我国国内对个人住房按揭贷款风 险控制研究尚处于起步阶段，有关按揭法律制度的专题性研究更是如此。为此， 本文试图在介绍和借鉴国外相关法律制度的基础上，结合我国业务实际，并运 用比较法学、经济学等研究方法，对防范和化解个人住房按揭贷款风险的法律 控制进行研究，以期达到抛砖引玉的目的。 借款人的风险是指因借款人主体资格和信用所产生的风险。防范和化解借 款人的风险应着重从风险防范、风险转移等方面考虑。一是加强个人征信制度 建设，建立风险防范机制。主要做好对购房人的预先调查工作，重视对借款人 信誉度和还款能力测评以及加强贷后管理等工作。二是将信用审查风险转移给 中介机构、引入保险机制。 开发商的风险是指由于开发商欺诈等行为而造成的风险。从业务监管角度 出发，银行对来自开发商的风险控制同样应从风险防范、风险转移等方面考虑， 做好风险控制工作。此外，文章还提出了按揭贷款证券化等其他风险防范措施。 抵押物的风险是指抵押物的设立、解除和处置过程中产生的风险。防范此 类风险，一是防范抵押物价格高估。二是引进保险机制，分散和转移住房按揭 银行的风险。三是创新处置抵押房产的方法。 银行自身的风险是指业务操作中由于员工素质、道德等原因而造成的风险。 银行要控制自身操作风险必须加强内部管理，采取防范措施。要借鉴国外先进 经验，加强法制建设，增加贷款发放的透明度。要依法合规经营，加大职务犯 罪的打击力度。 i 在文章的最后，作者对我国住房按揭贷款法律制度的完善提出了几点建议。 关键词：个人按揭风险控制法律研究 a b s t r a c t m o r t g a g ei so d ek i n do f c o n s u l t i c tc r e d i t t h e r ea r em a n yr i s k sb e c a u s eo fal o t o fr e a n s w h i l ei tw i l lb r i n gt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li m p o r t a n c et h r o u g hs t u d yo f m o r t g a g e t h er i s ko fm o r t g a g ei sar i s kb e c a u s eo ft h e s er e a s o u ss u c ha sd e f e c t si na s y s t e mo ff m a n c i a li n s t i t u t i o n s ，i n e x a c ta d m i n i s t r a t i o n , b e l o ws t a n d a r dm a n a g e m e n t a n di n h e r e n tc o n t r a d i c t i o no fm o r t g a g e 1 r t 垃r i s ko fm o r t g a g em a i n l yh a sf o u rm a j o r t y p e s ：b o r r o w e r sr i s k , d e v e l o p m e n tb u s i n e s s m a n sr i s k , g u a r a n t e e sr i s ka n db a n k s r i s k t ok e e pa w a yo ft h e s er i s k si sd e m a n do fs e c u r i t y , s t e a d i n e s sa n dp r o f i t m e a n w h i l ei ti sa l li m p o r t a n tt a r g e to ff i n a n c i a ll e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o n h o w e v e r , t h e r ei sn ot h o r o u g ha n ds y s t e m a t i c a lr e s e a r c hm a d eb yt h ec i r c l eo fc o m m e r c i a ll a w t h u s t h ea u t h o rw o u l dl i k et oi n t r o d u c ef o r e i g nl a w sc o n c e r n e da n dm o r t g a g el a wb y w a yo fc o m p a r a t i v el a ws c i e n c ea n de c o n o m i c st oa t t r a c tt h ea t t e n t i o no fl a w s c i e n t i s t s b o r r o w e r sr i s km g a n $ t h er i s kt h a ti sf o r m a t t e db e c a u s eo f b o r r o w e r sp r i n c i p a l a n dc r e d i t t og u a r da g a i n s ta n dd i s s o l v et h eb o r r o w e r sr i s lw es h o u l de m p h a s i z e g u a r d i n ga g a i n s ta n dt r a n s f e r r i n gt h er i s k f i r s ti so fs t r e n g t hc o n s t r u c t i o np e r s o n a l c r e d i tc o n f i r m a t i o ns y s t e ma n de s t a b l i s h m e n tg u a r d i n ga g a i n s tr i s km e c h a n i s m g r e a t i so fi m p r o v i n ge x a m i n a t i o n , e s p e c i a l l yp a y i n ga t t e n t i o nt ob o r r o w e r sc r e d i ta n d m a n a g e m e n ta f t e rl o a n s e c o n di s o fi n s u r a n c e s ot h er i s ki su n d e r t a k e nb y i n t e r m e d i a r yi n s t i t u t i o n d e v e l o p m e n tb u s i n e s s m a n sr i s km e a l 岱r i s kb e c a u s eo f f r a u d i no r d e rt oc o n t r o l t h i sr i s lw es h o u l dg u a r da g a i n s ta n dt r a n s f e rt h er i s ki nt h es a m ew a y f u r t h e r m o r e ， t h ea u t h o rp u tf o r w a r d ss o m eo t h e rs a f e g u a r dp r o c e d u r e ss u c h 笋m o r t g a g el o a n b e c o m i n gs e c u r i t i e sa n ds oo n g u a r a n t e e sr i s km e a l l st h er i s kt h a ti sf o r m a t t e da tt h ec o u r s eo fm o r t g a g e t o g u a r dt h i sr i s kh a st h r e em e t h o d s f i r s ti so f k e e p i n ga w a yo v e r - e s t i m a t i n gg u a r a n l s e c o n di st r a n s f e r r i n gr i s kt h r o u g hi n s u r a n c e n l i r di si n n o v a t i n gn e ws o r t so f i m e t h o d st od e a lw i t hg u a r a n t e e b a n k sr i s km e a n st h er i s k t h a tp a u s e db yq u a l i t ya n de t h i c so fb a n k s e m p l o y e e s t og u a r da g a i n s to p e r a t i o n a lr i s k , o no n eh a n d , w es h o u l ds t r e n g t h e r n i n t e r n a lm a n a g e m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l dp e r f e c tt h el e g i s l a t i o ni no r d e rt o b e a ti n c r e a s i n go f f i c i a lc o m m i t f i n a l l y , s y n t h e s i z et h ew h o l ea r g u m e n t a t i o no fo n e ，t h ea u t h o rp u tf o n v a r d s s o m es u g g e s t i o n so f p e r f e c t i n gt om o r t g a g el a wo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：m o r t g a g e ；i u s kc o n t r o l ；l a wr e s e a r c h 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨散大莓或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：段串仓签字日期：p 6 年。月彤日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安谍k 火萼有关保留、使周学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权岳磷蝻以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采周影印、缩印或扫描等复制手段保存，汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：段、辛硷 签字日期：口6 年徊月屈日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：密镶是店工竹 通讯地址：舍日巴辛笔朋强矽) 号 导师签名 签字日期 浏 勺6 犁，d 月 电话：力易粗o 。 邮编：2 ；印。j f 眵 个人住房按揭贷款风险法律控制研究 已f 孝 j1日 商业银行是以赢利为目的、经营货币资金的特殊企业，它尤其注重资金的 安全性、效益性和流动性。而由于历史原因，改革开放以前的中国并没有真正 意义上的商业银行。改革开放以后，中国的社会经济体制发生了翻天覆地的改 变，特别是金融一体化、全球化的不断深入，国有银行的商业化改革进程也在 加快，银行传统业务的利润空间越来越小，新的商业银行业务不断涌现，个人 住房业务正是顺应这一形势而产生发展的。但是，由于贷款期限长，加之房价 波动等原因，个人住房贷款开始进入国际公认的风险暴露期。而就在前不久， 银监会银行监管一部副主任沈晓明曾警告说，截至到去年末，我国房地产业的 不良贷款余额已经达到1 0 9 3 亿元，居行业排名第四的高位。由于房贷比重较大， 且时间已经累计数年，住房按揭贷款风险很可能在今后几年集中爆发，特别是 一些出现房价泡沫征兆的地区，比如上海、北京两地。2 0 0 6 年4 月2 4 日，上海 银监局公布了今年一季度以来上海银行业的运行情况，中资银行个人房贷不良 贷款率上升o 1 ，房贷质量下降的趋势不断明显。上海银监局的统计显示，3 月末，中资商业银行个人住房不良贷款余额1 6 7 亿元，比年初增加1 2 亿元， 不良贷款率为0 , 6 8 ，比年初增加0 1 0 个百分点。以个人消费者为对象的消费 贷款银行服务，也可能是银行提供的成本最高、风险最大的产品，应属于必须 谨慎管理的业务。 作为消费贷款之一的个人住房信贷业务是银行的一项重要资产业务，对促 进我国国民经济的持续稳定发展、推动我国房地产市场的活跃和居民住房条件 的改善起到了重要作用。个人住房信贷业务相对银行的其他资产业务而言风险 较低，但由于法律规定缺失，且最高人民法院相关司法解释的不合理规定加大 了该项业务的潜在风险和房产抵押物处置成本，值得关注。为此，作为一名从 事银行实务的管理人员，试图对个人住房信贷业务存在的风险加以剖析并提出 防范、解决意见。 个人住房按揭贷款风险法律控制研究 一、来源于借款人的风险及风险控制 ( 一) 来源于借款人的风险 向银行申请住房按揭贷款是一项涉及交易金额较大、期限较长、对行为人 活动能力要求较高的一种民事法律行为，而民事行为能力受到限制的个人显然 不能充分意识到借款行为对个人的影响，或不具备偿还贷款的能力，因此贷款 主体应当是具备完全民事行为能力的人。实践中，申请按揭贷款的主体情况较 复杂，潜在风险也较大。银行在坚持贷款主体是完全民事行为能力人这一原则 的基础上，还应具体问题具体分析，严把风险关。 1 借款人年龄对贷款的影响 根据我国民法通则的规定，完全民事行为能力人应是1 8 周岁以上的公 民，且可以独立进行民事活动：或是1 6 周岁以上不满1 8 周岁的公民，且以自 己的劳动收入为主要生活来源。因此，一般情况下，银行在审查个人住房按揭 贷款申请人主体资格时，基本以1 8 周岁为界限。 ( 1 ) 1 8 至3 0 周岁的借款人。 在这一群体中，即使是较易找到工作，且工作相对稳定的大学生、研究生， 其经济能力一般情况下也是很有限的，这样就直接影响到其承担民事责任的实 际能力。在实践中，这种贷款基本上是借款人父母在承担还款义务，即借款人 与还款人非同一人，此时，若贷款出现违约，即借款人父母拒绝继续履行还款 义务，而借款人本身无能力还款时，银行即使起诉，也只能依借款合同请求法 院判决借款人履行还款义务，而不能请求其父母承担还款义务，因为此时，借 款人已属完全民事行为能力人，在法律上有能力对自己的行为承担民事责任， 且银行只能依据签订的借款合同主张权利。这无形之中增加了银行信贷的隐藏 风险。 ( 2 ) 贷款期限较长，而年龄在5 0 周岁以上的借款人。 对于贷款期限较长，借款人的年龄偏高的贷款业务，借款人的经济能力和 身体状况对贷款安全都有很大的影响。这类情况，有类似于前一种情况的地方， 只是借款人和还款人的身份调换了，即父母为借款人，子女为还款人，同时， 这类贷款还可能存在遗产继承问题。因此，对此类贷款的发放应慎之又慎。 2 一、来源于借款人的风险及风险控制 ( 3 ) 年龄在3 0 至5 0 之间，步入中年的借款人。 已步入中年的借款人相对于年轻人和年长者来说，事业稳定、经济能力、 还款意识都较强，贷款同前两类情况相比较为安全，但并不是毫无风险。中年 人的生活压力很大，上要孝顺父母、下要抚养子女，特别是在教育、医疗支出 日益飚升、养老体制尚未完善的今天，一但按揭买房，生活质量可想而知。有 资料显示，目前中国城镇居民按揭购房者中有六至七成的人成为“房奴”。 2 借款人家庭情况对贷款的影响 ， 有贷款就要有债权人和债务人，在个人住房按揭贷款中对债务人的界定， 一定要清楚。因为贷款往往会涉及个人债务或家庭共同债务，所以在贷款时一 定要确定借款人，以便将来确定债务人。 ( 1 ) 夫妻双方名义购房按揭贷款时的法律问题 办理夫妻住房按揭贷款业务时，首先要认定夫妻关系的合法有效。2 0 0 1 年 4 月修正的中华人民共和国婚姻法第8 条：“要求结婚的男女双方必须亲自 到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记、发给结婚证。取 得结婚证，即确立夫妻关系。”结婚登记是合法夫妻存在的标志。 夫妻关系是一种可能变化的人身关系，因感情不和或其他法定原因，当事 人可以通过双方协商或诉讼程序予以解除。银行开办住房按揭贷款业务时，应 注意防范夫妻关系变化引发的风险。 ( 2 ) 夫妻单方名义购房按揭贷款时的法律问题 夫妻一方以个人名义购买房屋并向银行申请住房按揭贷款，借款人是夫或 妻一方还是夫妻双方应视具体情况而定。 2 0 0 1 年4 月颁布的婚姻法第1 9 条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间 所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所 有。约定应当采取书面形式。“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自 所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所 有的财产清偿。”同年1 2 月颁布的最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) 第1 7 条第2 款规定“夫或妻非因正常需要对夫妻 共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理 由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗 3 个人住房按揭贷款风险法律控制研究 善意第三人。”2 0 0 2 年1 月颁布的最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 二) 第2 4 条规定“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以 个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证 明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第 三款规定情形的除外。”从以上法律规定可以看出，我国实行婚后所得财产共有 的法定夫妻财产制，当事人在无例外约定的情况下，夫妻关系存续期间所得的 工资、奖金、生产、经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产( 遗 嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外) 及其他应当归共同所有的财产 都属于夫妻共有财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。与此相对应， 在无例外约定的情况下，夫妻关系存续期间的债务均属夫妻共同债务，即使以 个人名义所负债务，除非夫妻一方证明债权人与债务人明确约定为个人债务或 者能够证明作为第三人的债权人知道夫妻之间存在婚后所得财产归各自所有的 约定。 通常情况下，夫妻一方以个人名义提出个人住房按揭贷款申请，购买的房 屋一般都是供夫妻双方居住使用。对第三人银行而言，如果当事人不主动提供 夫妻财产分别所有的书面文书，银行很难知道夫妻间的这种约定。此情形下， 当然就不能以夫或妻个人所负债务对抗银行。 3 信用风险 信用风险可以定义为：由于合约另一方未履行合约订立的义务而导致债权 人发生经济损失的可能性。不论对方是由于财务困难而未能履行合约规定，还 是由于不愿意而不履行非强制性合约，都广义地称为信用风险。由此，个人住 房按揭贷款中的信用风险是指购房人因客观或主观原因不能按期偿还借款的风 险，它是按揭贷款最直接和最基本的风险。同任何贷款主体一样，借款人的品 德、生老病死、个人经营事业的兴衰成败等主、客观原因都会影响到其是否能 继续供楼，履行合约。特别在现阶段，我国正处于国民经济结构调整、企业改 制及政府机构改革的关键时期，失业、隐性失业的人数越来越多，借款人未来 几年内的收入其实难以预测和把握。此外，自然灾害、社会动乱、经济政策变 化等不可抗力因素也会造成购房人无法按期还贷。如“国六条”的出台，将贷款 。m a n u e la l m g i l n 著，杨玉明译；信用风险评估方法模型应用清华大学出版社2 0 0 4 年版，第1 页。 4 二：鲞塑三堂茎塑墨堕墨垦堕丝型 首付的比例提高到三成，2 0 0 6 年5 月8 日央行又宣布上调各档次个人住房公积 金贷款利率o 1 8 个百分点。虽然有人认为提高贷款首付的门槛，是排除了部分 非优质客户，客观上帮助银行减少了部分风险。但笔者认为这种减轻并非是全 局上的减轻，而是结构上的减轻，也就是减少了房贷增量的风险，却不一定能 减少房贷存量的风险。同时贷款利率的上调，无疑会增加按揭购房人的负担， 有可能形成贷款风险。最近，国家会计学院金融研究中心出台的一份报告认为， 对照香港2 0 年的经验，利率上升、房价波动以及借款人偿还能力下降等三大因 素诱发的房贷违约率可能超过18 。房贷的违约很容易转换成未来几年内的银 行坏账。用加息和设置贷款壁垒的方式来使房地产“软着陆”的代价可能是另外一 种风险一银行坏账风险的增加固。 ( 二) 风险法律控制 银行对来源于借款人的风险防范控制应着重从风险防范、风险转移两方面 考虑。 1 建立风险防范机制 做好对购房人的预先调查工作，重视对借款人信誉度和还款能力测评以及 加强贷后管理等工作。在住房消费贷款发放中，借款人信誉度和还款能力的测 定是商业银行用以甄别客户、衡量贷款安全性的重要环节 。 一般来说，主要对购房人的主体资格、收入情况、年龄、健康状况、职业 的稳定性、受教育程度、家庭情况、购房目的等方面进行综合评估，逐步实现 对住房贷款申请人资信调查工作的科学化、标准化和程序化 。 由于我国个人征信制度仍在建立过程中，相关的中介机构良莠不齐，银行 对借款人的还款意愿及还款能力实际上缺少科学手段作出合理的判断，比如从 借款人提供的个人收入来看，除在国家机关、正式事业单位、大型国有企业及 外资企业外，虚假的个人收入是较为普遍存在的现象 。如前所述，作为自然人 的购房者之间存在着千差万别，银行很难准确把握其资信状况。因此，大力发 。林华：外资银行争抢房贷“蛋糕仲，现代商业银行，2 0 0 6 年第6 期。 。李金泽主编：银行法律与业务( 第1 卷) 中信出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 o 王新玉：如何防范消费信贷的风险现代商业银行，2 0 0 6 年第2 期。 。陈文主编；如何防范房地产买卖中的风险，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 6 页。 个人住房按揭贷款风险法律控制研究 展个人征信制度是防范风险的有效手段。 但由于我国目前个人消费信用整体上 不发达，个人信用报告也尚未成为商业银行发放个人信用贷款不可或缺的依据。 加之个人征信业务目前在我国的盈利空间小，投资收益时间长，从而征信数据 比较匮乏。并且我国个人征信系统的发展仍面临着法律供给不足的现状。一是 信用法律意识薄弱，经济生活中存在严重的信用危机。市场经济的信用是建立 在个人自由和尊重私有财产的法律意识基础上的。我国长期以来实行计划经济 体制，提倡“公权大于私权”。但在制度转轨期间，按计划体制的道德观念行事往 往得不到激励，而市场经济的道德观尚未形成，个人道德行为与私利得不到有 机统一。同时由于立法和执法的滞后，使个人私利恶性膨胀，造成了社会的失 信现象。二是支持信用信息开放的立法不足。信用信息业的开放是征信业发展 的前提，我国在这方面的规定非常有限，也不明确。如证券法和证监会颁 布的有关法规对上市公司的信息披露制度做出规定，但是尚未制定任何对信息 进行全面管理的法律和政策。三是鲜有法律规范征信机构和征信活动。我国尚 未出台有关征信的法律法规。与征信业有关的法律主要是在资信评估方面，但 是也没有专门的立法，而是分散在证券法、人民银行法、贷款通则等 法律法规中，各个职能部门在各自的权限内制定行政法规或部门规章，对征信 机构和征信业务进行管理。受自身利益驱动的影响，征信机构的规章和行业自 律往往不能有效维护被征信者的利益。四是现行法律隐私权保护有待加强。隐 私权是现代社会的一项基本权利，欧美等国家都有专门的立法对隐私权进行保 护。如2 0 世纪7 0 年代，美国出台了专门保护隐私权的立法。圆征信活动涉及大 量信息，由于不当行为很容易侵犯被征信人的隐私权。我国尽管在实践中有不 少关于隐私权的诉讼，但迄今没有法律明定隐私权为一项具体人格权。如果由 规范征信活动的行政法规对隐私权进行界定，显然不当。 个人信用征信的发展需要个人信用制度的配套。在此，笔者提出以下建议： ( 1 ) 强化信用法律意识，营造诚信氛围。通过征信的辐射作用，在市场经 济活动中树立“一处守信，处处便利：一处失信，处处警戒”的信用制度，引导个 人诚实守信，强化信用法律意识，从而形成良好的社会氛围，使失信者无处藏 4 涨新宁、魏增前：个人住房抵押贷款风险分析与防范，集团经济研究，2 0 0 5 年第5 期。 。王利明、杨立新、姚辉著：人格权法。法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 5 页。 6 二：鲞塑三堂茎堕墨堕墨垦堕丝塑 身。 ( 2 ) 建立和完善信用信息开放的法律体系。信息的开放是征信业发展的基 础性条件，尽管我国目前己逐步建立政务公开、政府信息公开制度，但内容较 多地限于宏观信息的公开，而对微观信息的公开，如个人缴纳税费、个人信用 卡透支情况等还远未能达到满足征信所需的程度。为此，应制定相应的法律法 规，明确信息公开的范围，进一步促进社会信息的开放。一方面，法律制度要 确定采集信息的合法框架，排除对国家安全、个人隐私、商业秘密等构成威胁 的信息采集行为；另一方面j 公共权力机构在其职权行为过程中掌握的信用信 息应当在法律允许和保证下向社会做最大限度的公开。 ( 3 ) 借鉴国外先进经验，完善相关立法，规范征信机构和征信活动，激励 个人征信制度的发展。信用征信业的发展需要法律的支撑，我国信用征信法律 制度的建设应当坚持两个基本原则：一是借鉴国际上成熟的信用征信法律制度， 为我所用。如美国的信用征信体系发展有1 6 0 年的悠久历史，是世界上最发达 的征信国家。美国政府对征信机构的主要管理职责在于保障信用信息的依法开 放、提供公平竞争的环境、开展信用观念的教育等，不设定任何准入限制。但 涉及征信监管的政府和司法机关主要针对征信机构的行为进行监管。o 而我国完 全是政府参与组建征信机构，容易造成征信机构发育不足，应变能力弱等弊端， 今后，可适当借鉴美国的做法，引进市场机制，保证征信机构公平、公正地提 供征信服务，从而激励个人征信制度的发展。二是要从鼓励和推动信用征信业 法律发展的角度出发，设计出符合我国实际的法律制度。o ( 4 ) 规范个人信用信息的采集，加强个人隐私权的保护。保护个人隐私是 构建信用征信活动的一大支柱。 个人信用信息应当以经被征信个人同意为原 则。法律应当禁止征信机构采集一些属于个人隐私信息以及可能使被征信个人 遭受歧视的个人信息。在不得不为的情况下，才通过法律给予个人信用征信以 特权。同时，应设立相应的公权侵犯个人隐私权后的救济措施，在一定程度上 补偿征信中克减个人隐私权所带来的弊端。回 。陈文玲：美国信用体系的总体构架，国务院研究室研究报告总i i i 号，第3 页。 。陈潜、唐民皓主编：信用法律制度及运行实务，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 i i 页。 。李凌燕： 消费信用法律研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 7 页。 o 王锐、熊键，黄桂琴：完善我国个人信用征信体系的法学思考，中国法学，2 0 0 2 年第4 期。 7 尘垡曼垫塑堡茎垦堕堡堡丝型塑塞 在做好借款人资信评估工作的同时，还应加强贷后管理工作。住房贷款由 于借款人数量众多，客户分散，流动性大，贷后管理难度较大。而要提高住房 按揭贷款质量，必须在强化贷后管理上下工夫。笔者认为要注重做好以下工作： 第一，及时监测借款人的经济状况及家庭生活的变化。对借款人职务升迁、 企业改制等关系借款人收入的因素要及时了解，利用储蓄资料尽可能掌握个人 储蓄变化情况，同时定期回访借款人，了解其工作、生活状况，一但发现借款 人收入状况或家庭生活变化巨大时要及时制定预案，防止不良贷款的形成。关 系借款人信用变化的异常经济活动，一是是否涉及诉讼。对涉及借款人民事、 刑事诉讼事件及时跟踪监测，尤其是涉及借款人债务处理的诉讼案件，银行应 及时介入，确保抵押资产的安全。二是是否面临失业、下岗。借款人一旦失业 或下岗，可能将失去主要的收入来源，成为影响履约能力的基本因素。三是试 图全部提取储蓄存款或大额提取。发生这种情况时，需要及时了解情况，考察 是否有异常事件发生。当前各家银行由于部门之间缺乏沟通，储蓄与个人理财 资料分离，在发生提款等事件时储蓄人员并不清楚该客户是否有银行未清偿债 务，往往造成风险。因此，信贷部门要加强贷后管理工作，实现客户信息资料 共享，为异常经济活动监测提供技术保障。 第二，还款情况实时监测。目前住房按揭贷款一般都采取逐月还款方式， 问题暴露快。一旦发生不履约情形，需要及时了解借款人的具体情况，有针对 性地采取措施。第三，对违约客户加强催收工作。当违约情况发生时，应当及时 联系借款人，并通知担保人，分析违约原因，将违约行为消灭在萌芽状态。对 恶意违约客户，就要采取措施进行维权和清收。 2 。建立风险转移机制 目前，我国个人征信体系尚未建立，银行对个人所提交的资料缺乏有效鉴 别手段，从而对个人资信状况较难把握，而对于信用程度的认定往往需要专门法 律技能。因此，委托具有专业经验、独立承担责任的律师事务所完成对购房人 及其信用真实性的调查工作，同时向银行出具独立调查报告，并为该报告依法 承担民事责任，是一切实可行的控制风险的方案。银行依据该报告决定是否向 借款申请人发放贷款，这将预防商品房预售按揭中各方当事人，特别是贷款银 行面临的巨大风险，可以有效防止购房人提供虚假收入证明以及假按揭的发生。 8 二，来源于开发两的风险及风险控制 并且，如果律师事务所审查失误导致银行发放贷款造成了损失，银行还可以要 求律师事务所承担相应的损失，从而实现转移风险的目的。 利用保险也是银行转移风险的通常做法。 根据各国发展商品房按揭的经 验，在住房按揭贷款实践中，保险的介入有助于银行防范贷款风险，保证了贷 款的安全性。这里的保险指的是借款人的履约保险，即保证保险。所谓保证保 险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人 向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同 义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。o 在住房按揭贷款中，履约保险主要是指在被担保人因为死亡、失业等约定原因 无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债。保险公司赔付后，从抵押物中得 到补偿或向投保人追偿。履约保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系， 与单纯的保险法律关系不同。保证保险法律关系既包含有保证法律关系，又包 含保险法律关系。保证保险合同下的承诺还款保证书来源于借款合同的担保条 款，从属于借款合同。目前，我国商业银行尚未引入此类保险，主要因为我国 尚无成形的房地产保险法，不能确保保险公司的法定利益，阻碍了信贷业务 的发展。笔者建议完善立法，为开展个人住房按揭贷款履约保险业务提供法律 保障。 二、来源于开发商的风险及风险控制 ( 一) 来源于开发商的风险 1 开发商延期交付楼宇。开发商既是商品买卖中的卖方，也是按揭楼宇的 开发者，若开发商由于经营不善等原因，延期交付楼宇甚至工程烂尾，致使购 房协议无法履行，一些购房人采取了不冷静的做法，以超出法律允许范围的手 段和方法去进行所谓的“斗争”，从而影响按揭贷款协议的正常履行，银行信贷资 产质量会因此受到影响。 2 开发商所建楼宇与购房合同不符。虽然开发商所建楼宇如期竣工，但质 量不符合合同要求，或者交付的楼宇与房屋买卖合同中所附平面图不符，或者 。罗杰梅森著，李正明译：信贷管理者的第一本书，汕头大学出版社2 0 0 4 年版，第9 l 页。 o 戈字著：担保业务操作指南，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 6 6 页。 9 个人住房按揭贷款风险法律控制研究 面积缩水等原因造成购房人要求解除购房协议。现实生活中，有人认为借款合 同为购房合同的从合同，作为主合同的购房合同无效，从而导致作为从合同的 借款合同无效，最终导致购房人拒绝继续按约偿还银行贷款本息。此时，抵押 物价值也会因质量或面积问题大打折扣，影响到银行信贷资产质量。 3 开发商所开发的楼盘没有取得合法使用权，无法取得房产证，导致按揭 无法履行或履行无意义，致使银行信贷资产受损。根据城市房地产管理法 的规定，下列房地产不得转让( 包括买卖) ：( 1 ) 以出让方式取得土地使用权的， 不符合转让条件的；( 2 ) 司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他 形式限制房地产权利的；( 3 ) 依法收回土地使用权的；( 4 ) 共有房地产，未得 到其他共有人书面同意的；( 5 ) 权属有争议的；( 6 ) 未依法登记领取权属证书 的；( 7 ) 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。在期房按揭中，如果房地 产开发商开发手续不健全、欠缴出让金时，会影响房屋产权证的发放，甚至可 能无法取得房屋产权证，由此导致购房合同无法履行，并进而影响按揭。 4 开发商拖欠工程款。当开发商由于各种原因拖欠工程款而与施工方发生 纠纷时，根据2 0 0 2 年6 月2 7 日最高人民法院公布的关于在建工程价款优先 受偿权问题的批复中的规定“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他 债权”，如果购房人不按期偿还按揭贷款，银行行使抵押权时，受偿率往往很不 理想或根本不能受偿。 5 开发商的欺诈行为 ( 1 ) 开发商取得银行给予购房人的贷款后，挪作他用或携款潜逃，从而危 及购房人的利益，购房人因不能按期得到房屋而不愿意归还用于购房的借款， 致使银行信贷资产受损。 在期房按揭中，开发商是抵押贷款的最终使用人，开发商应将此资金用于 抵押楼宇的建设，若挪做他用，楼宇建设资金保证程度将大打折扣。购房人以 按揭贷款方式购房时，其按揭款只能用于支付相应商品房首期付款后的其余购 房款，开发商应当将购房人的按揭购房款用于工程的继续建设，不得挪做他用。 但是，当一段时间内开发商手中拥有银行贷款和按揭款项时，商品房建设工程 又是施工方带款垫资修建或开发商以各种方式拖欠工程款时，他们手中的资金 便可能富足或膨胀起来，而这本应用于特定项目建设的资金也可能在项目结束 1 0 二、来源于开发商的风险及风险控制 前被投入其他项目，如炒股、投入一个新的项目、占为己有等。一但开发商出 现经营问题或其携款逃跑，就会严重危及购房人的根本利益，购房人不能按期 得到房屋或根本得不到房屋，则购房人将极有可能停止支付按揭款，最终导致 银行信贷资产遭受重大损失。 ( 2 ) 虚假按揭行为。个人住房虚假按揭贷款是指房地产开发商串通无真实 购房意愿的购房申请人以虚假购房交易套取银行个人住房贷款并代替借款人统 一归还贷款的行为。国在实践中，虚假按揭贷款主要有以下两种情况： 第一种是有借款人真实签名的购房合同和抵押借款合同的虚假按揭贷款。 这种方式贷款的特点在于所有的申请资料和合同在形式上均是完备、合法的， 即借款人在向银行贷款时，均提交了真实签名的购房合同和其他申请资料，并 与银行签定了个人住房借款合同。实际发生的假按揭以此类为多，多数是开发 商串通内部员工及亲属进行假按揭贷款。 第二种是以伪造借款人签名的购房合同和借款合同申请的假按揭贷款。这 种方式的假按揭贷款是指房地产开发商为了骗取银行贷款，以伪造购房申请人 签名的方式向银行提供虚假的购房合同和其他申请资料向银行申请个人住房贷 款，银行同意申请后，开发商伪造借款人的签名同银行签订借款合同，并以借 款人的名义还款。 ( 二) 风险法律控制 住房按揭业务中，虽然开发商不是按揭业务中的借款人，但开发商能否按 期交付楼宇或交付的楼宇是否与房屋买卖合同一致，是否存在质量问题，开发 商能否如期依法取得房产证等，都会直接影响借款人( 购房人) 的利益是否得 到保障，进而影响到借款人如期向银行归还按揭贷款的主动性和积极性，所以 如何控制来源于开发商的风险，也是银行稳步经营按揭贷款业务的关键所在之 一o 为了分析假按揭的法律后果和银行可以采取的救济措施，须首先对购房合 同和借款合同的效力进行认定。 就购房合同而言，无论是上述哪种情况的假按揭，由于借款人和房地产开 。胡婕：房地产贷款风险与未来发展，中国城市金融，2 0 0 5 年第1 0 期。 l l 尘笪生苎塑堡茎墨堕些堡丝型堡壅 发商之间并无买卖房屋的真实意思表示，双方之间实为恶意串通骗取银行信贷 资金，因此，应认定购房合同属于合同法第5 2 条规定的“恶意串通，损害国 家、集体或第三人利益”，显然属于无效。那购房合同的无效是否也导致借款合 同的无效呢? 笔者认为，购房合同和借款合同之间虽然存在密切关系，但并不 是主从关系，借款合同的效力不受购房合同的影响。 但对于借款合同而言，笔者认为应根据假按揭的不同情况进行具体分析。 对于有借款人真实签名的借款合同而言，合同的形式要件完备，合同当事人均 具备签订合同的民事行为能力，合同的内容为借贷，不违反法律和行政法规的 强制性规定。但是，由于开发商和借款人签订借款合同的真实意图不在于购房， 而是帮助开发商套取银行的信贷资金，因此，开发商和借款人在签订借款合同 中的意思表示并不真实，根据我国合同法第5 4 条第2 款的规定，“一方以欺 诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”据此，在银行行使变 更或者撤销的请求权之前，借款合同应属有效。需要说明的是，“对借款人的借 款条件进行审查是金融机构内部的一种管理制度，对借款人不具备借款资格， 银行没有审查或审查不力的情况下签定的合同，当事人以银行对借款人资格审 查不严为由请求确认合同无效的，不应支持。” 另外，即使银行工作人员由于 未严格按照人民银行和本行内部的管理规定操作而未能识别“假按揭”的，但这种 违规行为并非违反法律强制性规定的行为，并不构成合同法上合同无效的 要素，因此，也不影响借款合同和抵押合同的效力。 而对于以伪造借款人签名的购房合同和借款合同申请的假按揭贷款，由于 借款人根本就不存在，购房合同和借款合同上的签名均系开发商伪造，因此， 借款合同属无效合同。 银行对来自开发商的风险控制同样应从风险防范、风险转移等方面考虑， 做好风险控制工作。 1 建立风险防范机制 。中华人民共和国最高人民法院民事审判厅编：民事审判指导与参考( 2 0 0 1 年第1 卷) 。法律出版社2 0 0 2 年版第3 0 7 3 1 4 页。 。丁巧云著：金融纠纷案件审理实务，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第3 0 页。 三：鲞塑王墅垄塑堕垦堕墨垦堕丝型 首先，做好对开发商、开发项目的调查工作。 开发商的选择无论对贷款银行还是购房者都尤为重要。开发商因售房需要 银行提供按揭贷款支持，银行受理按揭项目前首先要做好开发商的资信、经济 实力、按揭贷款的房产地点、结构、周围情况、地理环境等调查工作。要按现 有法律和法规的规定，检查开发商是否为准备办理按揭贷款的房产办好一切手 续。如为现房，必须保证开发商对其具有完全产权且权利无瑕疵。对开发商的 资信审查包括审查房地产开发商是否依法设立、注册资金及来源、注资是否到 位、财务状况、经济实力、经营范围、资质等级、信用等级、法人代表素质、 开发业绩及自身具备的优势等。 在做开发项目审查时，需要开发商提供如下资料：( i ) 申请期房项目按揭 的需提供以下资料：项目立项批文及可行性研究报告；建设用地规划许可证； 土地使用权证及土地出让金交缴凭证；建设工程规划许可证；施工许可证；商 品房预售许可证；合作开发项目需提供合作开发合同及合作方同意申请办理按 揭业务的有效委托书；项目预算报告或投资估算表及后续资金落实情况。( 2 ) 申请现房项目按揭的需提供以下资料：项目竣工验收合格报告；土地、房屋权 属证明；若属合作建设的项目需提供合作开发合同及合作方同意申请办理按揭 业务的有效委托书；项目户型平面图。( 3 ) 申请集资或合作建房项目按揭的需 要提供以下资料：集资或合作建房方案；集资或合作建房方案批复( 上级及政 府主管部门批文) ；集资或合作建房项目“四证”( 即国有土地使用证、建设 用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；集资或 合作建房协议和集资款收据等。银行在收到以上资料后，再对按揭项目进行实 地考察，并将调查结果与按揭的申请比较分析，从而作出正确判断。 其次，做好按揭贷款合同或房屋抵押贷款协议的签订工作。在房屋按揭合 同中，要明确利率是固定的，还是浮动的，同时要求开发商为购房人能按期还 款付息提供保证，甚至回购。此外，还要明确借款人与开发商之间的买卖合同 关系，确保其自愿性和合法性。 签订房屋按揭贷款协议是选择合适开发商、合理分配权利义务、防范风险 的重要环节。贷款银行签订按揭业务合作协议时应注意正确区分按揭业务合作 。王建英，王海平；个人住房按揭贷款业务风险及防范，现代商业银行，2 0 0 6 年第6 期。 1 3 尘垡里垫塑堡塾墨堕鲨堡丝型里壅 协议与按揭贷款合同、房屋买卖合同之间的关系。一般来说，购房者与开发商 签订的房屋买卖合同是基础性合同，它是银行向购房者提供贷款、签订住房抵 押贷款合同的前提。银行与开发商之间的按揭业务合作协议又以住房贷款抵押 合同为前提，是对住房抵押贷款合同的担保。三份合同相互独立又密不可分。 银行运用合同方式赋予开发商按揭贷款担保责任时，应注意保持与房屋买卖