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中文摘要 共享抑或专属：网络型公用事业领域 反垄断管辖权配置模式之选择 中文摘要 在网络型公用事业领域产业结构性质已发生变化、引入竞争可能 性不断加强的背景下，该领域内的限制竞争行为越来越多地涌现，需 要纳入反垄断法的研究视野。因应这种理论研究和制度架构的需求， 本文以反垄断法语境下规范网络型公用事业领域的限制竞争行为为逻 辑起点，以管辖权在反垄断主管机关和行业管制机关间的配置模式为 分析视角，探究反垄断主管机关与行业管制机关之间的关系。 本文运用比较分析法、实证分析法、经济学分析法及归纳推理方 法，以问题导向为分析路径，围绕管辖权的两种配置模式专属模 式与共享模式展开分析，介绍和评析了国外管辖权配置模式的立法与 实践，归纳总结出影响模式选择的主要因素，并结合我国网络型公用 事业的特点，分析出我国应选择的管辖权配置模式和提出反垄断立法 的建议。 除引言简要介绍论文选题背景和研究现状外，全文共分五个部分。 第一部分设定本文的论域边界，提出问题。本部分是全文分析的 基础，以网络型公用事业领域的限制竞争行为为研究起点，吸收借鉴 经济学和国外竞争法研究的已有成果，分析了该领域限制竞争行为的 样态，确立该领域仍然适用反垄断法的原则，并进而引出了本文研究 的主题一一反垄断机关与行业管制机关的关系。 第二部分旨在分析问题，论述了反垄断机关与行业管制机关的职 能定位和目标，通过对两机关间的关系进行解析，揭示其实质在于反 垄断管辖权( 执法权) 的配置，并指出管辖权的合理配置之于反垄断 法和行业管制法目标实现的意义；本部分同时讨论了反垄断法与行业 管制法之间的关系，还提及管辖权配置之下两类机关间的协调合作问 题。 第三、四、五部分旨在解决问题，在评介国外管辖权配置模式立 法和实践的基础上，归纳概括出影响模式选择的主要因素，并将其运 中国政法大学硕士学位论文共享抑或专属：网络型公用事业领域反垄断管辖权配置模式选择 用到我国的实际，提出我国应选择何种管辖权配置模式和相应的立法 建议。 第三部分对国外管辖权配置的立法与实践进行分类归纳，划分为 共享与专属模式，分别详尽介绍这两种模式以及不同模式下协作机制 的情况，并在此基础上对两种模式的特征和优缺点进行评析。 第四部分在前文介绍共享与专属模式的基础上，对影响和决定管 辖权配置模式的各种主要因素进行概括，并分析总结各种因素是如何 影响管辖权配置的，以期归纳出某些具有普适性的结论，这是论文的 第一个研究终点。本部分归纳出四种主要的影响因素：网络型公用事 业领域的所有制，各网络型公用事业领域的技术性和可竞争程度，既 有的政治体制、行政体制、立法和司法体系和协调机制。 第五部分在归纳影响模式选择的因素之基础上，结合我国网络型 公用事业的特点，将前述结论性的概括作为新的逻辑推理起点，针对 我国的管辖权配置模式提出笔者的观点，认为应选择反垄断主管机关 专属行使管辖权模式为宦；本部分还对反垄断立法中如何处理反垄断 机关与行业管制机关的关系提出立法建议，从而回到本文的论题上， 这是论文的第二个研究终点。 最后是结论，总括全篇，给出主要的结论。 关键词：行业管制机关反垄断主管机关共享模式专属模式 协作机制 a b s t r a c t i t i sn o wc o n v e n t i o n a lw i s d o mi nm o s tc o u n t r i e st h a tc o m p e t i t i o n p l a y sak e y r o l e i ne n s u r i n ge f f e c t i v ea n dr e s p o n s i v em a r k e t s b u ti n n e t w o r kp u b l i ci n d u s t r i e ss u c ha st e l e c o m m u n i c a t i o n s ，e l e c t r i c i t y , t h e r e a r ec o m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nc o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sa n ds p e c i f i c s e c t o rr e g u l a t o r s e s p e c i a l l yw i t ht h ec h a n g eo ft h en a t u r eo fn e t w o r k p u b l i ci n d u s t r i e s ，m o n o p o l yh a sb e e nr e p l a c e db yc o m p e t i t i o ni nm a n y a t e a f l ，a n dt h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nc o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sa n ds e c t o r r e g u l a t o r sb e c o m em o r ea n dm o r ei m p o r t a n tb o t h i n l e g i s l a t i o na n di n p r a c t i c e c h a p t e ro n ef o c u s e so nt h ev a r i o u sb e h a v i o r st h a tr e s t r i c tc o m p e t i t i o n i nn e t w o r kp u b l i ci n d u s t r i e s a f t e ra n a l y z i n gt h em a n n e r so fv a r i o u sr e s t r i c t b e h a v i o r s ，t h i sp a p e rh o l d st h eo p i n i o nt h a ta n t i t r u s tl a ws h o u l da p p l i e st o t h en e t w o r k p u b l i ci n d u s t r i e s c h a p t e r t w os t a t e st h ea i m so ft h e c o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sa n ds e c t o rr e g u l a t o r s ，a n dr e v e a l st h ee s s e n c eo ft h e r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nc o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sa n ds e c t o rr e g u l a t o r s ：t h e a l l o c a t i o no fp o w e ri nn e t w o r kp u b l i ci n d u s t r i e s c h a p t e rt h r e ec o n c l u d e s t h et w om o d e so fa l l o c a t i o no fp o w e ri ne n f o r c i n gt h ea n t i t r u s tl a w ： e x c l u s i v ee n f o r c e m e n ta n ds h a r e de n f o r c e m e n t a f t e ri n t r o d u c i n gt h et w o m o d e si nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h i sc h a p t e rc o n s t r u i n gt h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h ed i f f e r e n tm o d e s b a s e do nt h ea b o v es t a t e m e n t ，c h a p t e rf o u rf o c u s e so nt h ec o n c l u s i o n o f f o u rf a c t o r st h a ti n f l u e n c et h ea d o p t i o no fm o d e ；a n dt h i sc h a p t e r a n a l y s e st h ed e t a i l st h a th o w t h e s ef o u rf a c t o r sa f f e c to rd e c i d et h ea d o p t i o n o fd i f f e r e n tm o d e c h a p t e rf i v er e v e a l st h ec i r c u m s t a n c e so fc h i n e s e n e t w o r kp u b l i ci n d u s t r i e s ，a p p l i e st h ec o n c l u s i o no fc h a p t e rf o u rt oc h i n a ， a n dc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a tc h i n as h o u l da d o p tt h em o d et h a t c o n f e r r i n gc o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sw i t he x c l u s i v ep o w e r a tl a s t ，t h i sp a p e r p u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n si nt h el e g i s l a t i o no fc h i n e s ea n t i t r u s tl a w k e yw o r d s ：s e c t o r r e g u l a t o r ；c o m p e t i t i o na u t h o r i t y ；e x c l u s i v em o d e ； s h a r e dm o d e ；c o o r d i n a t i o nm e c h a n i s m 引言 引言1 先从身边的一则案例谈起。 1 0 元短信包月业务强制附加彩铃是否构成搭售? 在获得大量证据并进行充分 准备后，山东大学法学院2 0 0 4 级本科生崔金鹏、刘润兴于2 0 0 6 年1 2 月8 日，以 “动感地带1 0 元短信包月业务强制附加彩铃行为侵犯其自主选择权”为由将中国 移动集团山东有限公司济南分公司告上了法庭，济南市市中区人民法院受理并公 开审理了此案。 据了解，本案起因是当事人在办理动感地带十元短信包月业务时被强制要求开 通彩铃，该同学在与移动公司协商被拒绝后，以法科学生特有的法律思维认为移 动公司的“搭售”行为可以构成限制竞争行为，侵犯了消费者的自主选择权。据 网上调查了解，动感地带的主要用户是年轻人，其中大学生消费群体占了很大比 例。为了维护大学生消费群体的合法权益，同时唤起大学生维权意识，两名同学 决定状告中国移动，以公益讼诉的形式为广大消费者维权。 几位同学表示，尽管只是在校学生，但是之所以敢于走上法庭，与中国移动叫 板，就是想通过自己的实际行动唤起大学生消费者乃至更广泛的消费者群体用法 律手段维护权益的勇气；同时也是以此种形式进行专业实践，化所学为所用，在 实际的法律运作中去积累经验，检验和巩固在书本上的知识。至于判决结果，“如 果判决我们输了，我们将向济南市中级人民法院上诉。毕竟，这关系到千百万消 费者的利益，能够引起社会关注也是一件好事。”2 虽然法院尚未对上述案件做出判决，但该案反映出的问题是很深刻的。类似中 国移动滥用其市场支配地位的行为并不乏见，这种损害消费者合法权益的案例表 现出某些共同的特征，即大多都发生在所谓的“网络型公用事业领域”，该领域内 发生的诸如搭售、垄断高价、拒绝交易等限制竞争行为同益引起人们的关注。本 文的选题也是基于此而对网络型公用事业领域的限制竞争行为进行的研究。 网络型公用事业领域存在规模经济效应，因而具有自然垄断的特性。针对自然 垄断的特点，单纯的市场调节是没有用武之地的，这就需要国家进行干预。国家 干预的主要形式就是进行管制，主要表现为管进入、管数量、管质量、管价格等。 但随着科技的发展，沉淀投资成本的降低，促使网络型公用事业的自然垄断特性 逐渐淡化。相反，通过业务分离和纵向一体化等方法在网络型公用事业领域引入 1 本文的某砦部分，来源于笔者在2 0 0 6 年经济法年会上提交的获奖论文共享模式抑或专属模式：管辖权应 该交给谁? ，文章已被收入2 0 0 6 年年会论文集。 2 关于该案的详情，参见喇络资源：h t t p ；w w w 1 a w s d u e d u c n n e w s c e n t e r n e w sv i e w a s t ，? n e w s i d = 1 5 6 3 中国政法大学硕士学位论文共享抑或专属：网络型公用事业领域反垄断管辖权配置模式选择 了竞争，市场竞争等调节机制丌始发挥作用。在这种情况下，网络型公用事业领 域就出现了垄断与竞争的融合与对抗，也即管制与竞争所代表的政府与市场之间 的博弈，如何处理两者间的关系始终是竞争法的主题之一。 管制与竞争之间的博弈，在反垄断法的语境内可以置换为：网络型公用事业领 域限制竞争行为与反垄断法的适用问题。在网络型公用事业领域，笔者吸纳和借 鉴了经济学界( 尤其是产业经济学和管制经济学等) 的研究成果，将网络型公用 事业领域界分为基础网络和网络服务两部分。网络服务部分已经放松管制，引入 竞争程度较高，当然地需要由反垄断法加以调整。而基础网络部分，由于规模经 济等因素保持了合法垄断的态势，但合法垄断并不代表就一定除外适用反垄断法， 对于居于合法垄断地位的基础网络厂商的某些限制竞争行为，例如其滥用市场支 配地位，仍要用反垄断法进行调整。这是世界范围内国外对网络型公用事业限制 竞争行为的基本态度，反映在反垄断法上就是除外适用的范围不断缩小。因此， 本文以网络型公用事业领域仍然适用反垄断法作为论述的逻辑起点。 既然网络型公用事业领域仍然适用反垄断法( 基础网络部分抑或网络服务部分 都可适用) ，那么如何执行反垄断法、由谁对该领域的限制竞争行为实施管辖权3 就 成为本文的论题。换言之，也就是如何处理反垄断主管机关与行业管制机关之间 的关系。具体丽言，以我国为例，就是反垄断法的执法机关和电信监管机关的关 系，与电力机关的关系，与铁路监管机关的关系等等。这是当前我国反垄断立法 中的一个重大问题，影响到将来反垄断法的生命力。据笔者掌握的资料显示，这 也是当今世界范围内尚未得到很好解决的闯题，因而很值得探讨。 这个问题如果从学术层面来看就是，反垄断法与电信法的关系，与电力法、铁 路法等等的关系。尤其是对于行业内的垄断行为，到底是由反垄断主管机关依据 反垄断法进行管辖? 还是由行业管制机关依据行业立法中的反垄断法律规范进行 管辖? 行业立法与反垄断法中共有的反垄断法律规范的管辖权应该交给谁? 所以 管辖权的归属就成为反垄断主管机关与行业管制机关之间关系的核心问题，也是 反垄断主管机关与行业管制机关之间关系的实质所在。 纵观世界多数国家和地区的实践，可将管辖权的归属划分为两大类：专属模式 与共享模式。前者是由行业管制机关或反垄断主管机关来单独行使管辖权，排斥 另一方的管辖权，可称之为“专属模式”；后者是由行业管制机关与反垄断机关展 5 “管辖权”在本文指反垄断主管机关或行业管制机关对相关限制竞争行为的执法权。本文之所以采用管辖 权的表述，足因为其能够形象地表述相关执法机关问的职权划分和职责界限，并且管辖权也己被很多专家学 者采用。例如 晓哗教授红“论反垄断执法机构j 行业监管机构的关系”文中使用的是管辖杖一词，周汉华 教授在“基础设施产业政府监管权的配置”文中也使用管辖权一词。参见e 晓晔：论反垄断执法机构与行业 监管机构的关系，发表在2 0 0 6 年8 月1 4 | i 中国经济时撤；周汉华：摹础设施产业政府脏管权的配置 ， 载国家行政学院学撤2 0 0 2 年第2 期。 2 引言 开合作，共同管辖，可称之为“共享模式”。 本文试图以探讨这两种管辖权模式的选择为视角，为如何处理反垄断主管机关 和行业管制机关之问的关系提供一种思考，为如何配置和划分两者问的职权提供 一条路径。以此也尝试在竞争法的视野下，探究管制与竞争、政府与市场之问的 复杂关系。 3 中国政法大学硕士学位论文共享抑或专属：网络型公用事业领域反垄断管辖权配置模式选择 一本文的论域界定：网络型公用事业领域的限制竞争 行为与反垄断法 ( 一) 网络型公用事业的概念、特征 网络型公用事业4 是一种需要固定网络来传输服务的基础设施产业，包括煤气、 电力、自来水、铁路和电信等。5 由于这些行业一般都是国民经济的基础部门，与 国计民生有着重大关系，因而它们在国家中的经济地位举足轻重。 从语词学的角度看，网络型公用事业是由“网络”和“公用事业”组合而成的。 依系统论的观点，网络一般是指由多个节点和连接构成的网状系统。4 依照网络输 送的内容不同，可将网络划分为信息网和物理网，前者输送的是信息资源，后者 输送的是水、电、气等物质性资源。但是，无论是信息网抑或物理网，都呈现出 网络的经济性和网络经济的高效性。7 一般而占，公用事业( p u b l i cu t i l i t i e s ) 是指 基于公共利益考虑丽通过网络传输系统提供民众必需产品和服务的产业，主要包 括为社会提供电力、天然气和人工煤气、自来水等服务的产业及其获得。因此， 本文认为，网络型公用事业是具有较强的公益性，为公众提供基础设施方面的产 品和服务的网络型产业。 网络型公用事业是网络型产业( n e t w o r k i n d u s t r i e s ) 和公用事业( p u b l i c u t i l i t i e s ) 的融合，因而兼有网络型产业和公用事业的特征。首先，从技术经济特征看，网 络型公用事业多数需依赖固定物理网络来传输其产品和服务，具有典型的网络性 和自然垄断性。8 换言之，网络型公用事业的网络传输设施存在规模经济的特点，9 由一家企业垄断经营会避免低效率的重复建设，这就使得网络型公用事业的“基 础设施”具有较强的自然垄断特性。以电信产业为例，电信产业垄断的根本原因 4 与网络型公用事业相关的称谓，有。公共事业”、。网络型产业”、。臼然垄断产业”，“基础设旄产业”，“网 络经济产业”等等。这些概念足从币同的视角考察该领域而得f l j 的称谓，其枉外延j ：有一定的相通性。 5 ( 英) 戴维m 纽伯擘著，胡汉辉何玉梅译：婀络型产业的蘑组与规制，人民邮电出舨社2 0 0 2 年9 月第1 版，第3 页。 6 罗仲伟：网络特性与明络产业公共政策，载中周工业经济2 0 0 0 年第l o 期，第5 5 页。 7 李怀：自然垄断理论的重构与创新载黄继忠主编：自然垄断与规制：理论和经验，经济科学出版社 2 0 0 4 年8 月第1 版，第4 页。 o 所谓自然垄断性，是指由于存在着资源稀缺性和规模绛济效益、范嘲经济效益( 作为包含r 这蜱概念的“成 奉劣加性”【s u b a d d i t i v i t y 】) ，使提供单一物品和服务的企业或联合起米提供多种物品和服务的企业形成一家公 司( 垄嘶) 或极少数企业( 寡头垄断) 的概牢很高。参见( h ) 植草盏：微观规制经济学) 。未绍文胡欺欣 等详校，中国发展出版社1 9 9 2 年1 0 月第1 版，第4 1 页。 9 所惜规模经济，是指在市场上可能容纳的产量范围内，一个厂商的产品的平均成本随着生产规模的扩大而 不断下降的经济现象。 4 本文的论域界定：网络型公用事业领域的限制竞争行为与反垄断法 就在于其规模经济的自然垄断特征。电信行业正是规模经济的典型例子。正如有 学者所分析的那样，电信网的建设需要大量的初始投资，固定成本( 共用成本) 巨大，但可变成本却很低；投资具有“沉淀”性，资金一旦投入即使无效益也难 以转为他用；每电信用户的平均成本随着用户的规模扩大而递减，电信用户越多， 每个用户所分摊的固定成本就越少。在存在规模经济的情况下，自然垄断就会出 现。如果两家电信公司在同一个城市的每一条街道上同时架设电话线，其中一家 接通一家用户，另一家则接通隔壁用户的电话，这将是缺乏效率的；另一方面， 在位电信运营商因为可以比其他可能进入市场的竞争对手以更低的价格出售产品 和提供服务，这也保护了自然垄断。1 0 因此，电信等网络型公用事业的“基础设施” 表现出较强的自然垄断特性，这就需要政府加以管制1 1 。但是，对于具体产品生产 或服务提供的部分，则具有较强的自由竞争性，可以引入竞争机制。“ 其次，从产品的属性定位看，网络型公用事业提供的产品和服务属于可收费品 ( t o l lg o o d s ) ，具有共同消费和可排他性。”也就是说，网络型公用事业是为公众 提供不可或缺的必需品，并且公用事业可以定价，经济主体可按商业原则和实际 需求做出生产或消费的决策选择。这就使得公用事业提供的产品或服务可以利用 市场机制由私人部门来供给，不一定必须由公共主体来提供，而政府在其中的作 用主要表现为弥补市场失灵的缺陷，建立市场交易的基本规则。 加时建中：电信市场发胜i 竞争讧法关系：国外的经验及启求，载南京大学法律订论2 0 0 4 年备季号总 第2 1 期。设文以电信市场的发展脉络为主线，对固外l 乜信t 法与电信市场的竞争程度之问的且动关系进行了 深入的剖析，得出了很多有益的结论。 “对“管制”一词的定义町渭沾如炯海，比较权威和有代表性的论述参见：( 日) 会汗良雄：经济法概论， 中国法制；版什2 0 0 5 年版第4 5 页；( 美) 丹尼尔史普博：管制t 一市场，l ：海三联书店【海人民 | 版社 1 9 9 9 年版第2 6 - - 3 8 页；( 日) 植单益：微脱规制经济学，朱绍文胡欣欣等详校，中国发展i i ；版 f1 9 9 2 年1 0 月第1 版第1 2 6 页；r ：俊豪：政府管制绎济学导论皋本理论及儿枉政府管制实践中的应用， 商务日j 书馆2 0 0 1 年1 2 月第1 版，第一章第一二章；时建中：市场规制法，载鲐济法制论坛( 香港) 2 0 0 4 年7 月总第5 期；马英娟：监管的语义辨析，载法学杂忠2 0 0 5 年第5 期。本文对管制的理解足：管制 是政府为克服市场失灵，依据法律对市场进行的微删层面的干预和介入，包括市场进入，管价格、管数量等 方面。箍于此，本文对管制、规制、监管等词不作进一步区分，在同一意义上使用。 1 2 管制经济学和制度经济学的观点都试图说明，自然垄断部分是适用管制( r e g u l a t i o n s ) 的，i 斫对于1 f 自然垄 断部分则是q ，以引入竞争的。参见美国绛济学家丹尼尔史普博在其著作管制j 市场以及艾伦加特在 管制、放松1 j 重新管制中对管制的蜊释，以及( 英) 戴维m - 纽伯罩n ：嘲络型产业的蕈组! j 规制 的分析，r 俊豪在政府管制经济学导论基奉理论及其矗政府管制实践中的j 赴用中对管制和竞争的论 述。“纵向业务分离”已经成为产业经济学用米支撑嘲络型公用事业中自然垄断部分与廿自然垄断部分界分的 依据，这在下文会有监为详尽的论述。 1 3 肖兴志：公用事业的民营化改革：理论与中国实证，载黄继忠主编：自然垄断与规制：理论和绎验， 经济科学出版社2 0 0 4 年8 月第1 版，第1 8 6 页。 5 中国政法大学硕士学位论文共享抑或专属：网络型公用事业领域反垄断管辖权配置模式选择 ( 二) 网络型公用事业领域限制竞争行为与反垄断法的适用除 外制度 1 、网络型公用事业产业性质的变化：自然垄断与自由竞争的博弈 如前文所述，网络型公用事业具有自然垄断性和规模经济的特征，但这一特 征并非一成不变的，抑或自然垄断的边界不是成不变的。随着科学技术的进步 和提高，该领域的自然垄断特性乖在不断弱化；同时，该领域的可竞争程度却在 不断提高。换言之，自然垄断和自由竞争这两块领地的格局正在发生着巨大的变 化：网络型公用事业领域发展至今，自由竞争的领地由无到有，不断挤占自然垄 断所占据的领地和空间，自然垄断的边界也随之发生变化。国际竞争网络 ( i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o nn e t w o r k ，简称i c n ) “在其年度报告中曾着重论述了这 一市场竞争性结构的演变，并分析了产生这一变化的因素。”另外，经济学家也关 注和研究了这一变化，并对该现象做了最好的注脚。网络型公用事业领域之所以 自然垄断属性不断弱化、自由竞争度不断提高，是因为：第一，从内部动因来看， 科技的发展与创新为其提供了经济基础。以信息技术和其他高技术为中心的技术 革新的结果，在以前的自然垄断和自然寡头垄断领域内形成了新企业加入所需的 技术基础，通过管制来维持垄断和高度寡头垄断结构的根据已经薄弱( 特别是电 信和能源领域) 。1 6 换言之，技术革新以及专业化分工的深层渗透，使网络基础设 施的沉没成本降低，规模经济性和范围经济发生重大变化，最小经济规模显著降 低，因此使市场容量扩张，公用事业领域的自然垄断属性相应削弱。17 第二，从外 部因素来看，放松政府管制为其提供了政策支持。一方面，技术革新使政府认识 到现存的管制措施阻碍了新产业结构和新产业组织的形成和变化，有必要放松管 1 国际竞争嗍络( i c n ) ，致力于为竞争当局提供一个保持日常网络和解决实践中竞争问题的专业而非i e 式的 场所，其主要任务是通过对话加强目l ；j 忤和促进统一化。i c n 是独特的，它是唯一一家专门致力于竞争法 实旌的周际机构。i c n 与o e c d 、w t o 。u n c t a d 等同际机构、反垄断经济和法律事务1 = 作者、工业和消费 者协会以及学界保持密切的合作，是一个影响力比较大的国际性专门组织。 ， ”s e ei n t e r r e l a t i o n sb e t w e e na n t i t r u s ta n dr e g u l a t o r ya u t h o r i t i e s ，p 1 2 ，a n t i t r u s te n f o r c e m e n ti nr e g u l a t e ds e c t o m w o r k i n gg r o u p ，r e p o r tt ot h e4 t i c n a n n u a lc o n f e r e n c e ，b o n nj u n e2 0 0 4 6 ( f j ) 植草益：微观规制经济学，朱绍文胡欣欣等译校，中国发展 f i 版社1 9 9 2 年1 0 月第1 版，第1 6 7 页。 1 网络型公用事业领域可竞争度的提赢可以通过很多方式来实现，例如降低市场进入门橙，对现有企业进行 横向拆分或纵向拆分，等等。其中，值得一提的方式是，从纵向一体化的多产品独家垄断生产方式中分离出 来若干竞争性产品，参见林木西、和军自然垄断行业所有制改革研究，载经济社会体制比较，2 0 0 4 年 第2 期，第5 3 贞。 6 一本文的论域界定：网络型公用事业领域的限制竞争行为与反垄断法 制埔；另一方面，“管制失灵”1 9 使放松和取消管制的呼声愈加强烈；因此2 0 世纪 7 0 年代以后，以美国、日本、英国等主要国家为代表，多数国家对电信、运输、 能源等许多产业领域，都实行了放松管制。 网络型公用事业领域自然垄断性的削弱使其经济性质发生变化，随之而来的 就是自由竞争力度的增强。2 0 但是，自然垄断和自由竞争在网络型公用事业领域的 边界究竟在哪罩? 这是一个重要且复杂的问题。说其重要，是因为对这个问题的 回答似乎可以解释管制与竞争的界限，所以成为很多学者孜孜以求钻研的领地， 同时也是理论界争论不休的问题。说其复杂，是因为自然垄断的边界是相对和动 态的，自然垄断和自由竞争的界限并非泾渭分明。本文无意纠缠于此理论泥淖中， 只是在上述网络型公用事业领域的经济性质发生变化的背景下，参考已有的理论 研究成果( 主要是管制经济学和产业经济学的研究成果) ，并在此基础上展开分析 和探讨。 依据产业结构的特点，网络型公用事业领域可以界分为网络基础设施和网络 服务两部分。国际著名经济学家戴维m 纽伯旱教授在考察了英国以及美国日本 等国网络型公用事业领域放松管制、引入竞争的实践后指出：“网络服务的竞争可 以使服务成本降低，但基础网络仍然是自然垄断性的。”2 1 同样的见解也在国内学 者的著作中得到呼应。有学者认为，带有自然垄断性的行业主要集中在网络特征 的基础产业和公用事业，如电力的高压输电网、铁路的路轨和站台设施、城市自 来水等。而这些行业并不是整个行业都有自然垄断性，具有自然垄断性的只是其 中一部分，不存在完全不能引入竞争的行业。电信业的自然垄断性主要体现在通 信网络的规模经济和网络经济上，从通信网络的建设到投入使用需要一个较长的 过程，而且具有投资大、资产专用性强、沉没成本大等特点。但是在网络建设层 面以外的领域，是完全可以引入竞争的。”另外，即使是在电信产业的网络运营层 协放松管制( d e r e g u l a t i o n ) 是指放松和取消诸多管制条款( 如加入、退： ：、价格等) 的一部分或全部，其目 的是为了在受管制产业引入竞争机制。参见( 日) 植学益：微观规制经济学，朱绍义胡欣欣等译校，中国 发艘f l ；版社1 9 9 2 年1 0 月第1 版，第1 6 6 1 6 7 页。 坶关于“管制失灵”的研究很多，具有代表性的足美国卡恩( k a h n ) 教授的看法“荚国的管制，压制技术革 新，姑息尤效率性，引起丁资和价格螺旋式卜升发生严重的资源无效率配置，引起成奉推动型通货膨胀那 样的无益竞争扩丈，拒绝采取在竞争市场中所提供的收费多样性和质量选择。这些想法，7 0 年代初在中立 的研究人员中占据，统治地位。”转0 i 自( 日) 植草益：微观规制经济学，朱绍文胡欣欣等译校，中国发 展出版社1 9 9 2 年1 0 月第1 版，第1 6 8 页。 参见夏大慰史东辉等著政府规制：理论、经验与中国的改革经济科学出版社2 0 0 3 年版，第6 4 - - 6 8 页。 2 1 ( 英) 戴维m 纽们擘著，胡汉辉何玉梅译：网络型产业的重组与规制，人民邮电出版社2 0 0 2 年9 月 第1 版，第1 6 3 1 6 5 贞。 丝下俊豪提出，电信产业提供的5 备大类的产品( 服务) 中，各种通信设备的生产和供应、各种通信网络增 值服务不具有自然垄断性。无线寻呼和移动电话不需要设置电线，不存在浪费性重复建设的问题，因而不具 有自然垄断性。但有线通信网络的建市和操作通常被认为具有一定的垄断性。下俊豪著：政府管制经济学导 论基奉理论及其存政府管制实践中的应用，商务印书馆，2 0 0 1 年1 2 月第1 版，第1 8 5 贞。 7 虫鱼堕鎏丕堂亟主兰丝婆墨茎皇塑塞! 堕! 婴鱼型坌旦童些塑璺垦垄堑宣堡堡堡量塑蔓垄堡 面，随着电信产业技术结构和市场结构的变化，其自然垄断性也不断削弱。这一 点可以通过对电信运营商的绩效比较得到映证。” 2 、反垄断法在网络型公用事业领域的适用：限制竞争行为与适用除外制度 在网络型公用事业领域产业性质发生变化的基础上，接下来的问题就是该领 域是否适用反垄断法? 对此可以有两个思考的路径。一个思路是实然层面，主要 是考察国外公用事业领域的做法；另一个是应然层面，主要是依据反垄断法适用 除外的制度价值和网络型公用事业领域产业结构进行理论分析。 首先，从实然层面来说，网络型公用事业领域的限制竞争行为是普遍存在的， 发达国家在晚近公用事业引入竞争机制改革之前，“反垄断法”对该领域原则上是 不适用的，可谓“一般豁免，例外适用”，但该原则现在己不合时宜了。典型的例 子是澳大利亚和德国的竞争法律改革实践。澳大利亚1 9 9 5 年启动的竞争政策改革， 使得其贸易行为法覆盖到公用事业、政府企业、医疗、能源、运输、教育、 通讯、体育等部门，虽然这次改革并不完全取消受政府规制的特殊行业豁免适用 竞争规则，但是限制了豁免的方式。”德国的反限制竞争法几经修改，1 9 9 8 年和2 0 0 5 年的修改最引人注目。其中1 9 9 8 年第6 次改革以对公用事业如公共交 通、电力、燃气等及其他经济领域取消管制和引入竞争机制为主要内容，对公用 事业不再一般地适用除外，而要求其原则上适用该法，只有供水仍可在一定程度 上豁免适用该法2 5 2 0 0 5 年的修改更是进一步缩小了适用除外的范围，修改后的反 限制竞争法第1 9 条第4 款第4 项明确规定：网络或基础设施的拥有者滥用其支 配地位的行为应受反垄断法的规制。当然，公用事业引入竞争机制并非完全放开 竞争，不同程度的垄断仍然是必要的，它由专门法根据不同公用事业的特点和要 求作出具体的规定。所以，对反垄断法来说，公用事业除了一般适用外，尚需例 外豁免。2 6 “如果存电信网络中存在自然垄断性那么大的电信商比小的电信商具有更多的成本。但是c e c c h i n i ( 1 9 8 8 ) 比较r 欧洲 乜侪商的生产能力，发现由于采用不吲的生产技术及小l 川的x 一低效率并电信商的生产能力有 着很大的差别。挪威和丹麦的小电信商的产出效率远远商于英国电信b t 、s i p 和d b p 等大刈络商。o e c d 的 研究报告比较r 不【_ j 国家垄断电信商的效率，它没有发现州络规模与i 也话服务的价格之间存任何关系。有些 小电话公叫的价格低于人i u 信商的价格。欧盟的研究发现，丹麦和卢森堡的小电信商的人均创利均高于英国、 德国和法国的大电信商。”陈代云：电信心络的经济学分析与规制，上海财经大学出版社，2 0 0 3 年7 月版 第9 贞。 甜孔祥俊：反垄断法原理 ，中国法制i l 版社2 0 0 1 年舨，第1 0 2 页。 乃史际春：公用事业引入竞争机制与“反垄断法”，载法学家2 0 0 2 年第6 期，第6 5 页。另外，德国反 对限制竞争法，又称卡特尔法，是德国反垄断法的主要渊源。该法最初制定十1 9 5 7 年，1 9 5 8 年起旌行。 此后立法者分别卡1 9 6 6 、1 9 7 3 、1 9 7 6 、1 9 8 0 _ 手【i1 9 8 9 年对该洼作了五次修订。1 9 9 8 年5 月7i i ，德同议会 通过了反限制竞争法第6 次修正案，于1 9 9 9 年1 月1l j 起施行。关于1 9 9 8 年德国反限制竞争法的修改 情况，请参见尚明主编：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编，法律 l 版社2 0 0 4 年版，该书的介绍比较详细。 舶史际备、肖竹：反公用事业垄断若十问题研究一一以i 乜信业和电力业的改革为例，载法商研究2 0 0 5 8 一本文的论域界定：网络型公用事业领域的限制竞争行为与反垄断法 其次，从理论的应然层厩来说，该领域也不应一例适用反垄断法的适用除外 制度。反垄断法上适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允 许一定的垄断组织、垄断状念或垄断行为可以合法存在的法律制度。27 该制度的价 值可从经济学角度考察，其利于规模经济的发展和社会整体效率的提高，也利于 在全球经济一体化背景下提高企业的国际竞争力；另外，从经济法学的视角考察， 该制度也体现了社会本位的基本价值取向，贯彻了协调效率与公平两大价值的任 务。”对于网络型公用事业而言，可以对网络服务领域和网络基础设施领域进行逐 个分析。第一，在网络服务领域，已经或正在不断引入竞争，例如电信行业的增 值电信市场已经自由竞争，对于市场会出现限制竞争的行为，因而反垄断法( 广 义上的，指反垄断法以及行业立法中的反垄断法律规范) 需对其进行规范。第二， 在网络基础设施领域，反垄断法也并非当然地适用除外。经济学的理论认为该领 域自然垄断性较强，取得了合法的市场独占地位；但是，法律确认的仅仅是其拥 有合法的独占地位，并没有对其滥用市场支配地位的行为置之不理。对此，“基础 设施原理”( e s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e ) ”提供了有力的支撑。适用基础设施原理 的结果就是导致基础设施的企业将承担特殊的责任和义务。例如，在电信领域， 拥有基础网络的运营商依据基础设施原理，有义务准许竞争者以合理的价格利用 其网络从事经营。需要提及的是，基础设施原理已经为国外的反垄断立法例所接 受。”另外，对于网络基础设施领域限制竞争行为的样态，也可细分为公用事业基 年第3 期。 与除外适用相近的概念还有反垄断法豁免。严格而言，两者是有区别的：适用除外( e x c l u s i o n ) 是法律上 规定某些组织和行为不适用反垄断泣；而豁免( e x e m p t i o n ) 是指对心当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断， 在特定的情况和条件下，f l 于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用皋础上的一种例外， 它不于原则卜不适用反垄断法的适用除外制度，如台湾地区公甲交易法在颁布时规定，公营事业、公 用事业、交通运输业，绎主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义j ：说， 也可以将适用除外制度看成足反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免税为特定情形的适用除外，一 定程度f ：一者町以通用，红某螋场合也尤法截然区分。岗此，本义对这耻概念小f f 细分，冉刊一意义i ：使用。 从备困征法例看，适用除外的对象主要足爿5 衅对奉罔整体纤济利益和社会公共利益有蕈人意义的行业或领域， 以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却t + 分有益的限制竞争行为或垄断。 嚣关于反垄断法适用除外制度的价值的论述很多比较有代表性的著作町参见：马歇尔c 斧华德著，孙南 申译：关圉的反托拉斯法与贸易法规，中国 | 会科学出版杜1 9 9 1 年版；f 晓哗：竞争法研究，中国泣制 i l ；版丰十1 9 9 9 年1 0 月版：曾l 兵：反垄断法研究，法律 j j 版社1 9 9 6 年版：扎样俊：反垄断法原理，中国 法制出版礼2 0 0 1 年版，第6 5 8 - - 6 5 9 页i 符启林主编：经济注学，中国政法人学j ；版社2 0 0 5 年版。 挣皋础设施原理( e s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e ) 是指，在公用事业领域引入竞争后，基础性嘲络运营者仍因掌 握着基础网络f i i 具有优势地位，不拥有基础网络的新进入者需要利用其嘲络来从事经传和竞争，从其碗口“抢 食”，凼而形成利益冲突。在小加监管的情况下，拥有基础件蝴络的运营商自然会利用其优势地位，或要挟、 排挤、不当支配或影响竞争对手，或以此谋取暴利。在一定程度上，该原理与反垄断法的“行为主义”规制 模式是相契台的，对于基础性网络运营者的市场独占地位足许町的，但对其滥用支配地位做出的行为应适用 “行为主义”的模式加以调整和规制。 德周和澳大利弧的立法例已纤0 l 入了该原理。典型的代表是德国1 9 9 8 年和2 0 0 5 年反限制竞争法，该法 第1 9 条明确规定r 几种典型的滥用优势地位情形，其中第4 款第4 项规定：“拒绝另一个企业以适当报酬进 入自己的附络或其他皋础设施，但以该另一个企业 ；于法律j ：或事实j ：的事由廿使用他人网络或其他基础 设施无法枉前置或后置市场l 作为支配市场企业的竞争者从事活动为限；如支配市场的企业证明这种使用因 企业经营方面或其他方面的事由足不町能的或不能合理期待的，不往此限。”参见尚明主编：主要国家( 地 区) 反垄断法律汇编，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 1 - - 1 2 贞。 9 中国政法大学硕士学位论文共享抑或专属：网络型公用事业领域反垄断管辖权配置模式选择 础网络运营商违反准入义务、滥用优势索取高价、价格歧视、拒绝供应、搭售或 附加不合理条件、交叉补贴以及掠夺性定价等。3 1 因此，在网络型公用事业的两个部分，均需反垄断法对其进行调整。换言之， 在网络型公用事业领域存在的限制竞争行为，反垄断法仍然是适用的，不能适用 除外。 另外，值得特别提及的是，网络型公用事业领域内除经营主体可能做出限制 竞争行为外，行业管制机关作为监管者本身也可能出现限制竞争的行为，其发布 某些限制竞争的管制规则可能会产生更加不良的影响，因为管制规则具有很强的 普适性，其影响面和涉及面都很广。对此是否应纳入反垄断法的适用范围内? 联 合国贸易和发展会议竞争法范本为我们提供了很好的借鉴和启示。竞争法范 本第7 章“竞争主管机构和管制机构、部门管制机构之间的关系”明确规定：“由 行政机构、地方自治机构或者获得政府授权的机构颁布的经济的和行政的管制规 则，特别是这类管制规则与基础设施产业运营部门相关时，在正式通过之前应当 经由竞争主管机构进行的公开审查程序。若管制规则限制经济主体行为的独立和 自由，并且或者对特定的企业公营的或者私营的企业，施加了歧视性条件， 或者相反地为特定的企业提供了特别有利的条件，而且或者导致了或者可能导致 对竞争的限制，而且或者损害企业或国民的利益，则尤应对这类管制规则进行审 查。特别是对于经济和行政管制规则中设置的阻碍竞争的管制性壁垒，竞争主管 机构应当从经济角度及从公众利益出发进行评估。”3 2 可见，网络型公用事业领域确实存在着经营主体和行业管制机关的限制竞争 行为，确需适用反垄断法，而不能除外适用。