（经济法学专业论文）企业法人退出市场法律问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 企业法人经市场准入制度而进入市场并参与经济运行，因自愿或强制等原因 而解散，经过办理清算、注销登记等程序，从而使这个法律上拟制的“人的法 人资格消灭，最终完成了从市场机制中的退出。如何保证在维持社会经济秩序， 同时保护其他利害关系人利益的前提下，使企业法人正常有序地退出市场，已成 为一个重要的研究课题，也是本文的着眼点所在。 本文以对企业法人退出市场现有法律制度和既存法律问题的研究为基点，以 介绍企业法人退出市场的基本理论，阐述企业法人为何退出市场，通过何种路径 退出市场，以及我国企业法人在退出市场过程中所存在的问题为逻辑结构进行研 究。最后在借鉴国外先进立法经验的基础上，提出具体的完善措施及建议，以期 对严格规范我国企业法人退出市场法律制度有所裨益。 关键词：企业法人退出市场；自愿退出；行政强制退出；司法强制退出 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eb u s i n e s se n t i t i e se n t e rt h em a r k e ta n dp a r t i c i p a t i o ne c o n o m ym o v e m e n t t h r o u g ht h em a r k e ta c c e s ss y s t e m ，a n dr e t r e a tf r o mt h em a r k e ta f t e rt h ep r o c e d u r e so f d i s m i s s ( o na c c o u n to fs o m er e a s o n so fv o l u n t a r yo rc o m p u l s i o n ) ，l i q u i d a t i o na n d l o g g i n go u tr e g i s t r a t i o nb yw h i c he l i m i n a t e st h el e g a lp e r s o n a l i t yo ft h e p e r s o n d r a w s u p b yt h el a w i ti sa ni m p o r t a n ts u b j e c th o w t h eb u s i n e s se n t i t yr e t r e a tf r o mt h em a r k e t o r d e r l ya tt h ep r e m i s eo fm a i n t e n a n c eo fs o c i a le c o n o m yo r d e r , a n ds i m u l t a n e o u s l y p r o t e c t i o nt h eo t h e rf o r m i d a b l es p o n s o r s b e n e f i t s ，w h i c hi sa l s ot h er e s p e c to ft h i s p a p e r b a s e do nt h er e s e a r c ho ft h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e ma n dl e g a lm a t t e r so fr e t r e a t i n go f t h eb u s i n e s se n t i t i e s ，t h i sp a p e rb u i l d su pal o g i c a ls t r u c t u r eb yi n t r o d u c i n gt h eb a s i c so f t h eb u s i n e s se n t i t i e sr e t r e a t i n g ，e x p o u n d i n gt h et h e o r e t i c a lb a s i so fr e t r e a t i n g ，t h ew a y s t h r o u g hw h i c ht or e t r e a ta n dt h el e g a lm a t t e r sd u r i n gt h ep r o c e d u r eo fr e t r e a t i n g f i n a l l y i np r o f i t sf r o mt h eo v e r s e a sa d v a n c e dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e s ，t h ep a p e rp r o p o s e st h e c o n c r e t ep e r f e c tm e a s u r ea n dt h e s u g g e s t i o n i no r d e rt os t r i c t l ys t a n d a r dt h el e g a l s y s t e mo ft h eb u s i n e s se n t i t i e sr e t r e a t i n g k e y w o r d s ：b u s i n e s se n t i t yr e t r e a t i n g f r o mt h e m a r k e t ；v o l u n t a r yr e t r e a t i n g ； a d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s i o nr e t r e a t i n g ；ju d i c i a lc o m p u l s i o nr e t r e a t i n g 1 i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 辫 签字日期：p 年月r 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： ，易形聊签名：溺 签字日期： o q 年名月j 日 签字日期：2 ，f 年1 月j 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话：jf | ；5 s | | 岳l 邮编：，p0 ( 5o 绪论 绪论 有数据表明，“我国集团公司的平均寿命约为7 8 年，中小企业平均寿命大体 也就在3 - 4 年，我国每年有近1 0 0 万家企业倒闭。 另有数据显示，我国存在着 大量因不按时参加年检而被吊销营业执照的现象，根据2 0 0 7 年报道显示，“北京 市2 7 0 5 8 家公司违反工商行政管理法律法规，未按时参加2 0 0 6 年的年检，因而被 吊销营业执照。” 而且这些企业中，很多根本未进行清算。可见，我国存在大量 企业法人退出甚至不规范退出的现象。 对于企业法人，虽然目前很多国家都未对其存续期限进行限制 ，但无论其成 立时多么符合市场需求，也无论其多么遵章守法、经营管理得当，也会有面临终 止的一天。 作为“法律拟制的人 ，企业法人从产生到消亡的整个过程，都需要有完善的法 律规制才能保证其正常运行。无论是设立阶段、存续阶段，还是终止阶段，制度设 计都应该符合一定的要求，理应受到司法界和理论界的重视，但从我国目前的情况 看，就设立和存续阶段，即企业的市场准入制度和企业参与运行过程中的相关制度 规制得比较完备，立法规则丰富细致，理论研究成果也相对较多。然而，在公司终 止，即企业法人退出市场制度方面，理论界和司法界却未给予应有的重视。 在理论界，我国学者对于企业法人退出市场的法律问题所进行的理论探讨尚 处于起步阶段，大多仅限于对基本原理的论述，只有少数学者从经济学、法理学 等角度进行研究。如，卢代富在企业社会责任的经济学与法学分析中从经济 韩强经济现象的哲学思考一评张文魁的观点 o l i h t t p ：f i n a n c e s i n & c o r n e n s t o e k y c h d 2 0 0 4 1 0 2 9 1 6 4 5 1 1 1 9 5 8 9 s h t m l ，最后访问日期：2 0 1 0 - 0 2 - 0 5 。北京两万企业未年检被工商吊销营业执照【o l 】h t t p ：n e w s s o h u e o m 2 0 0 7 0 3 3 0 n 2 4 9 0 7 8 7 9 4 s h l m l ，最后访问 日期：2 0 1o - 0 2 _ 0 5 大多数国家未对公司的存续期限作出规定，而赋予公司股东在章程中加以约定的权利。虽然有些国家的公 司法，如法国、比利时等国的公司法规定了公司存续期限，但同时规定到期可以申请延长。因此，理论上 公司可以永续存在。 黑龙江大学硕士学位论文 学的角度出发，认为企业法人之所以不顾社会责任和法律规定而采取行动( 诸如以 非正常方式退出市场等行为) ，是由于古典经济学中的“经济人 假设赋予了企业法 人以类人的性质并追求经济利益的最大化，这也就解释出了企业法人由于经营不善、 负债累累而大量退出市场现象的出现和部分企业法人不按照规范程序退出市场的原 因了。王妍教授在中国企业法律制度评判与探析中，用一整章的内容论述了包 括清算制度在内的企业退出市场制度的法律问题，并提出了对我国公司立法有一定 参考价值的建议。笔者从中受到的启示颇多，例如企业法人退出市场的理论依据包 括法人制度和有限责任制度的支持，自愿解散在理论上缺乏实质正当性，立法应当 对企业法人被吊销营业执照在法律效力和程序上出现的混乱作以明确规定等等。蒋 大兴在公司如何死亡卜公司退市监管政策的改革中明确指出，商事登记制度 必须朝着“分离主义 的模式改革，即企业民事主体资格是以核准颁发的注册证或 企业登记簿的记载为证，经营资格则以营业执照的颁发为证，当营业执照被吊销后， 消灭的仅是企业的营业资格，该企业的民事主体资格仍然存在，可以进行一定范围 内的民事活动，例如进行清算、参加诉讼活动等。 在立法上，我国于2 0 0 5 年1 0 月2 7 日经第十届全国人大常委会第十八次会议 审议通过的新公司法，对1 9 9 3 年的公司法进行了大刀阔斧的改革。在公 司解散制度安排上，新公司法有所突破。值得一提的是，第1 8 1 条在原公 司法已规定的自愿解散的基础上，增列了第( 四) 项“依法被吊销营业执照、 责令关闭或者被撤销 ，即行政强制退出，与第( 五) 项司法强制退出两种情形。 这符合了国际上大多数国家公司法对公司解散事由的通常安排，增加了解散事由， 也进一步明确了作为我国行政处罚方式的吊销营业执照、责令关闭和撤销登记或 特许资格的法律效力。而对于第( 五) 项的增加，则是我国首次将法院判决解散 公司纳入立法体系，司法强制解散制度在我国的确立标志着公司法保护股东利益 制度的确立。但是公司法中仅有第1 8 1 条到第1 9 1 条等1 1 条是对公司解散和 清算的规制，而其中多为原则性的规定，足见法律规范上的简略，缺乏完善详细 的规则，尚未达到引导企业法人规范退出市场的程度。 作为市场主体，尤其是企业法人，如果没有完善的退出制度加以规制，那么 2 绪论 将极易出现不规范的行为，例如恶意退出市场，或者不按规定程序随意退出市场， 从而会对企业法人以外利害关系人的利益带来极大的损害，严重破坏市场秩序。 由此，企业法人退出市场的法律问题应当受到法学理论界以及司法实务界的重视， 需要有关学者和立法者的认真思考和深入研究。 企业法人退出市场的原因以及路径有很多。综观国外主要国家的公司立法和 其不断修改的情况来看，对于公司退出市场的原因已趋于越来越明确的规制，各 种退出路径已越来越具体，并且能够通过法律规定来实现比较规范的退出。 而在我国司法实践中，企业法人因自愿退出、被行政强制退出或者因司法强 制退出的情形中都存在问题，例如，有的企业法人为逃避债务而不参加年检，“主 动”被吊销营业执照，或者在被吊销营业执照后不进行清算的情况大量存在。同 时，法院在处理司法强制解散公司过程中也出现了很多问题。 针对这些既存问题，笔者对企业法人退出市场法律制度中有关问题进行了探 讨。本文在结构上分为以下三个部分： 第一部分：本文的第一章，作为企业法人退出市场法律制度的概述。笔者通 过本章的立法介绍、分析比较，在明确了与退出市场相关法律概念的基础上，得 出如下结论：企业法人退出市场是指企业法人由于自愿或强制原因，经过解散、 清算、并办理注销登记等法定程序，最终使其经营资格和法人资格归于消灭的法 律制度。解散是企业法人退出市场的原因之一，解散后即启动了清算程序，办理 注销登记消灭其法人资格是其终止并退出市场的标志。应该通过立法严格规范企 业法人退出市场的法律制度，以加速社会经济生活的新陈代谢，并在一定程度上 起到保护利害相关人利益的作用。 在这一部分，笔者运用的研究方法主要包括：1 、实证研究法。通过列举我国 和外国关于解散、清算、终止、退出市场等法律术语的具体法律规定，分析它们 各自的内涵。2 、概念分析法。在通过实证研究法得出的相关法律术语的概念基础 上，分析其中的涵义，进而得到它们之间的联系。 第二部分：本文的第二章，分析了企业法人退出市场的理论依据。通过分析， 笔者认为，企业法人退出市场现象的普遍性是有理论和制度方面支持的因素存在 3 黑龙江大学硕士掌位论文 的。本章从经济学理论和法律制度两个方面对企业法人大量退出市场的现象进行 分析并作以解释，具体包括经济学上的“经济人”的“最大化 假设、公司合同 理论，以及法律上的法人制度与有限责任制度，进而找到大量企业退出市场的动 因和制度方面的支持，从而起到在源头上遏制大量企业以非正常方式退出市场， 规范市场运行的作用。 在这一部分，笔者主要运用了分析推理的研究方法，即从古典经济学的“利 润最大化理论入手，对企业法人退出市场的动机进行分析，通过把经济学理论 和法学理论特别是经济法理论进行跨学科的结合，得出结论：企业法人作为“经 济人对利润最大化的追求，从而具有不按法律规定通过非正常方式退出市场的 动机。 第三部分：本文的第三章、第四章与第五章构成了本文的主体部分。根据退 出路径的不同，企业法人退出市场分为自愿退出、被行政强制退出、因司法强制 退出和因不能清偿债务被依法宣告破产而退出市场几种情形。因公司破产而退出 市场是各国公司法的共同规定，故笔者不把其作为重点内容探讨。针对其他几种 退出市场路径的问题，笔者依次在本文第三、四、五三章作以具体分析。 在这一部分，笔者运用的研究方法包括：1 、实证研究法与历史研究法。这三 章主要是通过列举主要国家公司立法对企业法人自愿退出、行政强制退出与司法 强制退出的事由的规定，进行概括分析。2 、比较分析法。在对各主要国家关于企 业法人退出市场的公司立法的介绍之后，主要运用了比较分析法，归纳出我国在 企业法人退出市场路径方面立法的模式，以及不足和需要借鉴的部分。3 、辩证分 析法。在肯定我国相关立法取得进步的同时，重点对尚存的问题进行分析，进而 针对问题提出具体的完善措施和建议，以期对规范我国在企业法人退出市场制度 方面有所促进。 第一章企业法人退出市场法律制度概述 第一章企业法人退出市场法律制度概述 第一节企业法人退出市场的含义解析 一、企业法人退出市场的概念 企业是市场的主体，在市场经济中，是经济活动的基本单位，也可以说是市场 经济运行的细胞。本文所探讨的主体是具有法人资格的法人企业。 “企业是以假想人( 想象中的人、法律上的人、人造人、司法上的人或假 想的人) 的身份被创造出来的，但它们毕竟是人，因此它们是法律统治下的居民 或公民。”企业法人，与自然人一样有其产生、存续和消亡的过程( 当然不同于 自然人的生理过程) 。相对应的，企业法人参与经济活动即有进入、运行和退出制 度相配套。 企业法人进入市场，是指符合法律规定的设立条件的主体，经过法定程序，并 在公司登记机关完成设立登记而取得经营资格和法人资格的法律制度。而与此相 对应，退出和进入市场一样，既包括了若干法律行为，又包括了若干程序；既强 调单一行为的个性，又强调整体程序的功能，应该视其为一个独特的法律制度。 所以企业法人退出市场，应该是指企业法人由于自愿或强制原因，经过解散、清 算、并办理注销登记等法定程序，最终使其经营资格和法人资格归于消灭的法律 制度。 二、与退出市场相关联的法律术语之辨析 综观各国的成文法，与企业法人退出市场法律行为相关联的法律名词有很多， 诸如解散、清算、终止、注销、破产、被撤销、责令关闭、被吊销营业执照等等。 ( 一) 关于退出市场相关概念的使用在我国立法例上的考察 在我国的法律法规中对上述概念的混淆使用现象比比皆是，如我国的民法 国伊凡亚历山大真正的资本主义f m 】新华出版社，2 0 0 0 年第l ll 1 1 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 l l l l ! 通则和公司法的表述就有很大的不同。例如：民法通则使用了一个总的 概念终止，即第4 5 条、第4 6 条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：( 一) 依法被撤销；( 二) 解散；( 三) 依法宣告破产；( 四) 其他原因。”“企业法人终止， 应当向登记机关办理注销登记并公告。”第4 7 条规定：“企业法人解散，应当由主 管机关或者人民法院组织有关人员成立清算组织，进行清算。由此可见，企业法 人只有在符合上述终止条件时，才能成立清算组依法进行清算活动，最后依法办 理注销登记等手续，从而退出市场。公司法将公司退出市场的形式归结为破产 和解散。根据2 0 0 5 年我国第十届全国人大常委会第十八次会议修订后的公司法 第1 8 1 条规定，“公司解散原因为：( 一) 公司章程规定的营业期限届满或者公司 章程规定的其他解散事由出现；( 二) 股东会或者股东大会决议解散；( 三) 因公 司合并或者分立需要解散；( 四) 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；( 五) 人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。在第1 8 3 条进一步规定了第 ( 五) 种情形，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重 大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股 东，可以请求人民法院解散公司。 并在第1 8 4 条中规定，除因第1 8 1 条中第( 三) 项规定而解散的，“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。 第1 8 9 条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大 会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 我们通过对照上述规定，不难发现，民法通则把“解散”和“依法被撤销”作 为企业法人终止的原因，而公司法又把“被撤销 作为公司解散的原因之一。 “不但解散与终止的概念含混不清，而且解散、清算、终止 的关系更为混乱。如民法通则第4 0 条规定：“企业法人终止应当进行清算 ， 和最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试 行) 第6 0 条规定：“法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组成的清算组负责 对终止的企业法人财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。 这一规定表明，企 。王妍中国企业法律制度评判与探析【m 1 法律出版社，2 0 0 6 年第2 0 3 页 第一章企业法人退出市场法律制度概述 业法人先终止然后再进行清算。这又与民法通则及其相关法律法规中企业法 人先出现终止事由后，再通过清算程序而后终止的规定是相矛盾的。 可见，不同的法律法规中对企业法人退出市场行为用了大量的词汇，理论上 说这些词汇应该各有各的含义，但由于有些法律法规中确实对有些词汇的含义混 淆使用，因而造成了实践运用中的混乱也就不足为奇了。 ( 二) 关于退出市场相关概念的使用在大陆法系和英美法系国家立法例上的考察 我们来了解一下解散等概念在不同法系国家公司法上的不同理解。 第一，大陆法系。在此，大陆法系以日本和德国为代表。2 0 0 5 年制定并颁布的 日本公司法典把有限责任公司和股份有限公司统称为“股份公司 ，并规定在该 法典的第二编中，其中第八章和第九章是对股份公司的解散与清算的规定，其内容 包括了解散的事由、公司的继续、解散的登记、解散登记后公司的继续、解散的判 决以及合并解散的相关内容。日本的立法体系表明，“公司解散是构成注销公司法人 资格原因的法律事实。 德国股份公司法中有关解散的立法格局与日本相似， 也将解散与清算分为独立的两节进行规范。而德国商法典中有关解散的规定带 有总则的性质。“从德国的立法格局上来看，公司解散被认为是与公司清算不同的概 念，并且体现了大陆法系国家普遍采用的先散后算的模式。” 第二，英美法系。英美法系自然以英国和美国为代表来介绍。英国公司法有 关解散的立法格局与大陆法系国家的完全不同。英国1 9 8 6 年破产法第四部分第九 章的标题为“清算之后对公司的解散 ， 这便是我国理论界所说的“先算后散 模式，“在这种模式下，解散意味着公司法人资格的消灭。 例如，该法第2 0 1 条规定了在清算完成之后，清算结束报告登记后的3 个月内视为公司解散。而大 陆法系国家所言的解散的事由，在英国破产法中是将其放在清算的规定中进行讨 论的。由此可见，“在英国，清算的概念中其实包含了大陆法系国家立法中所使用 。末永敏和现代日本公司法【m 】金洪玉，译人民法院出版社，2 0 0 0 年第2 7 0 页 。徐彦冰公司清算法律制度【m 】上海交通大学出版社，2 0 0 9 年第2 8 页 徐彦冰公司清算法律制度【m 】上海交通大学出版社，2 0 0 9 年第2 8 页 回王妍我国企业清算中的法律问题【j 】当代法学，2 0 0 2 ( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 的解散概念。而解散一词，其实在英国法上的含义相当于注销，表示 公司法人格的终止。美国的公司法主要是各州的立法机构制定的成文公司法。 在美国法上，解散一词的含义与英国法上的含义也不相同，其含义是公司在法律 上的终止，包含了大陆法系国家中所称的解散、清算和注销的全过程。 通过以上对各国公司立法结构的分析，可见公司解散的概念在大陆法系和英 美法系国家中有着完全不同的含义。在大陆法系国家中，解散一般指引起公司法 人资格消灭的原因，是公司终止程序的开始，公司解散之后，公司即进入清算程 序，但其法人资格并不立即消灭，“在公司解散进入清算程序之后，其丧失的仅仅 是经营的权利能力，为清算目的和了结公司事务以及为应诉和诉讼的权利能力依 然保留。 也就是说，大陆法系国家采取的是“先散后算 的模式。而英国则采 用的是“先算后散的模式，只有在公司清算完结后才宣告解散，同时法人资格 也告终止。所以英国法上的“解散的含义相当于大陆法系国家公司法上的“公 司终止”的概念。而在美国，“解散”则涵盖了解散、清算和终止的全过程。 ( 三) 关于解散、清算与终止的学理概念及关系 正确理解解散、清算、终止的概念，对于我们正确理解它们的关系具有重要 意义。由于英美法系国家中“解散 的含义相当于大陆法系国家中的“终止或 “解散+ 清算”，考虑到我国在此方面的立法比较接近于大陆法系国家的情况，所 以在此我们沿用大陆法系国家之通说。 1 、解散的学理概念 对于公司解散的内涵，理论界上没有巨大分歧，但是在其性质上却存在不同 的见解。大致可以区分为三派，争议焦点即在解散究竟属于行为还是程序。认为 解散是一种行为的主要以王保树、柳经纬为代表：“解散，是指使公司消灭的法律 行为。 “公司解散，是指导致公司法人资格消灭的法律行为。 有的学者认 。徐彦冰公司清算法律制度【m 】上海交通大学出版社，2 0 0 9 年第2 8 页 。施天涛公司法论【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第6 7 7 页 。王保树，崔勤之中国公司法原理【m 】社会科学文献出版社，1 9 9 8 年第3 0 4 ，3 0 6 页 回柳经纬商法( 上册) i m i 厦门大学出版社，2 0 0 2 年第2 1 9 页 第一罩企业法人退出市场法律制度概述 为公司解散是一种程序，如“解散是指业已成立的公司，由于行政决定及法院判 决、发生章程规定或法律规定事项，因而失去法律人格的程序。 还有学者认为 公司解散既是一种行为又是一种程序，如“公司解散是指已经成立的公司，基于 一定事由的发生，致使公司人格发生消灭的原因性行为和程序。 圆 笔者认为，公司解散是有权主体为了结束公司的经营，使其通过清算，并最 终消灭其法人资格、使其终止的有目的有意义的活动。从这个意义上说，公司解 散无疑是一种法律行为。而从解散这个行为一般要持续的时间上来说，是进入清 算之前的一个必要程序，那么公司解散也可以理解为是一种程序，“公司解散是由 一系列法律程序和法律行为构成的时间过程。” 根据法律规定和上述分析，退出 是要经过包括解散、清算、注销登记在内的一系列连续并有先后顺序的步骤的， 所以把解散理解为其中的程序也并无不妥。 综上，公司解散是指使公司最终消灭法人资格的法律行为或程序。 2 、清算的学理概念 理论界对公司清算的含义有多种不同的表述，概而言之，公司清算被分别表 述为一种行为、程序或制度。如：“公司清算是终结解散公司的法律关系，消灭公 司法人资格的行为。 “公司清算，是指了结已解散公司的一切既存的法律关系， 处理其剩余财产，使之归于消灭的程序。 “公司清算是指在公司解散之后，为 了最终消灭公司的法律人格，对公司财产进行清理，了结公司法律关系的法律制 度。 法律上的行为是指主体有意识、有目的的发生法律效力的活动。的确，公司 解散是主体为了了结债权债务关系，从而消灭公司法人资格而进行的有意识、有 目的的活动，理解为法律行为并无不妥。而把公司清算理解为一种程序，是由于 国江平新编公司法教程【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第9 4 页 o 施天涛公司法论【 幻法律出版社，2 0 0 5 年第6 7 7 页 o 周友苏新公司法论【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第4 8 8 页 o 顾功耘公司法【m 1 北京大学出版社，1 9 9 9 年第1 4 5 页 西柳经纬商法( 上册) 【m 1 厦门大学出版社，2 0 0 2 年第2 2 4 页 刘洲公司清算法律问题研究【a 赵万一卢代富公司法：国际经验与理论架构f l 川法律出版社，2 0 0 5 年第4 4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 它是由一系列的法律行为，包括组成清算组、通知、公告债权人并进行债权登记、 清理公司财产、编制资产负债表和财产清单、制定清算方案、分配财产、制作清 算文件、报告清算等行为在内按照一定的顺序排列组合而成的程序。故而在这个 意义上来说，公司清算属于一种程序。然而公司清算既包括了行为，又包括了程 序；既强调单一行为的个性，又强调整体程序的功能，所以应该视其为一个独特 的法律制度。 综上，公司清算是指在公司解散之后，清理公司财产，了结一切法律关系， 最终消灭其法人资格的法律制度。 3 、终止的学理概念 公司终止是指公司在法律上不复存在，通常是在解散和清算完结之后，通过 办理注销登记而最终使其法人资格消灭。 4 、解散、清算与终止的关系 通过以上分析，笔者认为退出市场是企业法人因为自身或外部的原因出现了 解散事由，进而进行清算，并向登记机关办理注销登记，公告终止，最终使企业 的经营资格和法人资格归于消灭的法律制度。因而，退出市场是解散、清算、终 止一系列法律行为的总和，而解散、清算与终止构成了企业法人退出市场的“三 部曲 。 首先，解散是企业法人退出市场的原因。企业法人由于自愿或强制原因，做 出解散决议或者通过法院宣告破产或者由行政机关做出关闭的决定，进而进入清 算阶段，并最终使企业终止。企业法人退出市场的路径是以解散的事由所体现的， 因此，企业法人退出市场的路径具体包括自愿退出、被行政强制退出、因司法强 制退出和因不能清偿债务被依法宣告破产而退出市场几种情形。因公司破产而退 出市场是各国公司法的共同规定，故笔者不把其作为重点内容探讨。针对其他几 种退出市场路径的问题，笔者将依次在本文三、四、五三章作以具体分析。 其次，清算是以解散为前提的企业法人退出市场的必经程序。解散开启了清 。刘俊海现代公司法【m 1 法律池版社，2 0 0 8 年第7 9 7 页 第一罩企业法人退出市场法律制度概述 算程序，即便是被法院宣告破产或者被行政机关命令关闭，也必须经过清算程序。 公司解散并不导致其法人资格消灭，在清算目的的范围内视为依然存续。“公司清 算制度的功能在于，一方面立即停止公司的积极活动，另一方面及时了结公司既 有的法律关系，清理债权债务关系。 清算完结即办理注销登记，消灭法人资格， 使公司终止。 第三，终止是企业法人退出市场的完结程序。公司终止之前的必经程序依次 是解散和清算，公司终止即是以公司办理注销登记为标志，而不是以被吊销企业 法人营业执照为标志。办理注销登记既是企业法人终止的标志，也是退出市场的 标志。 第二节企业法人退出市场的法律特征 企业法人在退出市场过程中表现出如下几个突出的法律特征： 一、主体特定 本文所探讨的是关于企业法人在退出市场制度中的法律问题，顾名思义，主 体必须特定为企业法人。“企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营 活动的法人。”所以企业法人应符合三点特征：第一，是以营利为目的的法人； 第二，必须具有归其所有的独立财产；第三，是依核准登记程序成立的法人。所 以企业法人可以理解为：符合法律规定的条件并经过设立登记，已经取得企业法 人营业执照，即已具有经营资格和法人资格的社会组织。由于本文的重点之一在 于此特定主体在退出市场过程中的主体资格问题，所以主体是否经过设立登记， 并具有经营资格和法人资格以及企业法人营业执照的意义等问题应当格外受到关 注。笔者会在后文详细探讨。 。刘俊海现代公司法【m 】法律i l 版社，2 0 0 8 年第7 9 7 页 。魏振瀛民法【m 】北京大学出版社，2 0 0 0 年第7 4 页 - 1 l 黑龙江大学硕士学位论文 二、原因多样 企业法人在成立之后能够顺利地运行下去，往往是由于其遵章守法、经营管 理得当这一单纯原因；然而导致企业法人退出市场的原因确是多种多样的。企业 法人退出市场的情况，我们可以总括为“因破产和“非因破产 两个原因，而 “非因破产 可继续细化为很多种情形，例如企业法人出于自愿原因，诸如企业 完成任务、已经没有存续的必要，或者出现了合并分立等情形使原企业法人在原 有的法律关系中自动退出等，又如企业法人违法经营情节严重的需要由行政机关 取缔其经营资格，或者是由于多种原因综合作用导致了企业法人退出市场的结果。 总之，企业法人退出市场的原因是五花八门、多种多样的。 三、程序法定 正如前文所述，企业法人退出市场之所以被称为一种法律制度，是因为在退 出市场过程中包含着若干个法律行为，以及若干个法定程序，可以说企业法人退 出市场是各个法定程序的总和，即解散、清算和终止的总和，其中包括解散决议 的做出或行政机关关闭企业法人命令的做出或被法院宣告破产的裁决，成立清算 组进行清算，直至清算完结后办理注销登记等行为，这一系列法律行为或称程序 不但是企业法人在退出市场过程中必经的，而且其先后顺序不能颠倒，这也便是 企业法人退出市场所体现出的程序性特征，即企业法人退出市场必须遵循法定的 程序。 四、结果唯一 结果唯一指的是企业法人在经过解散、清算等程序后，通过办理注销登记而 使其终止所实现的最终的唯一的结果法人资格归于消灭。不管企业法人出于 什么样的原因开启退出市场的程序，其目的或日最后要追求的结果都是使法人资 格消灭，使企业法人在原法律关系或市场中退出，所以企业法人退出市场是以办 理注销登记即消灭法人资格为标志的。 。王妍中国企业法律制度评判与探析【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 9 4 页 第一章企业法人退出市场法律制度概述 第三节规范企业法人退出市场法律制度的意义 企业法人出于各种各样的经济利益考虑，而进入市场，参加市场的经济运行， 然而企业法人就像自然人一样，也同样存在着产生、存续，并最终走向灭亡的过 程。虽然各国都未对企业法人的存续期间做出规定，也不管企业现在多么符合市 场的运营规则，但它总会有终结的一天。我们在市场主体进入市场以及参与运行 的法律法规中已经规制得井然有条，可是对其退出市场之善后事宣的规定却存在 很多问题，甚至可以说是规制上的缺位。为什么要把企业法人退出市场划归到法 律框架内，使之成为一项法律制度呢? 因为企业法人的退出不仅仅是企业自身的 事情，作为市场经济运行的一个细胞，它所承载着更多的社会责任和法律责任， 关涉到社会经济生活的新陈代谢、公司以外利害关系人利益的保护等问题。所以， 对企业法人退出市场法律制度进行规范十分必要，并且有着积极意义。 一、社会经济生活新陈代谢的必要手段 “有数据表明，我国集团公司的平均寿命约为7 8 年，中小企业平均寿命大 体也就在3 4 年，我国每年有近1 0 0 万家企业倒闭。”经济的逐步发展为企业法 人的设立、运行提供了更有利的条件，与此同时，也使得企业之间的竞争越来越 激烈，优胜劣汰现象逐渐凸显。从社会现状来看，我国的高淘汰率是一个必须要 面对的现实，企业僵化、瘫痪甚至多数企业只剩下空壳的现象大量存在，不仅会 占用我国有限的社会资源，而且还会影响我国持续健康的经济发展。只有使这样 的企业尽快退出市场，重整或者修补原有的权利义务关系，才能加快我国社会经 济生活的新陈代谢。因此，严格规范企业法人退出市场法律制度显得非常必要。 二、解决公司僵局的有效途径 由于社会利益的多重化，公司内部股东或董事之间的对立、分歧越来越多地 出现，有时依照公司的自治理念，借助公司的资本多数决原则已经很难解决公司 。韩强经济现象的哲学思考评张文魁的观点l o l l h t t p ：f i n a n c e s i n a c o m c n s t o c k y c h 舵0 0 4 1 0 2 9 ，l “5 1 1 1 9 5 8 9 s h t m l 最后访问日期：2 0 1 0 - 0 2 - 0 5 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 面对的问题，加之传统的制度安排，资的要素和人的要素的冲突频繁出现，这就 导致了公司僵局的出现。长时期以来，有的学者认为公司的意识自治应该得到严 格的尊重，所以公司内部的矛盾应该在公司内部解决，司法不应过多地干预。然 而当公司出现僵局的时候，股东之间相互合作解决问题的基础已经不复存在了， 指望公司通过自治机构、制度解决公司僵局已经不可能。这时公司解散实为公司 解决僵局提供了一条途径，在股东各方之间无法达成一致的情况下，司法解散为 公司僵局提供了一条治疗良方。这也正是新公司法第1 8 3 条的应有之意。 三、公司以外利害关系人利益的必需保护 公司是社会主要的经济主体之一，它的行为对整个社会都有一定的影响。如 果空壳公司没有及时履行退出手续，而继续与其他经济主体进行交易，那么很有 可能对对方造成经济损失，或者正当企业法人未了结的事务处于不确定的状态， 债权人的债权得不到及时清偿，国家的税款不能收回，企业职工的工资继续拖欠， 从而使社会的交易处于极不安全的形势。因为“社会交易由个体交易构成，个体 交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济 秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。 因此，对公司清 算程序在内的企业法人退出市场制度的完善，对于公司以外利害关系人利益的保 护也是必需的。 本章小结 企业法人作为市场经济运行的主体，如同自然人一样，有其产生、存续和灭 亡的过程。相对应的，分为进入市场、参与运行和退出市场等阶段。我国对于企 业法人进入市场和参与运行阶段的立法比较完备，而对于退出市场则规制得不尽 完善。笔者认为，退出市场和进入市场一样，既包括了若干法律行为，又包括了 若干程序；既强调单一行为的个性，又强调整体程序的功能，应该视其为一个独 特的法律制度。因此，应该严格规范企业法人退出市场的法律制度，以加速社会 。江帆孙鹏交易安全与中国民商法f m l 中国政法大学出版社，1 9 0 年第3 6 页 第一罩企业法人退出市场法律制度概述 经济生活的新陈代谢，并在一定程度上起到保护利害相关人利益的作用。笔者通 过本章的立法介绍、分析比较，在明确了与退出市场相关法律概念的基础上，得 出如下结论：企业法人退出市场是指企业法人由于自愿或强制原因，经过解散、 清算、并办理注销登记等法定程序，最终使其经营资格和法人资格归于消灭的法 律制度。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章企业法人退出市场的理论依据 根据前述，企业法人退出市场的正常程序可以划分为解散、清算和终止三个 阶段，严格的说，只有遵守了这些法定程序，并最终办理注销登记消灭其法人资 格，才能说这个企业法人履行完退出市场程序，真正实现了退出市场的结果。然 而，目前市场上出现大量企业未按照法定程序退出市场的现象，它们想尽办法尽 快脱离市场，从原来的法律关系中抽离，从而摆脱其应当履行的义务，这种逃之 天天不负责任的行为必然会给企业以外的利害关系人造成损失。虽然近年来我国 的企业法律制度在不断完善，但是退出市场制度似乎却还不尽如人意，因此我们 要不断检视现有法律制度在规制退出市场行为方面的不足。但是如果要从根源上 遏制这种以非正常方式退出市场现象的普遍发生，那么我们就有必要探讨企业法 人退出市场的真正动机。 笔者认为，企业法人退出市场现象的普遍性是有理论和制度方面支持的因素 存在的，因此下文将从经济学理论和法律制度两个方面对企业法人大量退出市场 的现象进行分析并作以解释。 第一节企业法人退出市场的经济学理论分析 一、企业法人退出市场动机的经济学分析“经济人刀的“最大化 假设 最大化即行为人追求自身效用的最大化，它意味着对各种方案的比较与选择， 即在一组可供选择的方案中，人们总是选取能够给他带来最大好处的那一个。“利 润最大化是经济学上的最大化假设具体运用于营利性经济个体时所作出的一种人 性概括。 利用最大化假设来分析人类的经济活动起始于古典经济学派，他们 认为“在现实社会中，一切从事经济活动的人，都是为了满足自己私利的经济人， o 卢代富企业社会责任的经济学与法学分析【m 】法律出版社，2 0 0 2 年第3 页 第二章企业法人退出市场的理论依据 而且追求私利的经济人，往往表现为追逐利润的资产者。 他们的目的不仅仅 在于揭示出经济个人的趋利目的，而且根据他们的理论，资本所有者所有的企业 也具有一个人格化的目标，即利润最大化，因此也可以视为经济人。由此，古典 经济理论“用经济人这一概念赋予了企业以类人的性质和经济利益目的 。圆 这也就可以解释企业在退出市场过程中的动机所在，正是由于企业作为“经 济人”所具有的趋利避害的特征，才使得企业在面对继续存续还是退出市场，以 及通过正常方式依法退出市场还是非正常方式退出市场时，做出有利于企业自身 利益最大化的选择。根据亚当斯密的观点，经济人在追求自身利益的同时无须 考虑社会的利益，“他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有 利于社会的用途。 但通过实践证明，“经济人单纯的追求自身利润最大化会 引向社会利益总和最大化是需要一个前提条件的，即“在良好设计的法制等约束 条件下 。在法制等约束条件不具备或不完满的情况下，企业法人作为“经济人 最有可能选择一条成本最低的，也就是最有利于自身的路径退出市场，“否则它就 不是经济人，而是道德人了 。 二、公司合同理论的支持 公司合同理论是经济学界对公司性质的一种解说。早在2 0 世纪3 0 年代，科斯 就曾提出了一项被后人称为是公司合同理论的奠定性见解。但直到2 0 世纪7 0 年代， 阿尔钦、德姆塞茨、詹森和麦考林等通过将公司的内部行为导入到新古典经济学的 研究视角，由此才正式开创了公司合同理论。根据该理论的主张，公司是“一系列 合同的连结”，而这“一系列合同 关系不仅包括了这一法律拟制物( 企业) 自身与 其外部主体，即在市场中的其他交易方形成的合同关系，而且更重要的是包括“股 东之间通过章程建立的合约，这是公司成立的基础，该合约表达了全体股东建立公 。蒋自强，张旭昆三次革命和三次综合一西方经济学演化模式研究【m 】上海人民出版社，1 9 9 6 年第1 1 2 页 。卢代富企业社会责任的经济学与法学分析【m 】法律f i 版社，2 0 0 2 年第5 页 。亚当斯密国民财富的性质和原因的研究( 下卷) 【m 】商务印书馆，1 9 8 1 年第2 5 页 。范小虎，陈很荣，仰书刚我国社会主义市场经济中的经济人分析f j 】经济问题探索，2 0 0 1 ( 2 ) 西王妍中国企业法律制度评判与探析【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 9 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 司的意愿，同时对公司运行的具体问题作出了约定。 这揭示了公司的合约性质， “公司作为一种实体，只是一种描述上的方便，它其实并不存在，真正存在的是合 约和交易各方。 即使不认同公司的合同性质，但就其成立时公司各股东共同拟定 的公司章程来说，也不可否认其合同的属性。既然公司是全体股东依照意愿共同成 立的，那么根据合约自由的基本理论，股东也可以依照意愿而解除合同，根据我国 合同法第9 3 条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同 ，由此，公司可以发 生解散并最终退出市场。这是对公司这个法律拟制物以及其内部股东的尊重，同时 也是私人领域私法自治的表现。虽然企业法人退出市场与合同理论并无直接连系， 但是它们的法理是相通的，因此，公司可以依据契约自由而设立，当然也可以依据 契约自由而解散并最终退出市场，这是股东的一