（经济法学专业论文）保险表见代理制度研究.pdf

中文摘要 我国保险业的发展得益于保险代理市场的繁荣。但少数保险代理商为了完 成代理任务，实现利益最大化，经常虚夸保险产品的收益或功能，误导甚至欺 骗投保人，由此产生了投保人对保险人和保险代理人信任危机。2 0 0 2 年1 0 月 2 8 日，九届全国人大常委会通过了关于修改 的决定， 增加了“保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保 人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同，保险人应当承担保险责任”的 规定，引入了保险表见代理制度，目的在于加强对保险代理市场的监管，进一 步规范保险代理行为。但是，由于新保险法对保险表见代理制度的规定比 较抽象，造成了司法实践中的困难。为了完善保险表见代理制度，有效地平衡 保险人与被保险人之间的利益关系，切实维护善意投保人合法权益，有必要对 保险表见代理制度作进一步分析和探讨。 本文除引言和结语外，主体内容共分四个部分。 第一部分为表见代理制度的基本理论。表见代理是指本属于无权代理，但 因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致 相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律 效果。就其法律性质而言，表见代理本质上是一种无权代理，但为了保护善意 第三人的利益，规定其发生有权代理的效果，并直接归于被代理人。文章对表 见代理的特征进行了分析，并将其归纳为授权表示型表见代理、权限逾越型表 见代理和权限延续型表见代理三种类型。 第二部分为保险表见代理的理论基础和法律价值。保险表见代理概念是由 民法表见代理引申、发展而来，其理论基础源于权利外观理论。该理论重视外 观表征，保护信赖，兼顾法律的动静安全。权利外观理论的构成要件有：外观 事实之客观存在，相对人之善意信赖，本人之与因。保险表见代理具有其特殊 的法律价值，有利于保险善意第三人利益的保护，有利于保险交易安全，有利 于整个保险业健康发展。 第三部分为保险表见代理的构成要件及法律效力。保险表见代理的构成， 除应具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征外，还包括：保 险表见代理必须发生在保险代理人的展业活动中；保险代理人有代理权而超越 了被授予权限范围；投保人有相信其代理权限在授权范围内的事实和理由；保 险合同已订立；投保人主观上善意且无过失。保险表见代理的法律效力表现在： 保险代理人违反保险代理诚实义务，本应由无权代理人承担法律责任，但考虑 到请求保险代理人承担责任的风险要大于请求保险人承担责任，为保护善意投 保人的利益，法律规定由保险人直接承担保险责任。 第四部分为我国保险表见代理制度的完善。关于保险表见代理的构成要件， 文章提出了如下建议：一是保险人的主观过失应该作为保险表见代理构成的必 要条件；二是行为人没有代理权和代理权终止后，在一定条件下应该成立保险 表见代理。此外，文章还对投保人主观善意且无过失的认定标准以及保险人授 权不明能否作为保险表见代理进行了分析。关于保险表见代理法律效力，文章 指出：在构成表见代理的情况下，保险善意第三人具有既可主张成立狭义的无 权代理，也可主张成立表见代理的选择权；没有必要规定善意保险第三人享有 催告权，但应当保护善意保险第三人的撤销权。关于我国保险代理市场的监管， 文章在分析其问题的基础上，提出了具体的完善建议。 关键词：表见代理；保险表见代理；价值；构成；法律效力；完善 2 a b s t r a c t t h e p r o s p e r i t y o ft h ei n s u r a n c e a g e n c yh a sc o n t r i b u t e dg r e a t l y t ot h e d e v e l o p m e n to ft h ei n s u r a n c ei n d u s t r yo fo u rc o u n t r y h o w e v e r , af e wi n s u r a n c e a g e n t s ，i no r d e rt oa c c o m p l i s ht h et a s ka n dg e tt h em a x i m u mb e n e f i t ，a l w a y si n f l a t e t h eu s e so f t h ei n s u r a n c ep r o d u c t s ，a n de v e nm i s l e a do rc h e a tt h ei n s u r a n c ea p p l i c a n t s ， w h i c ho fc o u r s el e a dt ot h ei n s u r e r sc r e d i tc r i s i st ot h ei n s u r a n c ea g e n c y o no c t o b e r 2 8 ，2 0 0 2 ，t h en p cs t a n d i n gc o m m i t t e e sn i n t hm e e t i n gp a s s e dt h ed e c i s i o no n r e v i s i n gt h ei n s u r a n c el a wo ft h ep e o p l eir e p u b l i co fc h i n a ，a n di n c r e a s e dt h e r e g u l a t i o no f ”t h ei n s u r a n c ea g e n t ，w h oh a n d l e st h ei n s u r a n c eb u s i n e s sf o rt h ei n s u r e r , c a ns u r m o u n ta g e n c y sa u t h o r i t y , a n dt h ei n s u r a n c ea p p l i c a n th a sr e a s o n st ob e l i e v e h i m i ft h ec o n t r a c th a sa l r e a d yb e e nc o n c l u d e d ，t h er e s p o n s i b i l i t yc l e a r l yr e s t sw i t h t h ei n s u r e r t h i sr e g u l a t i o ni n t r o d u c e st h es y s t e mo fi n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c yt o u sh e r e ，w h o s ep u r p o s ei st os t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o no fi n s u r a n c ea g e n t sm a r k e t , a n df u r t h e rs t a n d a r d i z et h ea g e n c y 。sb e h a v i o ro ft h ei n s u r a n c e i nt h en e wi n s u r a n c e l a w , t h er e g u l a t i o no f t h eo s t e n s i b l ea g e n c yi ss oa b s t r a c tt h a ti s s u e sh a v er a i s e df r o m t h ej u d i c i a lp r a c t i c e i no r d e rt oi m p r o v et h es y s t e m ，k e e pt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ei n s u r a n c ea p p l i c a n ta n dt h ei n s u r e ri nb a l a n c e ，a n ds a f e g u a r dt h ei n s u r a n c e a p p l i c a n t sr i g h ti ng o o df a i t h , i ti sn e c e s s a r y t ot a k eaf u r t h e rp r o b ei n t ot h ei n s u r a n c e o s t e n s i b l ea g e n c y i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h eb o d yo ft h ea r t i c l ei sm a d e u po ff o u rp a r t s p a r tii sc o n c e r n e dw i t ht h eb a s i ct h e o r yo ft h es y s t e mo fo s t e n s i b l ea g e n c y t h eo s t e n s i b l ea g e n c yo r i g i n a l l yb e l o n g st ot h eu n a u t h o r i z e da g e n c y , b u tb e c a u s et h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t ya n dt h ea g e n tp o s s e s s e st h ea p p e a r a n c et h a tc a nb e a u t h o r i z e d ，i no t h e rw o r d s ，s o c a l l e do s t e n s i b l ea u t h o r i t y , t h ec o u n t e r p a r tb e l i e v e si n h i sr i g h ta n dc a r r i e so u ts o m el e g a la c t i o nw i t hh i m ，w h i c hh a st h es a m el e g a le f f e c t a st oi t sl e g a lc h a r a c t e r , t h eo s t e n s i b l ea g e n c yi sak i n do f u n a u t h o r i z e da g e n c yw h i c h h a st h ee f f e c to f a u t h o r i z e da g e n c yi no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s to f t h ep u r c h a s e rf o r v a l u ew i t h o u tn o t i c e t h ea r t i c l ea n a l y z e si t sc h a r a c t e ra n dd i v i d e si ti n t ot h r e ek i n d s ： a u t h o r i z e d ，a u t h o r i t ye x c e e d e da n da u t h o r i t yc o n t i n u e d p a r ti id e a l sw i mi t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dl e g a lv a l u e t h ec o n c e p to f i f l s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c ye m e r g e sa n dd e v e l o p sf r o mt h a to fc i v i ll a w , w h o s e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nc o m e sf r o mt h ea p p e a r a n c et h e o r yo ft h er i g h t t h i st h e o r y p a y sa t t e n t i o nt ot h ea p p e a r a n c e ，p r o t e c t st h et r u s t ，a n dk e e p sl a ws a f e i t sc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t si n c l u d et h ee x i s t i n gf a c t ，t h ec o u n t e r p a r t sf a i t ha n d t h ep a r t y sa u t h o r i t y a saw h o l e ，t h et h e o r yh a si t ss p e c i a ll e g a lv a l u ew h i c hi sa d v a n t a g e o u st op r o t e c tt h e i n t e r e s to ft h ep u r c h a s e rf o rv a l u ew i t h o u tn o t i c e ，t ok e e pt h ei n s u r a n c et r a n s a c t i o n s a f ea n dm a k et h ew h o l ei n s u r a n c ei n d u s t r yd e v e l o pi nah e a l t h yw a y p a r ti i ii sr e l a t e dw i t ht h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t sa n dl e g a le f f e c to f t h ei n s u r a n c e o s t e n s i b l ea g e n c y i ts h o u l db eq u a l i f i e df o rt h ee n t r y - i n t o f o r c ec o n d i t i o n so fc i v i l l a wa n df o rt h eo b v i o u sc h a r a c t e ro fa g e n c y ha d d i t i o n i ta l s oi n c l u d e st h a ti tm u s t h a p p e ni nt h es c o p eo fa g e n c ys e r v i c e ，t h ea g e n to w n sa n ds u r p a s s e st h er i g h t ，t h e i n s u r a n c ea p p l i c a n th a st h ef a c ta n dr e a s o nt ob e l i e v ei ti nt h es c o p eo fs e r v i c e ，t h e c o n t r a c th a sb e e ns i g n e d ，a n dt h ei n s u r a n c ea p p l i c a n ti si ng o o df a i t ha n dh a sn o n e g l i g e n ta c t t h ee x p r e s s i o no f i t sl e g a le f f e c ti st h a t t h ei n s u r a n c ea g e n tv i o l a t e st h e h o n e s to b l i g a t i o n ，w h i c hs h o u l di m p u t et h er e s p o n s i b i l i t yt ot h eu n a u t h o r i z e da g e n t , h o w e v e r , c o n s i d e r e dt h a tt h ei n s u r a n c ea g e n tu n d e r t a k i n gt h er e s p o n s i b i l i t yw i l lt a k e m o r er i s k st h a nt h ei n s u r e rb e a r i n gr e s p o n s i b i l i t y , t e c h n i c a l l y , t h ei n s u r e ri sd i r e c t l y r e s p o n s i b l ef o ri ti no r d e rt op r o t e c tt h ei n s u r e r i n t e r e s t si ng o o df a i t h p a r ti vr e m a i n st h ep e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y si n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c y a s t oi t sc o n s t i t u t i v ee l e m e n t s t h ea r t i c l eh a sp r o p o s e dt h ef o l l o w i n gs u g g e s t i o n ：f i r s t , t h ei n s u r e r s s u b j e c t i v ef a u l t s h o u l db er e g a r d e da st h en e c e s s a r yp a r to fi t s c o n s t i t u t i o n ；s e c o n d l y , t h ep a r t yh a sn or i g h to fa g e n c yo rt h er i g h th a sb e e na b a t e d ， i t ss u p p o s e dt of o r mt h ei n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c y i na d d i t i o n ，t h ea r t i c l ea n a l y z e s t h er e c o g n i z i n gs t a n d a r do f t h ei n s u r a n c ea p p l i c a n t ss u b j e c t i v ef a i t ha n dn of a u l t , a n d w h e t h e rt h eo b s c u r e da u t h o r i t yc a nb ec o n s i d e r e da si n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c ya s w e l l w i t hr e g a r dt ot h el e g a le f f e c to fi n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c y , t h ea r t i c l ep o i n t s o u tt h a t ，u n d e rt h ec o n d i t i o no ff o r m i n go s t e n s i b l ea g e n c y , t h ei n s u r a n c ep u r c h a s e rf o r v a l u ew i t h o u tn o t i c ec a nb ea s s e r t e dt h eu n a u t h o r i z e da g e n c yi nn a l t o ws e l l s e 弱w e l l a s t h e o p t i o n o fo s t e n s i b l ea g e n c y ；i ti s u n n e c e s s a r yt or e g u l a t eh i sr i g h t o f e x h o r t a t i o n , b u ts h o u l dp r o t e c th i sr i g h to fa b a t e m e n t f u r t h e r m o r e ，o nt h eb a s i so f a n a l y z i n gt h em a r k e ts u p e r v i s i o no fo u rc o u n t r y si n s u r a n c ea g e n c y , t h ea r t i c l ep u t s f o r w a r dac o n c r e t es u g g e s t i o nw h i c hc a l lm a k ei tm o r ep e r f e c t k e yw o r d s ：o s t e n s i b l ea g e n c y ；t h ei n s u r a n c eo s t e n s i b l ea g e n c y ；v a l u e ；c o m p o n e n t ； l e g a le f f e c t ；p e r f e c t i o n 2 论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位敝作者躲砂砂扫签字眺删年夕月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 系，口j 以米用影吲 、缩叫 或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 学位论文作者签名：砂多矽柏导师签名：御吹 签字日期：形 年p 鼻动汩签字日期：多优年，。月嘭咱 学位论文作者毕业去向： 工作单位：习易劾舀势翻夏哆渚陟 电话：弓力穆咖，g 织j 通讯地址：逻铝赡宝砷瞻弦瑰础研 邮编：弓唧莎 j l 言 保险表见代理制度研究 引言 随着我国社会主义市场经济体制的确立，保险业作为金融业三大支柱之一， 迎来了迅猛发展的黄金机遇期，保持了年均3 0 以上的增长速度。保险公司快 速发展的前提是必须承保大量业务，建立足够的保险基金，这样才能增强竞争 力，实现稳定经营，并获得最大利润。现代保险经营的特点是两头在外，保险 公司职员主要从事保险投资业务，揽保和理赔业务则主要通过中介人办理。所 以有人说，保险是建立在代理基础之上的一个行业。还有人断言，保险业是使 用代理人最多的一个行业。可见，无论是国内还是国外，实行保险代理人制度 都是发展保险业务的重要途径，保险代理人是开展保险业务活动不可缺少的重 要组成部分，保险代理起到了市场加速器的作用。圆 在市场经济条件下，风险与保险是相伴而生的。保险代理在为保险业迅猛 发展推波助澜的同时，与代理人有关的保险诉争也日渐增多。夸大保险产品的 收益或功能，误导投保人，甚至欺骗成了某些保险业务员追求业绩的主要手段， 使投保人对保险人和保险代理人产生了信任危机。保险公司在这些诉争中时常 无端地陷入被动，即便胜诉，其商业信誉也会受到严重影响。因此，规范、完 善保险代理制度变得十分急迫。 2 0 0 2 年1 0 月2 8 日，九届全国人大常委会第三十次会议通过了全国人民 代表大会常务委员会关于修改 的决定，于2 0 0 3 年1 月1 日正式施行。新保险法第1 2 8 条规定：“保险代理人根据保险人的授权 代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理 保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保 险合同，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理 。龙景国、何平平：我国保险市场诚信建设探讨，中国保险管理干部学院学报2 0 0 4 年第5 期。 。- e 绪瑾：论保险代理人的定位，法商研究1 9 9 8 年第4 期。 堡堕垂墨垡堡型垦竺塑 人的责任。”引入保险表见代理制度，是此次保险法修改中一个引人注目的 亮点，被有关人士称“新的保险法将在规范市场、培育诚信方面发挥重要 作用的最突出表现”。o 但是，新保险法对保险表见代理的规定是概括的和抽象的，在具体适 用上没有作出列举式的规定，因此在保险实务中遇到了不少困难和问题。本文 试从解析表见代理制度的的基本理论入手，对保险表见代理的基本概念、理论 基础、法律价值、构成要件等进行分析和探讨，并结合我国保险代理市场监管 的实际需要，提出具体的完善建议。 一、表见代理制度的基本理论 ( 一) 表见代理的基本含义 所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系， 具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律 行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。o 表见代理是大陆法上的概念，它是民事代理制度的重要组成部分，源于商 品经济的高度发展及代理制度的广泛适用。最先规定表见代理制度的是德国， 1 9 0 0 年的德国民法典第1 7 0 条规定：“代理人的意思表示通知第三人者，在 授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”对于表见代 理制度规定比较完善的主要有日本民法典和我国台湾地区民法典。日本民 法典第1 0 9 条规定：“对第三人表示以代理权授予他人之意旨者，于代理权 范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第1 1 0 条规定：“代 理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规 定。”第1 1 2 条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因 过失而不知其事实者，不在此限。”我国台湾地区民法典第1 6 9 条规定：“由自 己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示 者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者， 不在此限。”第1 0 7 条规定：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。 。徐明：天平倾向何方解读保险代理新规则的法律文本，中国保险2 0 0 3 年第4 期。 。粱慧星著：民法总论，法律 h 版社1 9 9 6 年版，第2 3 0 页。 2 二：墨墨垡里型蹩塑董查墨丝 但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。”。 在英美代理法中，与大陆法之表见代理的法律功能类似的概念叫不容否认 代理( a g e n c yb ye s t o p p e l ) 。不容否认代理又称禁止反言的代理，是指这样一 种代理关系：如果一方当事人的言论或行为表明或者使得善意第三人理解为， 与第三人缔结法律关系的另一当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理 关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定代理人之间的代理关系， 即使客观上不存在代理权的授予实施，也是如此。 不容否认的代理的主要特征 是本人通过他的言行表明代理人己获得他的授权，也即表面授权( a p p a r e n t a u t h o r i t y ) ，表面授权是产生代理权的原因之一。不容否认代理的理论基础在 于不容否认法理，即如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存 在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事 实的存在，从而损害后者的利益。 “表见代理”与“不容否认代理”的区别仅在于认识问题的侧重点不同。 表见代理强调善意第三人有足够的理由( 某些表面现象) 相信行为人有代理权， 不容否认代理强调本人对这种行为的后果不能否认。无论是大陆法系的表见代 理，还是英美法系的不容否认代理，都旨在维护交易安全，保护善意第三人的 合法利益。从实质上看，都是为了体现社会利益与社会公正而对意思自治原则 所做的一种正当限制，合乎公平正义的原则，有利于提高交易效率。 ( 二) 表见代理的性质和特征 对于表见代理属于有权代理，还是属于无权代理，法学界有采肯定说，也 有采否定说。传统学说一般认为，表见代理是无权代理的一部分，它和狭义无 权代理共同构成广义无权代理，此为肯定说。肯定说划分有权代理和无权代理 的依据是“代理权”的有无，即行为人是否为有权代理，关键在于行为人( 代 理人) 是否在被代理人的授权范围内为意思表示，如果是，则为有权代理；反 之，则为无权代理。从此划分标准看，表见代理应为无权代理。至于由被代理 人承担行为的后果，则是基于保护善意第三人的利益考虑，将貌似代理人享有 代理权的行为后果强制归于被代理人。而否定说则认为：“行为人是否有代理权， 。江帆著：代理法律制度研究 ， 。徐海燕著：荚美代理法研究， 中国法制i n 版社2 0 0 0 年版，第1 4 0 页。 法律出版社2 0 0 0 年版，第1 2 2 页。 3 堡堕耋墨垡型型堕堡壅 不取决于行为人是否获得本人之授权，而取决于行为人与相对人所为的法律行 为的法律效果是由行为人承担，还是由本人承担。如由行为人承担，表明法律 确认代理不成立，行为人不得为代理行为就无代理权。而由本人承担，表明法 律确认代理成立，行为人得为法律行为也就有代理权。既然法律规定表见代理 法律效果归于本人，就足以证明行为人享有代理权这一权利由法律确认。因此， 表见代理不是无权代理，而是有权代理。”。可见，否定说对于代理权有无的判 断标准，在于行为效果的归属是本人还是代理人。笔者赞同肯定说，将表见代 理界定为无权代理是对客观事实的肯定，同时为了保护善意第三人的利益，将 其规定为无权代理的一种特殊情况，将代理的效果直接归于被代理人，这样既 肯定了客观事实的存在，又保护了善意第三人的利益，是立法者的一种较为明 智的选择。 在我国，首次以法律的形式确立表见代理制度的是合同法。合同法 第4 9 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人 的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从 该条规定看，表见代理主要有以下几个方面的特征。 1 行为人没有获得本人的授权 如果行为人在事实上己获得了本人的授权，则为一般的有权代理。从学理 及合同法的规定看，行为人没有获得本人授权的情形主要有以下三种： ( 1 ) 行为人没有获得本人的授权。在意定代理中，代理权都是由本人的授 权行为而对代理人产生的，授权行为就是本人将代理权授予他人的行为。根据 通说，授权行为是一种有相对入的单方法律行为，应以意思表示为之，至于本 人是向代理人作出( 内部授权) ，还是向相对人作出( 外部授权) ，均无不可。 ( 2 ) 行为人超越代理权。指行为人虽获得了本人的授权，但却超越授权范 围而实施行为。实践中一般表现为两种情况：一是部分超越代理权，如本人就 某一行为之代理只授予了行为人部分代理权，保留对该行为某些事项的决定权， 或向行为人提出其行为须经本人最后确认后才能生效的特别限制，但行为人不 。李锡鹤：民事代理理论的几个问题，载梁慧星主编t 民商法论丛( 第1 0 卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版 第8 9 页。 4 二：墨墨垡里圭! 些竺苎查堡笙 顾这些限制而为全权代理。二是完全超越代理权，如本人对行为人仅有为此行 为的授权，而行为人在代理活动中却实施了与此行为有一定牵连关系的彼行为。 在理解时须注意，此种越权，须行为人所为行为与行为人所有的代理权之间有 因果关系。“而与代理人所有代理权全无关系，伪造关于他事项之本人委任状， 而以之提示于第三人，纵第三人就该事项信其有代理权，亦不使本人负授权人 之责。” ( 3 ) 原有的代理权己经终止。指既存的代理权不复存在。代理权一经消灭， 行为人实施代理行为的根据即已消灭，再实施的行为属于未取得本人授权的行 为。 2 行为人有获得本人授予代理权的外观 所谓权利外观，是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，从而使 相对人有合理理由相信行为人已经获得了本人授权。主要包括两种情形：一是 善意相对人相信本人己授予代理权。如本人知道行为人以其名义为有法律意义 的行为而不作否认表示的，或者本人以直接或间接的方式表示授予行为人以代 理权，但实际上并未授权的。二是善意相对人相信本人授予的代理权继续存在。 如代理权虽因撤回而消灭，但本人并未告知相对人的。 3 相对人主观上出于善意且无过失 即相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。大陆法系和英美法系均 将相对人出于善意且无过失作为判断表见代理或不容否认的代理是否能够成立 的重要条件。我国合同法虽未明确表见代理的成立应以相对人善意且无过 失为要件，但在学理上也认为如此。如果无权代理人有被授予代理权之外表或 假象，但根据一般的社会常识和生活经验，相对人应当知道行为人无本人授予 的代理权，却因自己的疏忽或懈怠而不知，则认定其有过失。换言之，相对人 对行为人未获得本人授权的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，即为无过 失。 4 相对人的法律地位已经发生改变 在大陆法系，表见代理之成立，要求“第三人必须已经对该表现产生信赖， 。李开国著： 民法总则研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 9 1 页。 。史尚宽主编：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 4 7 页。 保险表见代理制度研究 他的信赖必须是合理的，并且已经使他进行交易”。英美法中不容否认代理之 成立，其中必须证明存在的一种情况是“如果这种行为不约束本人，相信这种 信念的相对人会改变其地位，并遭受损失”。 无论表述如何不同，两大法系在 行为人之行为已经实际影响到了相对人之利益( 无论是已经缔结了合同，还是 相对人已经受到了实际损害) 这点上却是相同的。相对人主观上的单纯信赖， 尚没有受到保护。 5 在被认定为表见代理之前本人对无权代理行为未予追认 表见代理是在本人对无权代理行为不予认可的情况下产生的。在表见代理 被认定之前，首先构成无权代理。如果本人在代理行为发生后，对该无权代理 行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否 构成表见代理。 ( 三) 表见代理的类型 表见代理的类型是从表见代理产生的原因出发作出的归纳，这些原因也是 第三人足以信赖的客观事由和第三人主观善意之推定事由。有学者将表见代理 分为三种类型，即授权表示型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表 见代理。 1 授权表示型表见代理 即本人虽未曾授予行为人代理权，但是由于被代理人的明示或者默示行为， 致使相对人相信行为人具有代理权，而与之为民事行为，构成的表见代理。具 体表现为两种情形：一是本人对授权表象的产生有积极作为，如本人以书面或 口头形式直接或间接地向特定的或不特定的第三人表示授予行为人代理权，但 事实上本人并未真实的对行为人进行授权；或者本人将具有代理权证明意义的 公章、介绍信、盖有公章的空白合同书等物品、文件交与行为人保管，使行为 人得以以本人名义对外实施有法律意义的行为；或者行为人虽然没有得到本人 授权，但其所处的特定处所通常表明其具有一定的代理权，如银行允许他人进 。 德 海因克茨；欧洲合同法( 上卷) ，周忠海等译法律i j 版社2 0 0 1 年版，第3 4 2 页。 。 美 约翰怀亚特、麦迪怀哑特：美国商法中的代理，魏振赢译，中外法学1 9 8 4 年第5 期。 。1 ：文霞：表见代理认定问题研究，郑州大学硕士学位论文，2 0 0 4 年5 月，第1 5 贞。 。张俊浩主编：民法学原理( 第三版) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 0 月，第2 2 3 页。 6 = ：耋墨垡型型些塑苎查望堡 入储蓄柜台之内，使他人得以收取储户交付之存款，等等。二是本人对授权表 象的产生存在消极不作为。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表 态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人 便有积极作为的义务，否则将承担不作为的法律后果。本人的消极不作为一般 表现为，在本人未授权的情况下，行为人表示自己为本人的代理人，以本人名 义从事民事代理活动，本人在得到相对人或行为人的催告而获知行为人所从事 的民事代理活动时，应当对行为人的无权代理行为表明态度。其所表示的不同 态度，将产生不同的法律后果：如果本人表示承认，等于其在事后追认了行为 人的代理权，使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担该代理行为所产 生的后果，自然不存在表见代理的产生与否问题；如果本人表示否认，因本人 对行为人无权代理行为的发生并无过失，则由行为人自己承担相应的民事责任， 对本人不产生任何法律约束力；如果本人明知行为人以自己的名义进行无权代 理而又不明确表示否认，明显存在主观过失，由此而造成相对人进一步确信代 理权的存在，理应构成表见代理。可见，此处本人实际上知道他人已表示为其 代理人的事实是构成表见代理的前提。 2 权限逾越型表见代理 这种类型以行为人原本存在一定的真实的代理权限为基础，是行为人超越 其代理权限为代理行为所致。只要第三人基于善意，其与代理人所进行的超出 代理人真实代理权限的行为，即可构成表见代理。司法实践中，权限逾越型表 见代理一般有两种情形：本人授权不明，或者本人对代理人原有或应有的真 实代理权加以限制，但未在授权书中说明。授权不明多指授权不具体，依授权 书的文义，本人真实授权权限大小，第三人实难考证，对代理权限可作或大或 小的解释。在这种条件下，代理人违背了本人的真实代理权限而与第三人为法 律行为，即构成表见代理。本人知道行为人实施的民事行为超越了代理权限， 但不作反对表示，或者本人已经限制了行为人的代理权限，但没有及时通知相 对人，均可成立此种类型的表见代理。 3 权限延续型表见代理 指代理权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生代理 权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与代理人进行法律行为， 7 堡堕墨里垡堡型壁里! 窒 即构成表见代理。实践中的具体情形有：代理权消灭后，本人未收回授权书， 或未以正常方式通知第三人。如德国民法典第1 7 2 条第2 款规定：“在授权 书应交还授权人或宣告无效| j ，代理权继续存在。”直接向特定第三人表示授 权的，代理权消灭后未直接通知第三人。如德国民法典第1 7 0 条规定：“代 理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理 权对于第三人仍然有效。”以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方 式公告代理权的消灭。如德国民法典第1 7 1 条第2 款规定：“代理权在未依 代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。” 二、保险表见代理的理论基础和法律价 值 ( 一) 保险表见代理的含义及特征 我国保险法之所以引入保险表见代理，是因为在保险代理活动中，有 时保险代理人虽然没有代理权，但仍以保险人的名义从事代理活动，尤其是保 险代理人超越代理权限时，投保人往往是不知情的。投保人在善意且无过错的 情况下，根据通常商业交易习惯，基于诚信原则，有理由相信其有代理权而与 之订立了合同，保险人对此如果不负责任，那么就不利于保护保险善意第三人 ( 包括投保人、被保险人和受益人，下同) 的合法利益，进而会危及到保险业 普遍的交易安全。所以为了维护交易安全，鼓励交易和倡导效率，法律引入了 保险表见代理制度。 保险表见代理的概念是由民法表见代理的概念引申、发展而来的。关于保 险表见代理的含义，学界有各种不同的概括。有学者依据保险法第1 2 8 条 规定认为保险表见代理是指代理人在为保险人代为办理保险业务中，超越代理 权限而为的代理行为，因投保人相信其有代理权，在保险合同订立后其相应的 法律后果由保险人承担。也有学者超越了保险法规定，认为保险表见代理 是指保险代理人虽不具有代理权、超越代理权或代理权已终止，却具有代理关 系的某些表面要件，仍以保险人的名义从事各种保险活动，投保人有理由相信 。王民：保险表见代理制度的法律问题研究，上海保险2 0 0 4 年第1 i 期。 = ：堡堕查里垡里塑里堡苎堡塑垄堡笪堕 行为人有代理权的代理。目前学界持此种观点的居多。学界争论的焦点在于行 为人无代理权或代理权终止后是否能够成立保险表见代理，笔者同意保险表见 代理适用于行为人“没有代理权”和“代理权已终止”的观点( 具体理由在下 文中将有详细论述) ，同时认为，保险法修改时关于保险表见代理的适用范 围小于合同法关于表见代理适用范围的规定，其立法意图是很明显的，那 就是既要保护善意投保人的利益，维护交易安全，也要适当兼顾保险人的利益， 防止无过失的保险人为假冒代理等保险欺诈行为承担“祸从天降”责任和风险， 遭受无法掌控的意外损失，维护交易双方的利益平衡。保险人对产生表见代理 具有主观过失，显然隐含在法律规定构成保险表见代理的条件之中。据此，笔 者认为，保险表见代理是指保险代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止 后，以保险人的名义从事保险代理活动，投保人有正当理由相信其有代理权， 并与之订立保险合同，保险人对此主观上存在过失，法律规定该行为的法律效 果直接归属于保险人的一种保险法律制度。 从上述含义看，保险表见代理具有以下几个法律特征： 1 仅有保险代理权的表象，1 实无合法授权 这是保险表见代理的基本特征。代理权行使的基础是合法授权。保险表见 代理人从事保险代理活动时没有经过合法授权，可