（经济法学专业论文）企业破产法存在的问题及完善建议.pdf

内容提要 经济分析法学是上世纪法学领域内一道耀眼的光芒。它将经济学的概念和方法引人法 学家的头脑，使法学研究受到前所未有的震撼。有人对此欣然认同，也有人竭力反对。经 济分析法学的代表人物波斯纳则可能是现代法学史上最富争议的法学家，从来没有人象他 那样受到如此众多的赞誉和责难。但无论如何，经济分析法学的影响正日益延伸到法学研 究的每一个角落。从美国到中国，从反垄断法到婚姻法，处处闪现着经济分析法学所追求 的永恒主题效益。面对这一现象，笔者认为经济分析法学的生命力就在于它切中了当 代人类社会的历史潮流“发展“。只有发展才有公平，而发展的途径就是追求效益。 本文通过将经济学中“理性人”，“交易费用”等概念引入破产法研究，揭示r “效益” 迭 、破产法的价值目标，试图说明重整是破产程序最有意义的结果，而对“公平”的损害 是可以也是必须补偿的。 本文第一部分介绍了经济分析法学的理论基础和主要观点。指出“效益”是经济分析 法学的理论核心。 第二部分概述了破产法的发展沿革及趋势。认为破产法正由“清算型”向“重整型” 转变。并分析了我国破产法实施不利的原因及研究误区。 第三部分分析了破产法对经济增长的作用。指出破产法作为制度创新的表现，促进了 社会经济的发展。相应，促进经济发展正应是破产法的价值追求。 第四部分提出了理想的破产法所应符合的几个标准，指出效益在破产法中的体现。 第五部分对破产法的成本与效益分别进行了分析，提出了改善效益的几个途径。 第六部分对破产程序中的两个问题进行了效益分析。探讨了破产管理人对破产人未履 行合同的选择给破产法效益带来得影响。并指出实现破产法效益的关键问题在于：是选择 重整还是清算。对优先债权人，次优先债权人( 普通债权人) ，债务人在重整与清算之间 可能采取的对策进行了分析。提出了利于达成重整协议的方案。 第七都分讨论了正义与效益的关系，认为只有实现了效益，才能实现公平弓正义，在 破产法中效益与正义是统一的。 作者在思考这个题目时，起初曾试图建立一种模型或公式f 吏破产法的成本与效益象经 济学中那样可以精确计算。但最终发觉这是徒劳的。对破产法进行经济分析的意义不在于 它是否能给破产这一复杂的社会经济现象提供一个简单明了的解决方案，而在于它将一种 价值观即效益优先引入了我们的思维，这种价值观使我们在处理破产事件时，有一个一贯 的指导原则，不必总是在一些利益分配或程序取舍问题上犹豫不决。囿于笔者的水平和经 济分析法学研究的整体现状，读者会发现本文并没有对破产法中具体的理论问题作更多的 深入研究。即使是在波斯纳的代表作里，也存在着类似的问题。有人曾批评波斯纳的法 律的经济分析“没有对讨论的法律问题进行足够的深入研究”。波斯纳的回答是：“本书 并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律的教科书：由此， 这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。我的目的在于提出一 种法律研究的经济学方法。”锄用经济学方法分析法律是一个新的课题，长期以来经济学与 法学领域的互不关心也使我们现在很难把二者的研究方法糅合在一起，更何况二者的价值 趋向也存在着严重分歧。但无论如何，经济学与法学的结合是必须的。对破产法的经济分 析是一种尝试，希望本文能起到抛砖引玉的作用。 关键词：经济分析法学法学经济学破产法效益 ：o 见波斯纳：法律的经薪分析( 上) ，中国大百科全书出版社1 997 年版，第二版序言。 a b s t r a c t t h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a wi sas h i n n i n gr a yi nt h ef i e l do fi a w i nt h i sc e n t u r y i th a si n t r o d u c e dt h e c o n c e p t sa n dd e f i n i t i o n so f e c o n o m i c si n t ot h e j u r i s t s m i n d ，a n d s h a k e nt h el a ws t u d i e s u n p r e c e d e n t e d l y s o m ea r ef o rt h i sp o i n t ，w h i l eo t h e r sa g a i n s ti 七t h e r e p r e s e n t a t i v eo ft h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ，r a p o s n e r ，m a yb et h e m o s ta r g u e a b l e j u r i s ti nt h e m o d e r nl a w h i s t o r y ，n o b o d y h a se v e rr e c e i v e d m o r ep r a i s e sa n dc r i t i c i s mt h a nh i m b u t a n y h o w ，t h ei n f l u e n c eo ft h e e c o n o m i c a n a l y s i s o fl a wh a sb e e n e x t e n d i n g t oe v e r yc o r n e ro fl a w s t u d i e sd a yb yd a y f r o mu s at oc h i n a ，f r o ma n t i - m o n o p o l yl a wt om a r r i a g e l a ws p a r k l e st h ee v e r l a s t i n gt h e m et h a tt h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a w i s s e e k i n g 一一“e f f i c i e n c y ”a s f a ra st h i s p h e n o m e n o n i s c o n c e r n e d ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h eu i t a l i t yo ft h ee c o n o m i ca n a l y s i s o fl a wl i e si ni t sa c c o r d a n c ew i t ht h eh i s t o r i c a lt r e n do fm o d e r nh u m a n s o c i e t y 一一“d e v e l o p m e n t ”f a i r n e s s c a n o n l y b e g u a r a n t e e db y d e v e l o p m e n ta n dt h ew a yf o rd e v e l o p m e n tl i e si np u r s u i to fe f f i c i e n c y i ti san e wt o p i ct oa n a l y z el a w sw i t ht h ee c o n o m i ca n a l y s i s t h e l o n g t i m e i n d i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w om a k e si tv e r yd i f f i c u l t t o c o m b i n et h es t u d yw a y so ft h et w o ，a n da d d e dt ot h a t ，t h e r ea r eg r e a t d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w oi nt h e i rv a l u et r e n d s b u ta n y h o w ，i 七i so f g r e a tn e c e s s i t yt or e a l i z et h ec o m b i n a t i o no fe c o n o m i c s a n dl a w s i t i so n l ya na t t e m p tt oa n a l y z e b a n k r u p t c yl a ww i t he c o n o m i ca n a l y s i s i ti sh o p e dt h a tt h i sp a p e rc a l ls e r v ea sas t a r t i n g p o i n tf o rt h ef u t u r e p u r s u i t s a n da t t r a c tm o r e p e o p l e t oc o m e u p w i t hm o r ev a l u e a b l e 0 d 1 n 1 0 n s 。 k e y w o r d ：e c o n o m i c a n a l y s i so fl a w ；l a w ；e c o n o m i c s ；b a n k r u p t c yl a w ； e f f i c i e n c y 企业破产法存在的问题及完善建议 序言 1 9 8 8 年1 1 月正式试行中华人民共和国企业破产法( 以下简称企业破产法) 以 后，我国开始出现了合法的破产企业。1 9 9 4 年初，国家选择若干城市进行“优化资本结构， 增强企业实力”的试点，将“破产”列为试点的首要内容，此后破产企业便迅速增加。企 业破产法虽然为法院审理破产案件提供了必要的操作规则，也为保护债权人、债务人的 合法权益提供了切实的法律保障，但它是计划商品经济时代的产物，已远远不适应今日的 需要。存在很多问题，目前企业破产往往是“破并结合”，企业没有宣告破产之前就得由 政府指定一兼并或收购主体，各级法院更是把这一条作为受理案件的前提。不难看出，企 业破产操作不规范问题十分严重，有客观方面的原因，也有主观方面的原因，其中破产制 度方面存在的缺陷不可忽视。主要表现在：( 1 ) 没有界定破产时间；( 2 ) 债权人合法权益 缺乏保障；( 3 ) 清偿顺序与其他法规不协调；( 4 ) 行政色彩过于浓厚；( 5 ) 适用范围过于 狭窄；( 6 ) 法院的地位与作用不明确：( 7 ) 对责任者惩治力度不够。 鉴于企业破产法颁布实施以来，宏观经济环境已发生许多变化，应根据司法实践 尽快修改、完善，并制订完备的实施细则和形成配套的实施意见。需要修改的内容：( 1 ) 将企业破产法的适用范围由全民所有制企业扩大到所有企业，以增强与其他法规的相 符性。另外，在司法过程中，如债权申报、第一次债权人会议、清算组成立等法定时限过 长，建议缩短时间以利于提高办案效率。( 2 ) 将破产原因由“因经营管理不善造成严重亏 损，不能清偿到期债务”修改为“债务人不能清偿到期债务，依照本法规定宣告破产”。 这样修改可以避免政策性亏损与经营性亏损无法划清的扯皮现象，改变拖欠有理、拖欠有 利的不正常现象，增强人们的偿债观念，也能够用于各种所有制形式的企业。( 3 ) 修改破 产财产清偿顺序，将破产财产优先拨付破产费用后全部用于偿还破产债务。破产企业所欠 职工工资和劳动保险费用不应列入破产财产分配。( 4 ) 弱化行政干预，完善清算组成员及 清算组长的产生办法，实现清算工作的规范化、职业化和市场化。在清算组长人选、清算 组的组建等工作中引入竞争机制，以提高破产清算工作的质量与效率。 还需要明确的是法院在审理企业破产案件中的地位，特别是与党政部门、企业主管部 门、劳动人事、审计、税务等职能部门的关系，明确法院独立审判的主导地位，对各有关 协作部门，如拒绝协助，企业破产法应明确规定其处罚措施，以保护法院的独立审判 权和企业破产法的顺利贯彻、执行；明确破产犯罪的内容、加大对欺诈破产罪惩治的 力度。针对破产犯罪的特点，犯罪主体应包括法人、并应作出专门规定。 同时还需要增加一些内容：( 1 ) 建立破产预警系统。企业破产法应明确规定，任 何企业旦资不抵债，处于负债经营状况，应当主动向其主管部门、工商行政管理部门及 司法部门提出申请，由上述部门对其进行破产保护。在保护期内，对其经济行为予以监控， 避免其盲目决策或随意损害债权人利益。倘若企业丧失偿还到期债务能力，自救无望，应 及时将经营状况告之债权人，以避免债权人因不了解情况造成无谓损失，倘若企业及上述 部门故意隐瞒自身情况，一旦造成他人损失扩大，则构成欺诈行为，应追究有关人员经济、 行政乃至刑事责任。( 2 ) 扩大债权人会议的权利，设置监督常设机构一一监督委员会，代 行债权人会议的某些权利。这样既可以充分有效地维护债权人的利益，也有利于破产程序 的顺利实施。 经济分析法学评介 j 1 经济分析法学的历史及理论渊源 经济分析法学是上世纪- - t 新兴的法学与经济学的交叉学科。它运用经济学理论( 主 要是微观经济学) 来研究有关法律制定、运行的效益问题。经济分析法学的最初的理论灵 感显然来自于经济学，因此对经济分析法学起奠基作用的多是经济学家。随着法学领域对 这一思潮的不断关注，最终使其发展为一个法学流派。近几十年来，这一学科日益给经济 学和法学两个领域的研究带来深刻的影响。在当今的美国经济分析法学课程已成为法学 院学生的必修课之一：一大批具有较高水准的专著与教材面世；许多著名法学院甚至成立 了有关经济分析法学的研究中心并出版期刊。为什么一个法学流派会产生如此巨大的影 响? 其生命力源自怎样的一种理论基础呢? 对于经济分析法学的起源，国内学者有不同的认识。有人认为其理论基础创始于亚 当斯密和马克思：。有人更追溯到贝卡利亚与边沁；有人则认为其直接来自于科斯的企 业的性质和社会成本问题。无论经济分析法学最初的思想萌芽来自何方，多数学者 都认为经济学与法学的真正结合开始于上世纪三十年代美国的法律现实主义运动( l e g a l r e a l i s mm o v e m e n t 。现实主义法学的代表卡尔卢艾林和罗杰姆富兰克发起的这场运 动对上世纪美国的法学教育和研究产生了深远的影响。他们反对传统的形而上学的“概念” 法学，将哈佛大学兰德尔教授所创的流行美国的“判例教学法”改为“判例和材料”，补 充了大量有关社会现实的材料，开拓了法学研究的新视野，并主张对其他社会学科的知识 进行学习，开始在法学院开设经济学、社会学、政治学、人类学等课程。 最早将经济学课程列为法学院正式课程的是芝加哥大学法学院，在院长卡茨的倡导 下，芝加哥大学率先改革课程设置，将经济学列为法学院课程。l9 39 年，著名的经济 学家哈里西蒙斯加盟芝大法学院，并创设“经济学分析与公共政策”等课程，着重分析 政府于预市场经济的效果。l 946 年西蒙斯去世，阿隆迪莱克特继任芝大法学院经济 学教授。他在经济分析法学的开创史上，作出了重大的特殊贡献。首先，它将“经济学分 析与公共政策”课程改为“价格理论”及微观经济学课程，系统讲授经济学原理；其次， 他与法学院的教授爱德华利维合作，共同开设“反托拉斯法”课程。反托拉斯法是美国 政府干预市场经济的最早法律措施之一，也是法学和经济学关系结合最密切的领域之一。 经过迪莱克特等人的艰辛工作和努力，对反托拉斯法的经济分析逐渐发展成为美国学术界 公认的“芝加哥学派”。 最初经济分析法学的方法仅仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制市场经济的成文 法规。直到六十年代初，科斯的社会成本问题和卡莱布雷斯的关于风险分配和侵权 行为法的若干思考这两篇论文的发表，才改变了这一局面。这两篇论文被认为是“系统 。著名的经济分析法学教材有：芝加哥太学法学院教授波斯纳的法律的经济分析( 1 9 7 3 ) 、斯坦福大学法学院教授渡 林斯基的法学与经济学导论( 1 9 8 3 ) 、加州大学伯克刺分拉和伊利诺斯大学教授考特和尤伦的法和经济学 1 9 8 8 ) 、 加州大学落杉矾分校经济学教授赫兹的法学与经挤学：导论性分析( 1 9 7 8 ) 等。芝加哥、耶鲁、斯坦福、哥伦比亚， 麻省、迈阿密、多伦多、牛津等大学成立了经济分析法学的研究中心。期刊有芝加哥大学的法学与经济学杂志、华盛 顿大学的法学与经济学研究* 、迈阿密大学的纯岳学与政治经济学杂志、英国巴特奥斯出版社的法学与经济学国际 评论等。 o 见周林彬：法律经济学论纲，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第7 页。 o 见张乃根：经济学分析法学，上寿三联书店1 9 9 5 年版，第4 页。 地”运j h 经济学掣h 沦相i 力浊分析研5 些并坼公 一in j 捌墼! ，济钡城谴会火系l 门缓f ：r l , i 耍的戤 别尝试，从面开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域科昕】：j ( j3 年到芝犬法学院接 替退休的迪莱克特，任法学和羟济学杂志主编一由于科斯确：经济学界的威t 扭经济分 析法学的研究队伍因他加盟而j f 上大了，他加强了经济分析法学的影响并促进r 该学派的发 展。此后贝克尔则更进一步将法律的经济分析扩展到卡莱布雷斯、科斯在研究财产权和责 任规则时所没有涉及的一些出人意料的非市场行为领域，诸如对犯罪、种族歧视、结婚和 离婚的经济分析，甚至包括对爱情的经济分析。至此经济分析法学有了长足的进展，实现 了质的飞跃。 上世纪七十年代，是经济分析法学迸一步发展并逐渐走向成熟的时期。其主要标志是 波斯纳的法律的经济分析一书的问世。波斯纳l 96 9 年被聘为芝加哥法学院的法学 教授后，在很短的时间里，集经济分析法学之大成，于l 973 年发表了法律的经济分 析一书。这是当时唯一兼教材与论文集性质的把法学与经济学相结合进行研究的专著， 当然受到了普遍的重视。该书后来多次再版，成为经济分析法学史上的经典性著作。在法 律的经济分析一书中，波斯纳对经济分析法学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且 几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。波斯纳在该书中提出的各种观点与分析方法促 进了经济分析法学的进一步发展。至此，经济分析法学作为一个新的法学流派，终于以其 较完整的理论体系和独特的研究方法以及对社会实际生活的影响力，而宣告最终成熟并为 人们所接受。 1 2 经济分析法学的主要理论观点 在经济分析法学产生发展的过程中，为数众多的经济学家、法学家进行了艰辛的探索， 作出了各自的贡献。其中科斯的交易费用理论为经济分析法学、新制度经济学和产权经济 学的产生起到了理论基础作用，而波斯纳更是当代经济分析法学的领军人物。 1 2 1 科斯的有关经济分析法学的理论观点 科斯是美国芝加哥大学法学院的法学与经济学高级研究员，经济分析法学的最重要的 奠基人。他因发现并阐述过产权法和交易费用是如何影响经济运行的效益等同题，而荣获 了l9 91 年诺贝尔经济学奖。它开创的理论被人们命名为“科斯定理”，并已被广泛应 用于法律、经济学和产业组织理论等方面的研究。他的代表作是两篇影响深远的论文 企业的性质和社会成本问题。 ( 一) 企业的性质交易费用理论的提出 企业是微观经济活动的基础，科斯称之为“经济分子”。古典经济学认为企业是社会 生产大分工和生产专业化的产物。但这仅说明了企业产生的经济前提和条件，而没有揭示 出企业本身的性质。在科斯之前，还没有人明确地运用交易费用概念来解释企业为什么存 在和从事什么活动。科斯在l 937 年发表的企业的性质文主要是运用交易费用的 理论解决了以下问题：l 、企业的存在根据；2 、企业的规模；3 、企业的活动方式和方 向( 即企业购买的各种投入和销售各种成品) 。科斯首先从考察经济体制人手探索企业的 定义，对传统微观经济学那种纯粹将价格机制视为唯一正常的经济体制，而忽视其他经济 体制的作用的方法提出了批评。他认为：“在企业之外，价格变动引导生产，是通过一系 列市场交易来协调的。在企业之内，这些市场交易被取消，并且，指挥生产的企业家式的 协埘者代替复杂的交换各种交易的市场结构“血! 然，企业掣经济体制完全不问丁币场 经济体制，两者赴互为跨代的方法：假如所有的生产活动都由价格变动凋节，那么企业这 一经济组织就没有存在的必要。但是企业是现实的存在。 科斯认为，企业存在的主要原因在于它能减少交易费用。他指出：“为什么建立企止， 有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制需要成本。通过价格机制组织生产的最明显的 成本就是发现有关价格的成本。随着出售这类信息的专家出现，这种成本有可能减少，但 不会消除。市场上发生的第一笔交易的谈判和缔约所需成本也须考虑在内。再者，在某种 市场上( 如农产品交易市场) ，人们可以设计出一种技术使契约成本最小化，但不可能消 除这种成本。诚然，当存在企业时，契约不会消失，但确实会大大减少。”圆由此，科斯得 出一个初步的结论：“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威( 企 业家) 来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”锄简言之，企业存在的根据就在于它能 减少交易费用。既然通过企业这种组织生产形式可以消除一定的交易费用，那么，为什么 还存在市场交易，为什么不有一个规模足够大的企业组织所有的生产? 科斯解释说：首要 的原因是，企业可以减少市场交易费用，但他又需要组织成本。因此某企业的规模应扩大 到这个程度，“即在企业的内部组织一笔额外交易的成本等于在公开市场上完成这笔交易 的成本或等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本。”这时候，企业规模就达到极限。 科斯通过比较研究经济体制，运用交易费用的概念揭示了企业的性质是：企业是节约 市场交易费用的组织生产形式。科斯在企业的性质一文发表半个世纪以后，又将该文 的基本思想概括为“虽然个人之间可以通过契约的途径，以完全非集中化的方式从事生产 活动，但是，交易需要成本这一事实是意味着企业将要出现。人们将以企业的方式组织原 先以市场交易的方式所进行的生产活动，只要组织企业性生产的成本少于通过市场的成 本。企业规模的极限在于：利用企业方式组织交易的成本等于通过市场交易的成本。这个 限度决定了企业的购买、生产和销售。”。 企业的性质一文对于经济分析法学而言，最重要的意义在于它明确的将交易费用 的概念引入了经济分析法学之中。这种思维方式的差异，标志着科斯的经济分析法学思想 与主流经济学的分野。 t 二) 社会成本问题交易费用理论的发展：科斯定理形成 著名的社会成本问题一文发表在法学与经济学杂志l960 年第3 卷上。科 斯在接受诺贝尔奖的演讲中谈及本文时说道：“不过如果我们从交易费用为零的世界转向 交易费用大于零的世界，那么立刻变的清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。 在市场上交易的主体不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行动的权利和法律制度 确立的个人拥有的权利。结果，法律制度就对经济体系的运转产生了深远影响， 权力应该让与那些能够最具生产性的使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要 发现和维持这种权力分配，就应该通过法律的清楚确定，通过使权力让渡的法律要求不太 繁重，而使权力让渡的成本比较低。”西该文中心问题也就是运用交易费用的理论分析法律 制度对资源配置的影响。民事法律关系主体的妨害行为是荚美侵权行为法的重要内容，如 何处理妨害行为问题，这关系到资源配置、经济发展、收入分配和权利保护等一系列重要 一觅科斯：企业、市场与法律，上海三联书店1 9 9 0 年版t 第3 夏， o 同上，第5 - 6 页。 。同上，第7 页。 ! 见科斯：企业、市场与法律，上海三联书店l 9 90 年版，第9 页c 见科斯：企业、市场与法律，上海三联书店1 9 9 0 年版，第4 3 页。 雪见科斯：生产的制度结构，银温泉译，载经井社会体制比较1 9 9 2 年第3 期，第5 9 页a 这篇文章是科斯在接受 诺贝尔经济学奖时的演讲稿。 4 的社会m 罡堑按 h 0 统的观念 i f 给乙造成损簧：、凶而要决定的过：如阿制i l _ - i f 然川l 科斯认为这一决定“是错误的”。因为“我f i 正在分析的问题具囱柑曩陛，即避免刘乙的 损害将会使甲遭受伤害。必须确定的真正问题是：应允许甲损害乙，还是允许乙损。恚：【” 关键在于避免较严重的损害。7 科斯认为妨碍行为具有相互性，如何避免较严重的损害结 果，这是社会成本问题一文的出发点。 要避免较严重的有害后果，就必须决定不同后果的价值。科斯认为，应从总价值与边 际价值两个视角看待这一定价问题，并且首先假定定价制度的运行不需成本，即当事人获 取有关信息和它们之间讨价还价的交易费用为零。在这一假定条件下，损害负或不负赔偿 责任，会产生什么经济效果? 科斯认为：“假如定价制度的运行毫无成本，最终的结果( 产 值最大化) 与法律状况无关。”这就是著名的“科斯定理”。g 在三十年后，科斯对该定义 的涵义又作了如下明确表达：“在零交易费用的条件下，法律规定无关紧要，因为人们可 以在没有交易费用的条件下就如何取得、划分和组合各种权力进行谈判，结果总是能使产 值增加。在这样的世界里，构成经济制度的体制既无实质内容也无目的。似乎，没有必要 花费那么多时间来研究这样的世界。我的论证所揭示的是：我们应该明确地将实在的交易 费用移人经济分析领域，以便研究实在的世界。”固他认为在有交易费用的条件下，法律权 利的初始制定具有十分重要的意义。在零交易费用的条件下，无论损害方有无赔偿责任， 损害方与放损害方都能寻找到对双方最有利的解决方案。但是，在现实生活中，交易费用 不可能为零。如交易费用很高；乃至使交易得不偿失，那么，人们就要从实现资源配置最 优化的立场出发，选择合适的责任制度( 即权利的初始界定) 。这就要求立法机关在制定 法律，法官在判决案件时，须考虑到其经济后果。由此，科斯推论，人们在选择任何制度 安排时，都要比较不同的经济效果。譬如，企业作为市场的替代物出现，旨在减少交易费 用，但是，企业并不是减少交易费用的唯一方法。减少交易费用的另一个办法是直接的政 府管制。“政府实质上是一个超级企业( 但不是十分特定的企业) ，因为它能够通过行政决 定影响生产要素的使用。”茁政府往往可以用比私人企业低得多的成本作某事，但是，政府 的行政机制本身也需要成本。实际上，这种成本往往高得惊人。况且，也没有任何理由假 定，政府管制就必然提高经济运行的效益。总之，人们在设计和选择社会安排时，应该考 虑总的效果。 科斯的分析表明，当交易费用过高时，就会出现旨在节约交易费用的组织经济生活的 非市场方式，如企业取代市场交易，政府直接管制等；当市场交易不可行时，法律规则就 会替代市场发挥作用。可是，当一次自愿的市场交易发生时，结果很可能是社会总财富的 净增值，因为交易如果不是对所有的当事入相互都有益的话，该交易就不可能完成。那么， 为了实现社会资源配置的最优化，法律制度如何安排呢? 普遍的规则是，法律应该通过“模 拟市场”来促进效益。所谓“模拟市场”是指有关的法律机构应该把相应的权力分配给那 些将会通过市场交易购买这些权利豹当事人，即模拟在交易费用为零条件下出现的结果； 因为这些人不仅能够赔偿所造成的损失，而且同时还获得一定的净收入。因此立法机关和 法院应该具备经济学观念，将权力分配给最能使社会财富增殖的人。 o 见科斯：社会成本问题，载财产权利与制度变迁一产权学派与新制度学派译文集上海三联书店1 9 9 4 年版t 第 4 页。 誊同上第1 2 页。 $ 见科斯：企业、市场与法律，上海三联书店1 9 9 0 年版，导言。 见科斯：社会成本问题，载财产权利与制度变迁产权学振与新制度学派译文集，上海三联书店1 9 9 4 年版，第 2 2 页。 1 2 ! 波斯纳的经济分析法学理论 美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德a 波斯纳是经 济分析法学的集大成营：他起初从事反托拉斯法的经济学分析，然后，他尝试运用经济学 的理沦和方法系统地分析各种法律问题。波斯纳从经济学的基本命题出发，归纳出了经济 分析法学的下述三个基本原则，阐述了他的基本观点，并在此基础上对普通法、市场管制 法、工商组织法、税法、继承法、诉讼程序法和宪法等进行了系统的经济分析。 ( 一) 市场体制的有效运行有赖于法律制度安排。在市场体制下如果交易得以自愿实现的 话，资源将流向最有效益的使用方式。获利的机会和程度是吸弓f 资源加入某项活动的磁石。 如果这块磁石不能发挥吸引资源的作用，则表明资源自由流动产生了障碍( 可能是过高的 信息成本、外在效应、法律髓i 度的缺陷等等) ，这就需要用法律的安排和变革加以解决。 法律是依据经济发展的逻辑形成的，目的是为了促进社会的繁荣和进步，追求经济效 益是其自身的内在要求。假定法律行为当事人是自利最大化者，如果法律制度本身是按经 济效益最大化原刚确立的，那么，经济学就能为分析一系歹l j 的法律闻题提供规范的工具， 从而促使法律制度服务于市场体制的有效运作。 ( 二) 需求与价格的反比关系( 需求规律) 。这是微观经济学最主要的原理。波斯纳指出。 假定某商品涨价一个货币单位，其他商品价格不变，某商品将使消费者支出比以前多的价 钱。由于消费者是自我利益的合理化最大值实现者，因此他将寻求可以替代某商品的其它 较便宜的商品。可见供求法则揭示了价格变化这一激励因素与人们行为选择之间的关系。 波斯纳认为，如果把法律视为如同价格一样的行为刺激因素，那么它就将决定人们对特定 法律行为的需求量。他指出：刑事处罚或损害赔偿是强制违法者支付一个与违法行为的机 会成本相对应的价格。 ( 三) 谋求社会财富最大化应作为法律决策的重要准则( 效益原则) 。经济分析法学所使 用的效益规范标准是“卡尔多一希克斯”效益。这一效益观认为：法律制度韵变革如果使 受益人从变革中所获得的收益大于受损人因变革所蒙受的成本，则这项变革就增加了社会 财富。这里所说的成本不单指货币支出，而是指“机会成本”即将某一资源用于某种 行为而不能同时用于他种行为时所失去的利益。 波斯纳在倡导效益原则的同时。也承认其局限性。他说：当效益“用来表示使价值最 大化的社会资源配置时，其作为社会决策伦理准则是有局限性的。”僵将效益观念引入法 学家幻的头脑的确空前弛拓宽了众多法学领域的前景，其意义深远。 在破产法领域法律所涉及的只是公民财产权利的分配，并不涉及公民的人身权利， 而财产权利总是可以用物质利益加以补偿的。只要我们遵守“卡尔多一希克斯”效益的原 则，那么对效益的追求就不会妨碍人们头脑中“正义”的理念。因此，至少对破产法的经 济分析可以圄避传统法学家们关于“道德”的责难。 二、破产法之概况 2 1世界各国破产法之演变及现状 。见渡斯纳：法律的经挤分析( 上) 中冒大百科全书出版杜19 97 年舨第l5 页。 6 ! 1 j 破产法之演变 破产法是中世纪意大利的商业城市围家在古罗码诉讼程序法的基础上形成和发展起来 的。吉罗马的法律象罗马文化一样，以其博大精深影n 向了以后的整个世界。罗马帝困衰亡 后，欧洲陷入中世纪的漫漫长夜，但随着众多商业城市国家的不断涌现，商品经济的历史 潮流终使罗马文化与法律得以复兴。现代破产法正是以罗马法为起点，经过欧洲商业城市 的革新和以后世界各国的改造而演变来的。纵观这段历史，维护债权人利益和债权人平等 是破产法恒久不变的主题。 古罗马的破产程序，在十二铜表法时代适用其确立的债务执行规则。债权入对债务人 的人身和财产享有平等的权利，在债务人不能清偿债务时，债权人不仅可以将债务人杀死， 还要平分其尸体，以此体现各债权人之间的平等。到罗马共和国后期，债务执行程序虽然 仍分为对人执行和对物执行，但后来逐步限制对人执行。凡债务人能够清偿债务的，债权 人不能以任何方式拘押债务人；当债务人不能清偿债务时，债权人可以申请裁判官以执行 判决之诉拘禁债务人，但不能杀死或出卖债务人。对物执行的债务执行程序标志着古罗马 诉讼程序由野蛮向文明迈进了一大步。后来，罗马法中明确地建立了多数债权人公平分配 债务人财产的执行制度，不承认先扣压债务人财产的债权人的优先受偿权。在这种制度下， 任何申请扣押债务人财产的债权人，只不过是财产的管理员，并负责保管债务人的财产双 发布公告，通过拍卖执行债务人的财产，按比例分配给各债权人。通过财产管理人执行债 务人的财产，奠定了中世纪商事破产程序产生的原始基础。到罗马帝国时期，财产委付制 度的确立是其债务执行制度的进一步发展。在财产委付制度下，当债务人无力清偿债务时， 经两个以上有执行名义的债权人的申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分 配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人变卖，以其价金公 平分配给各债权人。财产管理人的出现，显然是为了更公平地将债务人的财产在各债权人 之闯进行分配，但从经济学的视角来看，财产管理人可以节约处理债务人财产的成本，降 低各债权人之间的交易费用。财产委付制度是中世纪后期产生商事破产程序的基石。 在古罗马法财产委付制度基础上，中世纪后期的商业城市国家都建立起了较为完善的 商事破产制度。意大利各商业城市的商事破产制度包括：1 、概括执行申请。债务人不能 清偿或停止支付时，债权人得请求商事法庭扣押债务人的财产进行概括执行；债务人亦可 为相同的申请。2 、财产的扣押和管理。商事法庭经债权人和债务人申请，应扣押债务人 的财产以备执行，并选任财产管理人具体负责扣押财产的保管、变卖和分配事务。3 、财 产的分配。为实施分配，商事法庭要发布公告，令全体债权人申报债权，债权经财产管理 人确认后按比例予以分配。4 、程序终结。概括执行程序可因财产管理人分配财产完毕而 终结，也可因债务人与债权人成立和解而终结。值得注意的是，在此时的商事破产制度中， 出现了和解的可能，这使债权人与债务人可能在分割破产财产之外找到其它或许更有价值 的解决办法。随着商业交往的扩大以及古罗马法研究和复兴的进一步传播，意大利商业中 心城市实行的商事破产制度，到中世纪后期很快被欧洲各王国的法律所吸收。进而为现代 破产法的形成和发展奠定了基础。 2 1 2 现代各国之破产法 如今，破产法在世界范围内可大致划分为大陆法系和英美法系两个体系。而在大陆法 系中，又分为以意大利、法国为代表的拉丁破产法系、以德国为代表的日尔曼破产法系以 及瑞士破产法系。在英美法系中，美国的破产法直接沿袭了英国的破产法，并逐渐加以修 i f 以f i 戎们对德闻、泣、美国破产法进什些考察 c 一) 德国破产法 德国于l8 7 7 年颁布统一的破产法，经18 9 8 年修订后1 90 0 年重新开始实 旌e l92 7 年德国颁布了用于预防破产的和解法。：和解法经过19 34 年全面修正 后，适用至今。二战后德国破产法至少进行了6 次较大的修订。其中，l976 年为配合 打击经济犯罪和简化破产程序，将破产法中的犯罪编移至刑法典，造就了德国破产法的纯 民事化。两德统一后，德国政府就一直计划统一和更新关于破产的法规。经过几年的努力， 终于在1992 年制定出新的破产法草案，并与l99 4 年底获得议会通过。德国破产法 的特点是：采用一般人破产主义。所有的自然入均有破产能力，既不区分自然人的生理 性状( 例如自然人是否有行为能力) ，也不区分自然人的社会性状( 例如其是否为商人) 。 注重债权人利益的保护。对债务人的财产和人身进行较严格的限制，并推行破产不免责 主义。破产程序以法院为主导和核心。 ( 二) 法国破产法 l8o7 年法国商法典的颁布，使法国拥有近代大陆法系最早和最完备的破产法。二 十世纪以来，法国多次革新既有的破产法，不断满足新的社会需要。19 5 5 年，法国发 布关于破产( 司法清理) 和复权的法律，废除了商法破产编除破产犯罪以外的所有内容， 首次将破产法独立于商法典之外而成为特别法。但是，l 958 年法国叉发布法令将l9 55 年破产法重新纳入商法典。至l96 7 去年法国再次废除了商法典破产编，颁布了单 行破产法，并扩大破产法的适用范围及于商人以外的非商入法人实体，详缅规定了破产( 司 法清理) 和财产清算、个人破产以及破产犯罪等内容。法国现行破产法是修订l 9 6 7 年 破产法而于l986 年颁布的破产法。 与其它国家不同，法国人认为其破产法的立法目的在于拯救企业、维持生产经营和职 工就业以及清理债务。在这种指导思想下，法国与l 96 7 年就颁布了两项法令，设立了 “困难企业抢救机制”，确立了对有希望的企业进行重整的原则，而不是简单地将它们推 向破产清算，使企业破产机制更适合现代社会的需要。l 984 年，法国又一次颁布法令， 设立了“企业困难预防和友好解决机制”，迸一步在防止企业破产方面做出了努力。l 9 85 年，法国再次颁布法令，利用友好解决破产机制更多的抢救和振兴陷于危机的企业， 而不是轻易地宣布破产。善 ( 三) 美国破产法 美国企业破产的历史可分为两个阶段。第一阶段：从18o0 年美舀破产法制定到上 世纪30 年代大危机结束，与资本主义自由竞争相适应，企业破产就是直接倒闭、解体。 美国18oo 年破产法旨在保护债权人的利益，规定只要债权人向法院申诉债务人破产， 就能促使债务人企业破产倒闭。随着经济危机周期缩短，美国大量企业倒闭，失业剧增， 社会矛盾不断激化。为限制债权人申诉债务人破产，l8 98 年美国破产法增加了债务入 自愿申请或认可破产的权力。但是直到上世纪3o 年代初，美国破产法仍十分倾向于债权 人的利益。第二阶段：从l934 年“罗斯福新政”至今，破产法增加了有利于企业重整、 获得新生的内容。l929 一l933 年世界经济危机后期，美国开始实施“罗斯福新政”， 加强国家对经济的干预，于i 934 年起草并通过了紧急破产法案。该法案是对l 898 年破产法的重大修改，即首次增加了能使破产企业存活的重整制度，随后以更完善的形式 载入l938 年破产法。l9 79 年美国又对破产法进行了全面修正，对美国的税法证券 法和其它相关法雒产生了巨大影响，使美国破产法成为一部杰出的具有现代观念的破产法 。德国于l916 年曾经颁布暂行和解法。 事资辩来自椽振强：法国的企业破产机制，载经济参考报，i9 95 年4 月l1 日。 舆 英罔破产法的特点是一! 政府注重划企业破产的宏观渊节 自“岁斯播新政”以来， 美国政府十分注意破产法对社会经济秩序的作用，利用国家之手对破产进行宏观引导例 如：规定铁路公司破产只能重整，不能清算；股票经纪人和期货经纪人破产只能清算；对 农场主不能采取非自愿破产形式等等。把企业重整放在重要地位。美国破产法第ll 章 专门规定企业康复程序，规定自债务人申请重整之日起，就以“占有中的债务人”身份保 留对资产的拥有，并继续营业。债务人在没有其他管理人干预的情况下提出复兴计划，经 债权人同意和法官确认后，即可执行。注意保护债务人的利益。美国破产法确立了破产 免责和财产豁免制度以保护债务人的利益，并重申政府不得因破产而歧视债务人。u j 从外国破产法发展的趋势来看，破产法正在由“清算型”向“重整型”转变。这种转 变反映了人们头脑中两种新的观念：第一，在稀缺的社会资源面前，不应当把眼光仅仅局 限于人类社会中某个群体的利益。破产案件中当事人紧张的对立关系使一部分社会财富消 失于交易过程中，人们应以协作方式减少这种损失，因为“蛋糕”傲的越大，每个人才会 分得越多。第二，设定债权必定伴随风险，这种风险不应由债务人单方面承担，而应由债 权人乃至社会整体共同承担，从而实现经营风险的社会化和分散化。 这种转变还反映了破产法的立法本位在经历了从债权人利益保障为重心发展到债务人 的利益保障为重心之后，。继而发展为以社会整体利益为重心的薪待点。对社会整体利益 的关注反映出立法者正以一种更长远的、发展的观点对待破产问题，这是与当前的时代特 征相吻合的。 2 2 我国的破产法现状及研究中存在的问题 由于历史原因，建国后我国一直没有破产法。改革开放以后，随着法制建设工程全面 启动破产法也逐渐提上了日程。l 986 年l2 月2 日，经第六届全国人大常委会第十 七次和第十八次会议审议，中华人民共和国企业破产法( 试行) 被表决通过。该法由总 则、破产申请的提出和受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告和破产清算及附则共6 章组成。由于该法适用于全民所有制企业法人，因此，在l 99 1 年我国颁布新民诉法时， 增加了“企业法人破产还债程序”一章，适用于非全民所有制企业法人，作为对破产法的 补充。 破产法实淹后，由于我国实行社会主义市场经济的环境背景因素和破产法本身的因 素，其实施效果不尽如人意。大致看来，破产法的实施情况可分为两个阶段。第一阶段是 l9 89 年到19 93 年，全国破产案件立案仅几十、几百起，与我国一千多万户工商企 业相比简直微不足道，破产法最初可谓步履艰难，以至于社会上风传破产法将暂缓执行。 到了l9 9 4 年，国家选择若干城市进行“优化资本结构、增强企业实力”的试点，将“破 产”列为试点的首要内容。由于国家采取了提高银行呆帐损失准备金比例的办法，为解决 企业破产的历史包袱开创了一条渠道，因而许多城市争相摘“破产试点”。试点由原定l o 个城市扩大刭18 个城市。此后，全国破产法实施的力度普遍加大破产法实旅进入第 。美国的财产豁免制度因各州而异，有时到了荒诞的地步。例如佛罗里达州规定破产人有权保留自己的住宅，结果一个 企业主在破产后仍能拥有数年前用6oo 万美元购置的豪宅；伊刺诺新州规定破产人可以保留其衣服，一位破产入竟说 服法官同意“劳力士”表是他衣着的一部分，作为维护破产人“尊严”的必需品予以保留。贤辩来自清溴；“仁慈”的 破产法，载法制日报1 9 9 7 年7 月1 2 日， o 参见汤维建：谈破产救济，载法律科学l 994 年第6 期。文中论述了破产立法本位从债权人利益保障到债务 人利益保障的转变， 9 1 一阶段 纠l ! c jl 午歪l q 9 g 年我硝破产棠件0 案 kl 9j 3 午的i1 件逐年激 j 霄至61 3 1 件，进八一个相对的高潮，世这个数字并不能c _ ； 叫我罔的破产状况已进八 良性循环，其中仍存在诸多问题。首先我国破产案件立案数量不足全国企业总数的于分之 一，破产成功的案例更少，低于其它市场经济国家的水平。究其原因，除了我国破产法实 施时间较短，在人们观念中影响较弱的因素之外，恐怕主要是因为现存的经济体制中缺乏 促使双方当事人提起破产的诱因。众