（经济法学专业论文）亮周口房预售制度中的利益冲突与利益平衡.pdf

华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：干刁下至佳 日期：2 “犀歹月夕日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：千弓侄位 日期：2 口ff 年彭月7 日 导师签名： 日期：川年月夕日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童诠塞量銮卮溢蜃! 旦堂生；旦二生；一旦三生筮查! 作者签名：卡住侄 日期：训j 年6 月7 日 导师签名： 日期：2 9 年月7 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 商品房预售制度自2 0 世纪9 0 年代在我国实施以来一直饱受争议，只因其在促进 我国房地产业的繁荣与发展的同时也产生了大量的纠纷，暴露了许多问题。因此， 叫停商品房预售制度的声音隔一阶段总会响起。引起存废之争的最重要原因就是商 品房预售制度的各方主体存在着利益冲突，本文通过对商品房预售制度中最重要的 三方主体的利益结构和利益冲突的表现及原因进行分析，力图对平衡商品房预售制 度各方主体的利益提出一点建议。本文主要分三个部分进行阐述。 第一部分探讨了商品房预售制度中最重要的三方主体，即预购人、开发商还有 银行之间错综复杂的法律关系的以及他们各自的期待利益。商品房预售制度对三方 主体都有利，这是商品房预售制度存在的前提，也是商品房预售制度在多次反对浪 潮中依然得以存续的一个重要原因。 第二部分从预购人、开发商以及银行两两间利益冲突的表现入手，分析利益冲 突产生的深刻原因。客观上商品房预售制度本身就存在一定缺陷，使得交易风险的 分担不均，这是制度方面的缺陷。相关立法不完善更是纵容了各种违法违规现象的 出现，这是法律方面的原因。而主观方面三方主体各自也有一定的责任，或是受利 益的驱动，或是对权益维护的疏忽。原因的分析为后面商品房预售制度平衡机制的 构建提供了依据和参考。 第三部分是本文的核心部分，深入探讨了如何构建商品房预售制度利益平衡机 制。明确了商品房预售制度平衡机制所要达到的效果就是纳什均衡，商品房预售制 度利益平衡机制的构建要体现公平原则、诚实信用原则、平等原则、鼓励交易原则 和维护交易安全原则。针对第二部分分析的商品房预售中利益冲突产生的原因，构 建商品房预售制度利益平衡机制主要是从制度和法律方面着手，完善预告登记制 度、商品房预售市场准入和退出机制、预售资金监管制度、信息披露制度以及惩罚 赔偿制度。在商品房预售各方主体之间公平地分配利益、分担风险，让这一制度更 加健康的运转下去，为我国经济社会的发展做出贡献。 关键词：商品房预售；利益冲突；利益平衡；机制构建 a b s t r a c t t h ep r e - s a l eo ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e mh a sb e e nc o n t r o v e r s i a ls i n c ei th a s i m p l e m e n t e di nc h i n ai nt h e19 9 0 s o n l yb e c a u s ei th a sa l s op r o d u c e dal a r g en u m b e ro f d i s p u t e sa n d h a s e x p o s e dm a n yq u e s t i o n sw h i l ep r o m o t e d t h e p r o s p e r o u sa n d d e v e l o p m e n to fo u rr e a l e s t a t ei n d u s t r y f o rt h i s r e a s o n ，s t o pt h ep r e - s a l eo ft h e c o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e mh a so f t e nb e e ns u g g e s t e d t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o nf o r t h ec o n t r o v e r s i a li st h a tt h e r ei sc o n f l i c to fi n t e r e s tb e t w e e nt h e s ep a r t i e s t h i sp a p e r h a sa n a l y s e st h ei n t e r e s ts t r u c t u r eb e t w e e nt h r e em o s ti m p o r t a n tp a r t i e si nt h ep r e - s a l eo f t h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e m ，t h ec o n f l i c to fi n t e r e s ta n dt h er e a s o nt h a ta r o u s e c o n f l i c t t r i e sh a r dt op u tf o r w a r dt h ep r o p o s a lt oc o n s t r u c t st h eb a l a n c e dm e c h a n i s m t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e dt h et h r e em o s ti m p o r t a n tp a r t i e so ft h ep r e s a l eo ft h e c o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e m ；t h e ya r ep e r s o ni na d v a n c e ，t h ed e v e l o p e ra n dt h e c o m m e r c i a lb a n k i th a sa n a l y s e st h ec o m p l e xl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e s ep a r t i e s ，a s w e l la st h ei n t e r e s t so ft h e i rr e s p e c t i v ee x p e c t a t i o n s t h i ss y s t e mi sb e n e f i c i a lf o rt h e t h r e ep a r t i e s t h i si st h ep r e m i s eo fe x i s t e n c ef o r t h ep r e - s a l eo ft h ec o m m o d i t y a p a r t m e n ts y s t e m i ti sa l s oa ni m p o r t a n tr e a s o nt h a ts o m ep e o p l ep r o p o s e dm a n yt i m e s t oa b o l i s h i n gt h i ss y s t e mb u ti ts t i l le x i s t s t h es e c o n dp a r ts t a r t sw i t ht h ep e r f o r m a n c eo ft h ec o n f l i c t so fi n t e r e s tb e t w e e nt h e t h r e ep a r t i e s t h e na n a l y s e st h ep r o f o u n dr e a s o n sf o rt h ec o n f l i c to fi n t e r e s t o b j e c t i v e l y , t h ep r e s a l eo ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e mi t s e l fh a ss o m ed e f e c t sw h i c hm a k e s u n r e a s o n a b l er i s ks h a r i n g t h i si st h es y s t e md e f i c i e n c i e s r e l e v a n tl e g i s l a t i o ni sn o t p e r f e c ta l lc o n d o n e dt h ep h e n o m e n o no fi l l e g a l t h i si st h el e g a lr e a s o n b u ts u b j e c t i v e l y , t h em a i nt h r e e p a r t i e s h a v es o m er e s p o n s i b i l i t y e i t h e rb yp r o f i t - d r i v e n ，o ri st h e n e g l i g e n c ef o rp r o t e c t i o no fr i g h t s a n a l y s i so ft h ec a u s e sc o n t r i b u t e st oc o n s t r u c t st h e b a l a n c e dm e c h a n i s m t h et h i r dp a r ti st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e p r o b e si n t oc o n s t r u c t st h eb a l a n c e d m e c h a n i s ma b o u tt h ep r e s a l eo ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e m c l e a rt h ee f f e c tt h a t b a l a n c e dm e c h a n i s mm u s ta c h i e v ei sn a s he q u i l i b r i u m c o n s t r u c t i o no ft h ei n t e r e s t so f b a l a n c i n gm e c h a n i s mm u s tr e f l e c tt h ep r i n c i p l eo ff a i m e s s ，t h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h ， t h ep r i n c i p l eo fe q u a l i t y , t oe n c o u r a g et r a d ep r i n c i p l ea n dm a i n t a i n i n gt h et r a n s a c t i o n s e c u r i t yp r i n c i p l e t ot h eq u e s t i o nw h i c hh a sb e e nd i s c u s s e d ，c o n s t r u c t st h eb a l a n c e d m e c h a n i s ma b o u tt h e p r e s a l e o ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n t s y s t e mm a i n l y f r o m i n s t i t u t i o n a la n dl e g a la s p e c t s i m p r o v i n gt h ea d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，m a r k e t a c c e s sa n de x i t m e c h a n i s m s ，t h ep r e - f o u n d i n gr e g u l a t o r ys y s t e m ，t h ei n f o r m a t i o n d i s c l o s u r es y s t e ma n dt h ep u n i t i v ed a m a g e sm e c h a n i s m s f a i rd i s t r i b u t ei n t e r e s t sa n d i i ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s s h a r et h er i s k sb e t w e e ne a c hp a r t y m a k et h e s y s t e mh e a l t h i e r a n dm a k e st h e c o n t r i b u t i o nf o ro u rc o u n t r ye c o n o m y sd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：t h ep r e s a l eo ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts y s t e m ；t h ec o n f l i c to f i n t e r e s t ；b a l a n c eo fi n t e r e s t ；m e c h a n i s mc o n s t r u c t i o n i i i 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 目录 内容摘要i a b s t r a c t i i 弓i言1 一、商品房预售制度中的利益主体和利益结构2 ( 一) 商品房预售中的相关利益主体2 ( 二) 商品房预售中的主要法律关系3 ( 三) 商品房预售制度主体的利益结构分析4 二、商品房预售制度中利益冲突的表现和原因6 ( 一) 商品房预售制度中利益冲突的表现6 ( - - ) 商品房预售中利益冲突的原因1 2 三、商品房预售利益平衡机制的构建2 2 ( 一) 商品房预售中利益平衡的原则2 2 ( 二) 平衡商品房预售制度中利益冲突的机制构建2 5 参考文献 致谢 3 6 3 8 1 一 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 人的一切活动都是以利益为基础、中介和目的进行的；相互间的利益存在就是 相对意义上的人的存在，相互间的利益关系就是人与人之间所有关系的本质和基 础，是最为重要的人的关系。人与人之间其它的一切关系，都是这种利益关系的衍 生物，故而利益关系是社会关系的基础和核心。商品房预售中的各种法律关系也 是以利益为纽带的。 商品房预售中最重要的利益主体有三个：预购人、开发商和银行。预购人即是 消费者的角色，他们的期待利益就是以最少的付出得到最优质的产品和服务，由于 买卖双方信息不对称，实力不对等，消费者处于被动和弱势地位，应当适当倾斜保 护。开发商是理性经济人，有着逐利的本性，而且掌握着大量信息，有强大的经济 实力，处于绝对的主动和优势地位，对其权利应予以适当限制以规范其行为。银行 是商品房预售中的重要主体，起着融资和资金监管的作用，因此应当完善相关制度 以保证资金安全，也保证银行利益不受损失。现实中上述三者市场发生利益冲突， 通过构建平衡机制让各个主体的利益博弈达到一个最优状态显得尤为重要。 o 姜正东：哲学思辨录，中国社会科学出版社2 0 0 8 年版，第2 2 5 页。 l ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、商品房预售制度中的利益主体和利益结构 商品房预售制度是一项复杂的法律制度，包括开发商、预购人、建筑商、银行 等金融机构、土地和房屋监管者等多个利益主体的一系列交易和管理行为，涉及土 地、城市规划、金融发展、房屋销售等多种重要的社会经济活动，其内部法律关系 既包含了传统的合同、担保等民商法律关系，也包括了房产、地产交易管理法律关 系。多重的法律关系决定了相关主体间的错综复杂、网状的利益冲突。但是本文 重点关注的是商品房预售制度中最典型的三大主体及其利益冲突。 ( 一) 商品房预售中的相关利益主体 1 预购人 商品房预售中的预购人是指与预售人( 即开发商) 签订商品房预售合同并支付 了定金或者房款，因而有权在约定日期请求预售人交付合同中约定的商品房的主 体。预购人既可以是公民个人，也可是法人或其他非法人组织，前提是具有民事行 为能力和相应经济实力，且目的和行为合法。因为商品房预售属于民事行为，依合 同法一般原理，只要是具有民事行为能力者就可以成为商品房预售合同的一方当事 人。 2 预售人 商品房预售中的预售人是指从事商品房预售的房地产开发商，开发商在商品房 预售过程中处于核心和主动地位，掌握着资金跟商品房出售的主动权，在商品房预 售制度中属于强者。因此，相对于作为预购人只需要符合完全民事行为能力的条件 而言，在符合依法设立房地产开发企业的条件基础上，法律对商品房预售人的资格 和从事预售的条件设定的比较严格。根据中华人民共和国城市房地产管理法第 四十五条、中华人民共和国城市商品房预售管理办法第五条、第六条的规定， 房地产开发企业即商品房预售人进行商品房预售需具备以下条件：( 1 ) 已交付全部 土地使用权出让金，取得土地使用权证书；( 2 ) 持有建设工程规划许可证和施工许 可证；( 3 ) 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 2 5 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；( 4 ) 向县级以上人民政府房地产 周林彬、张永春主编：中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究，中山大学出版社2 0 0 7 年版， 第1 6 0 页。 2 管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 3 银行等金融机构 目前在我国，由于金融体制不够完善，经济主体的融资渠道非常有限，银行的 信贷融资是主要手段，而房地产开发商的自有资金往往是有限的，难以支撑整个开 发环节，常常需要借助于银行的贷款。银行通常是通过以下两种方式成为商品房预 售制度的主体：一种是房地产开发企业因为资金短缺，用在建工程作抵押担保而直 接向银行贷款建房；另一种则是预购人以商品房预售合同项下全部物业权利作 为贷款担保物，向银行申请贷款，并签订按揭贷款偿付合同，由银行将钱交给房地 产开发商，即按揭。 ( 二) 商品房预售中的主要法律关系 1 预购人和预售人之间的预售法律关系 在商品房预售活动复杂的、多重的法律关系中，商品房预售人与预购人之间通 过签订商品房预售合同建立的法律关系是其他法律关系的基础和前提，而其他的法 律关系均为商品房预售合同的成立和履行服务。商品房预售人与预购人通过签订商 品房预售合同，构成特定的合同关系。 预售人享有的基本权利是请求预购人支付房屋价款以及特定情况下解除合同 的权利。承担的主要义务是承担房屋所有权转移前的风险；承担权利担保义务和法 定质量担保义务；承担保证施工进度，如期交付房屋义务；告知义务，即在合同的 履行过程中，合同约定的事项如果发生变化，当事人负有告知预购人的义务。 与之相对应，预购人在履行依约向预售人支付房款、接收房屋义务的同时，也 享有多项权利：请求预售人按期交付符合条件的商品房的权利；有权要求商品房的 质量和权利保障；要求预售人交付土地使用权证和房屋所有权证的权利；依法解除 合同的权利；以其购买的房屋期权进行抵押或者转让的权利等等。 2 预售人和银行之间的法律关系 商品房开发需要大量资金，预售人常常会出现资金短缺或无法周转的情况，我 国的融资渠道有限，银行的信贷融资就成为预售人资金短缺时的首选，他们以在建 的房屋为担保向银行申请贷款，此时在预售人和银行之间就形成了抵押贷款法律关 系。 国雷兰：商品房预售法律问题研究，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第1 3 4 页。 3 m a s t e r s t h e 淞 当然，预售人和银行之间的抵押贷款关系不一定是绝对的，并非所有商品房预 售一定会有这个环节，有些预售人筹集资本并不通过向银行贷款，而有些预售人向 银行贷款时提供的抵押担保物也并非在建工程而是其他的财产或财产性权利。 3 预购人和银行之间的法律关系 预购人与预售人签订商品房预售合同后须向预售人支付定金或部分房价款，但 是目前在我国能够完全凭自身现有资金供房的人只是少数，相当多的人买房都需要 向银行贷款。在商品房预售中，预购人常常会以其跟预售人签订的商品房预售合同 项下全部物业权利作为贷款担保物，向银行申请贷款，并签订按揭贷款偿付合同， 由银行将钱交给房地产开发商，即按揭。当房屋变现后，预购人需再跟银行签订分 期付款合同，将已取得的产权证书交付给银行保管，直至还清贷款为止，这就是按 揭。此外，预购人还有可能以其他财产作担保向银行贷款。 ( 三) 商品房预售制度主体的利益结构分析 1 预购人的期待利益 在现房销售制度下，房地产开发商自行承担开发、建设所需的一切资金，毫无 疑问，其生产成本必会提高，而开发商作为“理性经济人”，在成本提高的情况下， 自然会提高房屋的销售价格，后果则是商品房价格比预售制度下的价格高，直接导 致大量中小家庭的购房负担加重。相反，在预售制度下，由于预购人承担了部分 的建设资金，充当间接投资者角色，房地产开发商在建设过程中投入成本相对较低， 通常会以相较于现房较低的价格销售。虽然预购人在房屋建设期间承担了部分的成 本，作为间接投资者却没有在房屋销售时获得投资者应有的利息或利润回报，但房 屋的预售价格与现房价格相比的差距跟这部分利息或利润比起来显然更有吸引力， 而且由于价格较低，交易的税费也相应降低，因此，预售在价格因素上对购房者是 有利的。 其次，房地产业的行情处于变动状态，从房地产开发商预售商品房起到商品房 正式竣工交付使用之间尚有较长一段时间，买预售房时的房价与正式竣工时的房价 之间可能形成差价。土地是稀缺资源，而房屋的增长速度显然比不上人口的增长速 度，相对来说，房屋具有保值增值的功能，房价上涨的可能性还是比较大的，这个 因素也会促使人们乐于买预售房。 。周林彬、张永春主编：中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究，中山大学出版社2 0 0 7 年版， 第2 2 页。 4 = ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 此外，商品房预售制度也为预购人投资增加了一条渠道，许多预购人将购买预 售房视为一项投资，期待房价上涨然后将预售房转让，从而获得升值后的收益，因 此商品房预售制度可使预购人具有一定获利空间。 2 预售人的期待利益 进行房地产项目的开发需要大量的资金、开发周期也很长，同时还要承担市场 波动的风险，大多数房地产开发商的自有资金根本支撑不了整个房地产项目开发的 所有环节。在现房销售制度下，他们只能向银行或其它金融机构进行信贷融资。但 是通过这种渠道进行信贷融资不仅手续麻烦，而且还要支付一大笔利息。而在商品 房预售制度下，房地产开发商只要投入开发建设的资金达到工程建设总投资的2 5 以上，就可以从预购人那里一次性或按工程进度分期拿到所需的建设资金。对房地 产开发商来说，采用商品房预售的方式，可以使他们获得部分无息建设资金，从而 减少向金融机构借款所要付出的利息，节省了大量生产成本。 其次，商品房预售制度使房地产开发商的资金回笼速度大大加快。实旌商品房 预售制度，开发商可以提前拿到预购人的房价款，相当于提前实现了房地产开发的 利润，开发商可以将这笔提前实现的利润投入到开发建设中去，对于房地产开发企 业的发展是有利的。 再次，在房地产开发商与预购人签订了预售合同后，万一房价出现下跌的情形， 房地产开发商可能因此而遭受的损失也已经通过预售合同转移到了预购人身上，因 而，商品房预售制度对开发商来说还有转移风险的作用。可以说，房地产开发商是 商品房预售制度的最大受益人。 3 银行的期待利益 在商品房预售中，房地产开发商在银行等金融机构设立一个专用账户，根据开 发商与银行等金融机构之间达成的协议，预购人无论采取何种方式付款，这些资金 最终都将存入该专用账户。对银行等金融机构来说，他们可以收入更多的资金。 同时，由于房地产贷款建立在以房地产抵押担保的基础上，而房地产抵押为贷 款提供了充分的保险，因此房地产贷款一直是吸引银行的优良资产，房地产贷款是 银行新的利润增长点，银行具有扩张房地产信贷的内在冲动。圆 。周茜、贺林森：对完善预售商品房制度的思考，载广东行政学院学报2 0 0 6 年第6 期。 。周林彬、张永春主编：中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究，中山大学出版社2 0 0 7 年版， 第2 5 页。 5 ： 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、商品房预售制度中利益冲突的表现和原因 ( 一) 商品房预售制度中利益冲突的表现 商品房预售制度在我国是为了解决房屋供求问题和刺激房地产业发展而设立 的，设立之初效果显著，为全国各地的房地产开发商提供了重要的融资渠道，加快 了资金周转速度，提高资金的利用效率，促进了房地产业的发展，也有力的缓解了 住房供应问题。近些年来，我国的房地产市场己经初具规模，由于商品房预售制度 先天性缺陷和利益取向偏向于开发商，同时又缺乏与之相配合的完善的市场环境和 有效的监管机制，出现诸多问题甚至弊端，当初实行商品房预售制度的积极效果正 被逐步削弱。从目前的情况来看，商品房预售制度主要有两个方面的风险：一是预 购人面临的风险；二是银行面临的风险。由于房地产企业良莠不齐，一些缺乏诚信 的开发商利用预售制度中的缺陷，人为操控预售房的供求关系，假买假卖以哄抬房 价；预售时以虚假广告和宣传资料欺骗预购人；建设过程中由于资金不到位使得项 目延期甚至停工烂尾，造成预购人对房屋的期待落空。在我国，房地产行业是多部 门分别管理，部门之间的协调不够好，同时又存在着相关法律法规不健全、房地产 开发商的自律能力差、金融体系处于改革期的问题。这些内外因素使银行面临很大 的资金风险。而银行的风险最终会转化成整个金融市场的风险，威胁整个社会的金 融稳定和经济秩序。商品房预售制度的弊端主要体现在以下几个方面： 首先，买卖双方地位不平等，交易不公平。商品房预售制度给了预售人市场交 易特权，让预售人处于优势地位。预购人和预售人签订商品房预售合同并支付房价 款时，房屋还处在建设过程中，预购人的权利一时无法实现，却已经承担了未来全 部的风险。房屋建成后，当出现与宣传广告、预售合同预售人的口头承诺不相符的 内容时，处于弱势地位的预购人的权利往往是很难得到保障的。他们要么被迫接受 这些状况，要么只能解除合同。无论哪种结果均对预购人的房屋期待权造成影响。 这实际上是借预售房屋的名义，将经营风险转嫁给了社会，得到了比现房销售更好 的经营效果。一是预购人提前支付了全部的房价款，开发的风险提前转移到了预购 人的身上；二是开发商占用了预购人的资金，却由预购人承担资金利息，开发商是 “空手套白狼”；三是通过按揭最终把开发风险转嫁给银行 。 其次，交易不规范。商品房应该是非标准化产品，因为位置空间不同，每一套 。吴海峰、何兵：商品房预售制度中相关主体的利益分析，载甘肃农业2 0 0 6 年第3 期。 o 张定一：对商品房预售资金监管模式的探讨，载房地产市场2 0 0 6 年第9 期。 6 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 商品房都是不同质的。商品房预售制度下预购人在验房之前就签合同付款了，实际 上是把未来可以获得的商品房从概念上标准化了，预购人未验货就支付了全部房款 或通过按揭由银行代付了全部房款，是买卖双方信息高度不对称的市场交易，是不 规范的交易方式。这种不规范的交易方式为违法违规销售提供了可乘之机。我国商 品房预售中存在着虚假宣传、合同欺诈、一房多卖、房屋面积缩水、房屋质量不符 合用途、擅自改变用途、延期办证，绿化率、容积率与双方约定不符、将已设置抵 押担保权利的预售房屋销售、将已预售的商品房抵押等种种恶意违约和欺诈行为， 极大地损害了预购人的利益，且引发了大量的法律纠纷。 再次，造成竞争效率低下，影响市场秩序。商品房预售制度降低了房地产业的 行业准入门槛，开发商只要搭上可靠关系，能从政府手中获得廉价土地资源，从银 行贷到款，商品房预售的项目就有希望。而开发商的实力等硬件都不是最重要的。 结果造成房地产行业良莠不齐。有实力、技术和信誉的房地产企业的竞争优势并不 明显，而一些投机的房地产企业同时也活的很好。行业没能形成优胜劣汰的竞争机 制。反而那些以圈地、圈钱为主要特征，以对政府和银行的公关为主要手段生存的 投机型发展模式以及概念作为主的销售方式，利用预购人对相关概念的差异缺乏认 识来夸张产品的差异化，这是房地产企业不采用战略、不依靠品牌，甚至无相应技 术人才、无稳定的经营队伍的重要原因圆。 最后，阻碍规模经济的形成。我国房地产开发企业数目众多，但产业集中度低， 低水平、小规模建设现象严重。因此绝大部分企业是处于低利润或者亏损状态下， 这样对房地产行业的发展是不利的。只有形成规模经济，房地产开发商才能在国内 和国际竞争中占有优势，但规模经济的形成需要具有实力、技术和信誉的房地产开 发商来带动。我们需要净化我国的房地产业的生存环境，在市场经济条件下实现真 正的公平、公开竞争，引入优胜劣汰机制。为什么在商品房预售过程中会存在大量 违约和欺诈行为，损害预购人利益；而开发商之间为什么存在不平等竞争，导致规 模不经济现象呢 ? 追究深层次的原因，我们可以发现是由各主体的利益驱动造成。 预购人、房地产开发商、银行彼此间存在利益冲突，这里仅选择几方面加以阐述。 1 预售人和预购人之间的利益冲突 购买商品房需要大量资金，对很多城市居民来说都是最重要的一项支出。但由 于商品房买卖在我国的发展历史比较短，市场机制不够健全，相关法律法规不够完 肖元真：我国取消商品房预售制度的利弊分析和对策措施，载学习论坛2 0 0 6 年第1 期。 包宗华：应不应该取消商品房预售，载中国房地产2 0 0 6 年第5 期。 肖元真：我国取消商品房预售制度的利弊分析和对策措施，载学习论坛2 0 0 6 年第l 期。 7 ：一一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 善，而商品房预售更是周期长、风险大涉及多种利益主体和法律关系。所以，近年 来，商品房预售纠纷不断，占商品房交易纠纷的比例也不断上升。 预购人和房地产开发商虽然以合同的形式确立了法律关系，但双方在实质上并 不平等。房地产开发商在资金、技术、信息等方面跟预购人相比都具有明显的优势， 预购人处于弱势地位。一些开发商利用自身优势地位擅自变更设计、做虚假宣传、 设置不合理格式条款、降低房屋质量等等，严重损害预购人利益，而预购人由于势 微，无法与强大的房地产开发商进行抗衡，也很难通过公力救济保障自己的权利。 预售人和预购人的利益冲突主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 信息不对称使得开发商有机会欺诈和隐瞒 首先，开发商对开发资格和预售资格的隐瞒。一些资质差、信誉低的开发商本 身并没有取得商品房预售许可证，甚至开发资格也无。但是他们利用欺骗手段跟预 购人签订了商品房预售合同。等预购人在合同约定之日无法取得房屋之时才发现上 当受骗。即使预购人诉诸于法律，法院宣告合同无效也无法弥补预购人所受损失。 因为无良的开发商早已将预购人支付的房款挪作他用。判决书上的权利难以实现。 其次，开发商对土地和房屋上有无设置担保物权的事项隐瞒。房地产开发需要 大量的资金，一些开发商为了融资在预售前或预售中将在建工程或者土地使用权做 抵押向银行贷款，如果预购人在不知情的情况下与开发商签订了商品房预售合同， 要承担很大风险。万一日后开发商不能按期归还银行贷款，银行要实现抵押权，预 购人的权利是难以得到保障的。 再次，开发商虚假宣传。开发商在不违背真实的情况下对物业进行宣传是正常 的营销手段。但是一些开发商为了吸引预购人与其签订合同往往夸大事实，在广告 里吹嘘的天花乱坠，将预售房描述成人间天堂。待房屋竣工后，预购人得到的往往 是与广告相去甚远的实物，预购人权益受到损害。 ( 2 ) 预售合同条款不合理造成的冲突 首先，面积条款的规定模糊不清。很多开发商在与预购人签订预售合同时只笼 统的说明房屋面积，但有关套内建筑面积、分摊的共有建筑面积并没有规定的很具 体。也没有对建筑面积误差的处理事项做出详细规定。房屋竣工后，开发商为了规 避责任，往往对合同条款恶意解释，多计算公摊面积，缩小套内建筑面积，损害预 购人利益。 其次，付款方式对预购人不公平。商品房预售合同中大多规定付款方式采一次 性付清或者是向银行按揭贷款。按揭对预购人来说虽说是分期付款，对开发商来说 是一样的，只不过将风险转嫁给银行了，由银行代预购人将购房款一次性付给开发 8 ： 商并由预购人开始承担贷款的利息。这种付款方式对预购人有失公平。预购人在一 次性支付购房款或者由银行代为支付后预购人和开发商之间商品房预售合同的主 要义务已经履行完毕，而合同的相对方开发商却只完成房地产项目开发的一少部 分，义务还没履行完毕却已基本实现了在建项目的收益，并且可能将已经回笼的资 金投入到下一个项目的开发中去，大大提高资金的利用率。预购人在承担利息的压 力同时还要承担房屋不能按时变现的风险。 再次，违约责任的规定不严格。商品房预售合同大多采格式合同样式，常常刻 意忽略开发商的义务和责任，对预购人的限制却比较多。例如：任意把自然因素、 社会因素、政治因素和技术因素作为延迟交楼的正常理由从而免责；质量的具体标 准没有规定清楚，房屋有影响使用的情形时也很难找开发商承担违约责任；房地产 证件交付的时间及迟延责任未作规定等等。 ( 3 ) 烂尾楼的存在损害预购人利益 法律规定开发商只要投入开发建设的资金按提供预售的商品房计算达到工程 建设总投资的2 5 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期就能开始预售了，这 给预购人带来很大风险。在开发过程中，一旦开发商不按照规定继续支付工程价款， 就容易发生预购人所有权取得与建筑承包人之间的法定优先权之间的冲突。根据合 同法有关规定，建筑承包人的法定优先权优先于预购人的合同债权。预购人获得 房屋的愿望就会落空。 ( 4 ) 开发商破产导致预购人利益受损 我国目前的房地产市场中，有相当一部分开发商的资本充足率达不到银行规定 的贷款底线，在融资渠道单一的我国，开发商无法在房地产项目建设过程中贷到款 可能会招致自身破产。而根据我国破产法第一百零九、一百一十三条的规定， 对破产人特定财产享有担保物权的权利人对该特定财产享有优先受偿权。破产财产 要优先支付破产费用和公益债务，其次是破产人所欠职工的工资和各项补偿金，然 后是所欠款，最后才是普通破产债权。按照这个顺序，预购人作为普通债权人很可 能不能得到全额赔偿，获得房屋的权力更是会落空。 预购人在商品房预售过程中是弱势群体，多数情况下都是被开发商侵犯了自己 的利益。但是反过来，预购人的某些行为也可能使开发商利益受损。 首先，预购人的骗贷或者延迟还款连累开发商。按揭是商品房买卖中很普遍的 。我国合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内 支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议 将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先 受偿。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一种付款方式。在商品房预售中，开发商对预购人的贷款承担着担保责任。如果预 购人提供虚假信息获得按揭贷款或者延迟还款，银行在同预购人解除合同或者要求 预购人承担违约责任时很可能要求开发商承担保证责任。 其次，预购人延迟或者拒绝办理房产证时造成开发商的损失。一般情况下，预 购人都希望以最快速度办理房产证及登记，获得完整意义上的物权，但是有些预购 人为了拖延交付相关税款等原因，在开发商具备办理房产证时拒不办理，开发商的 责任和风险可能加大。 总之，开发商和预购人之间的利益冲突是商品房预售中最突出最尖锐的，同时 也是最复杂的，存在于商品房预售的各个环节，双方都有可能是受害者，但总体还 是开发商侵犯预购人权利的现象居多。 2 开发商和银行之间的利益冲突 我国房地产业的融资渠道较少，银行的信贷资金是房地产开发商的主要资金来 源，而房地产信贷是银行的优良资产，很多银行为了吸引客户，过分看重房地产信 贷的盈利性而忽视了信贷风险。对开发商的审查不严格按照规章制度办事而采取走 过场态度。如果房地产开发商的经营出现问题，无力还款，可能带来金融风险，也 可能给我国国民经济带来不利影响。开发商和银行的利益冲突有多种表现形式，在 商品房预售中，主要表现为以下几种。 首先，开发商不按约定履行商品房预售合同给银行造成损失。在采用按揭付款 的商品房预售中，开发商将购房款收入账中后，如果因为施工、技术、不可抗力、 情事变更等等主观和客观方面的正当理由不能按时完成工程建设向预购人交房，或 者所交房屋不符合合同要求，可能引起预购人为了追究开发商的违约责任而停止归 还银行贷款，从而使银行被卷入纠纷中，影响银行的正常利益， 其次，开发商恶意欺诈损害银行利益。开发商“假按揭”骗取银行资金。“假 按揭”是指不以真实的购买住房为目的，开发商以本单位职工或其他关系人冒充客 户作为购房人，通过虚假销售( 购买) ，套取银行贷款的行为。现实操作中，一些 已经取得商品房预售资格的开发商为了套取银行资金，会虚拟一些预购人，然后以 这些虚拟预购人的名义与自己签订虚假的商品房预售合同，再以这份虚假合同向银 行办理按揭贷款。一旦资金到账缺乏诚信的无良开发商就将其挪作他用甚至会携款 潜逃，给银行造成呆账坏账。 事物都是有两面性的，开发商与银行的利益博弈常常会让银行承担一定的风 雷兰：商品房预售法律问题研究，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第2 2 1 页。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 险，但是银行仍然愿意跟房地产开发商合作，是因为房地产业的利润前景有吸引力。 在商品房预售中，银行也会有某些行为损害到开发商的利益。 开发商在预售之前，一般会与银行建立按揭合作关系，约定由开发商为预购人 的按揭提供保证责任。预购人与银行签按揭合同之前需与开发商签订商品房预售合 同并交首付款，然后由银行审批预购人的资料看看符不符合放贷条件，审批进度和 资料由银行掌握。如果银行延迟发放贷款就会减缓开发商的资金回笼速度，降低资 金的利用率，对开发商造成不利影响。 前面提到的开发商和银行之间约定的开发商为预购人的按揭贷款提供担保是 暂时性的，一旦预购人与银行正式办理抵押贷款手续后开发商的责任就免除了，实 践中，有些银行为了牵制开发商而故意延迟办理抵押贷款手续，预购人当然乐意， 但开发商就要继续承担风险。同时，在开发商的保证期内如果出现预购人违约情形， 银行通常不急于行使解约或者提前收回贷款的权利，而是找开发商要求开发商承担 保证责任，也避免了直接跟预购人发生冲突。但是银行的行为却损害了开发商的利 益。 开发商打算从事房地产开发，开始实施购买土地使用权开始，就会与银行产生 融资关系，从土地出让金、开发资金到购房者的房屋贷款、建筑商的贷款都会将商 品房预售开发的金融风险转嫁给银行。因此，银行是与开发商联系最密切的融资主 体，银行的行为与决策关系到开发商的资金命脉。另一方面，房地产业的高回报率 也使银行将开发商视为重要客户。商品房预售制度的信息和资源不对称使得开发商 有相对的垄断和优势地位。而融资渠道的单一使银行成为开发商最大的债主，这样 又使得银行对商品房预售市场拥有了资源和信息优势。二者的垄断存在着明显的利 益博弈关系。如果能将双方建立合作关系，按照双方约定进行商品房预售的开发活 动，能为双方获得最大利益，从这个角度出发，银行和开发商联合起来的可能性还 是非常大的。前提是二者的合作必须建立在合法诚信的基础之上。 3 银行与预购人之间的利益冲突 银行和预购人之间的利益冲突最常见的情形是预购人不遵守同银行的借款合 同按时还款从而损害银行的利益。主要表现在以下几个方面： 首先是预购人自身的原因。预购人签订商品房预售合同以及与银行签订贷款合 同后由于自身出现变故，例如失业、疾病、