（经济法学专业论文）公用行业反垄断问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容提要 公用行业所提供的产品和服务与公众息息相关。长期以来由于它所具有的公共 属性、经济上的自然垄断特征以及巨额投资的沉淀性，使人们认为，公用行业应该 采取垄断经营的方式。在西方国家早期的反垄断政策中，公用行业一直得到反垄断 法豁免。我国对公用行业的政策也深受影响。但随着改革开放以来，对公用行业反 垄断有关理论研究和实践的深入，人们已经认识到仅仅依靠分散在行业自律法规、 反不正当竞争法、价格法以及一些部门规章中的反垄断条款不足以应对公用行业垄 断问题。 本文首先对公用行业进行了界定，在此基础上分析了公用行业的行业特点。在 列举了公用行业中所具有的民生必需性、公共利益性、不同程度的自然垄断性和公 共( 集体) 物品属性等公用行业属性后，提出了公用行业是特殊的企业类型，由于它 自身的特性，决定它的市场不可能是充分竞争的市场。它的垄断存在定的合理性。 对其进行严格的监管在立法本意上是好的。尽管良好的愿望不一定能带来良好的结果。 虽然反垄断法还未出台，笔者认为反垄断法在公用行业反垄断中可以发挥重要 的作用，因此就反垄断法的一般构成和功能特征，论述了反垄断法在公用行业反垄 断中的作用。 反垄断法豁免制度是关于反垄断法适用与否的制度。对于豁免制度的合理设计， 是可以在公用行业反垄断中发挥重要作用的。首先它可以确定行业一般适用的原 则，将公用行业反垄断纳入反垄断法的视野。其次它为区分行业中的垄断环节和非 垄断环节提供了制度上的可能性，在改变垄断结构，减少垄断行为类型上发挥作用， 再次它可以通过豁免制度将确有“自然垄断”特性的环节，给予豁免地位，避免“一 刀切”带来的过度竞争。它是引入竞争机制的必备制度条件。在作用分析的同时， 也提出运用的原则：“一般适用，特例豁免”，行为豁免和基础设施原则。 在反垄断法的四类规制对象中，当前与公用行业关系最为紧密的是垄断力的滥 用。因此本文结合垄断力滥用的一般理论和表现特征，以纵向掠夺、横向阻碍、歧 视强制分类，谈了反垄断规制手段在公用行业反垄断中的作用。 在阐述了反垄断法在公用行业反垄断的作用后，本文对现有的公用行业反垄断 法规体系作了一个简单的梳理，认为现有法规体系对公用行业的垄断结构无法改 变，对滥用垄断优势地位的行为制止不力，对可能出现的新的垄断行为缺乏判断依 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：三扛技p 日期：p 易年z 月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文储始球展乒指导教师始石么鳓、 日期：坶饵f 月g 日日期：纱辟，月日 本人已经认真阅读“c a u s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a i i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者签名：球及k 指导教师签名：灭。夏萄净 日期：加年二月z 日日期：勿年月多日 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 一、公用行业的界定 ( 一) 公用行业的词源 公用行业、公用行业的概念由来已久。自从人类有了城市生活，就有了相应的 公共服务的设施。不管是在罗马帝国还是古老华夏的城市遗址中，在不少古老的城 市中，有了专门的供水管网、排水收集系统，以及为全城居民服务的钟鼓楼、防火 设施等公共服务设施。这些设施的存在方便了城市居民的生活，成为城市生活的重 要组成部分。尽管当时的公共服务设施设备简陋，服务功能有限，那时的公共设施、 公共服务的概念和范围与现在的定义可能有很大的不同，但已具备为不特定多数人 服务的公共属性特征。 到了资本主义发展迅速的时期，城市规模逐渐扩大，城市中的公共服务职能越 来越多，工作分工越来越细，这些为公众服务的专业工作也更多的交由专门的社会 机构管理。这时才产生了现代意义上的公用行业，以及专门从事公用行业的公用行 业。公用行业随城市的发展，行业门类逐渐丰富起来，供水、供电、供热、供气、 邮政、电讯、交通运输等行业都成为城市生活不可缺少的重要行业部门。随着科学 的进步，人类文明的发展，公用行业所需要的专业设施和设备越来越多，越来越复 杂，需要投入的人力、物力越来越多，人们对它们的依赖也越来越大。这不能不引 起政府的重视，出于稳定社会秩序等政治上的考虑，政府接管或自己投资了很多项 目，制定了大量对行业管制的法规。跟随现实发展的需要，有关公用行业的社会研 究也逐步丰富起来。 在我国，建国后在通过和平赎买和社会主义改造接收了一批城市公用行业后， 随着城市的发展，政府投资兴建了大量的城市公用设施。改革开放以后，我国公用 行业发展迅速，公用行业的门类扩展速度比较快，已有的公用行业得到了较快的发 展。很多公用行业基本解决了公用产品长期供应不足的问题，公用行业已成为社会 经济的重要组成部分。人们越依赖公用行业，对公用行业的要求就越高。现在，人 们已不满足于公用产品简单量的满足，更多地要求公用行业提高产品和服务质量。 2 硕士学位论丈 m a s t e r 。st h e s i s ( 二) 公用行业的内涵 1 、通常对公用行业、公用行业的界定 1 9 7 9 年版的辞海中这样解释：公用行业指城市中为适应公众的物质生活需 要而经营的各类事业。如自来水、电力、煤气供应、城市交通以及住宅、道路等。 现在的人可能不明白住宅为什么会在公用行业的领域，其实当时受计划经济的影 响，不少住房属公房性质，有点相当于现在香港的廉租房。因此其有公共属性也就 不足为奇了。 在法学角度上，如何看待公用行业的概念呢? 在国家工商行政管理局发布的关于禁止公用行业限制竞争行为的若干规定 中对公用行业的界定是：“公用行业是指涉及公用行业的经营者，包括供水、供电、 供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。” 那什么又是公用行业呢? 在经济法词典中的解释是：城市中为适应公众日常物 质生活需要而经营的各种事业。如电力、自来水、煤气供应，公共交通、电话以及 住宅、道路等。公用行业的英语是p u b l i cu t i l i t y ，其在美国传统词典上的解释 为：“ap r i v a t eb u s i n e s so r g a n i z a t i o n ，s u b j e c tt og o v e r n m e n t a lr e g u l a t i o n ， t h a tp r o y i d e sa ne s s e n t i a lc o 舢o d it yo rs e r v i c e ，s u c ha s a t e r ，e l e c t r i c it y ， t r a n s p o r t a t i o n ，o rc o 姗u n i c a t i o n ，t ot h ep u b l i c ” 中文意思就是：遵守政 府规定的为公众提供水、电、运输或通讯等重要日用品或服务的私营事业组织。 美国加利福尼亚州公用行业法典规定，公用行业包括所有为公众或公众的 一部分提供服务或商品的电力公司、燃气公司、自来水公司、电话公司、电报公司、 运输公司、石油管道公司、污水处理公司、供热公司和桥梁通行费征收公司等。 需要说明的是在英语中公用行业、公用行业都可以翻译成p u b l i cu t i l i t y 或 p u b l i cs e r v i c e 、u t 订i t ys e r v i c e 其意思差别不大。 那么上述的解释不管是法规还是工具书，对公用行业和公用行业的内核界定都 只强调了公共属性，为公共服务，为不特定多的人提供重要的日用品或服务。然后 通过不完全列举的方式列举了供水、排水、供电、供热、供气、电讯等行业的从业 者。 刘树林编著：经济法学词典，华夏出版社1 9 8 8 年版，第1 5 l 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、反垄断法在公用行业反垄断中的作用 反垄断法是市场规制法的核心，是在市场失灵情况下，发挥资源配置作用的主 要法规依据。在我国虽然反垄断法还未出台，但可以接合反垄断法的一般构成和功 能特征，对其在公用行业反垄断中的作用进行探讨。 ( 一) 反垄断法豁兔制度发挥的作用 1 、反垄断法适用除外的概念 垄断和限制竞争肯定会扭曲价值规律，妨害市场机制对资源的配置得作用。但 有些垄断和限制竞争同资源的合理配置并不矛盾，或者说是为了国家和社会利益需 要某种垄断。法律正是基于这种情形，规定对这些垄断和限制竞争予以允许。适用 除外的情形可分为两类：一为自然垄断，二为政策性垄断。适用除外的对象包括特 定行业、特定主体和特定行为。作为一种学术概念，反垄断法适用除外在理论界对 其定义基本上无大的争议，只是表述的差异而已。“所谓反垄断法适用除外，亦可 称适用豁免制度，简言之，系指在某些领域对某项事项不适用反垄断法，具体而言， 系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些 虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。”。 作为反垄断法的一个具体制度，反垄断法适用除外具有十分重要的制度意义， 在反垄断法的制度构成中占有十分重要的地位。 2 、豁免制度功能 反垄断法以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度 却在一定的程度上保留垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制 度是对反垄断法基本制度的修正，但它作为各国反垄断法的一个重要构成部分， 在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。具体而言： 首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争 孙晋；反垄断往适用除外制度研究，福建师大学报1 9 9 9 年第z 期。 8 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s l s 的市场结构。反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图； 它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲和蹂 躏。可见，反垄断法中维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益是能 够统一的。反垄断法应在二者之间寻求某种平衡。而要做到这一点，就必须正确运 用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行垄断比自由竞 争对国家经济利益更有利的行业，如公用行业、农业、金融保险业中允许一定程度 的垄断经营，以避免过度竞争造成社会资源的巨大浪费，牺牲应有的规模经济效益。 其二，确立符合国情的企业合并控制政策，制定明确的企业合并的禁止性标准，凡 不具有禁止性条件，又能增强规模经济效益，改善产业组织结构的企业合并应在反 垄断法豁免之列。 其次，适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体经济 利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而实现其维 护自由、公平、民主的竞争秩序的基本利益，但同时，往往与其他利益发生潜在的 冲突。例如，外贸领域中保护企业实现公平竞争，有时可能意味着不能一致对外， 降低企业在国际市场上的竞争能力。 适用除外制度是贯彻保护竞争、维护社会公共利益的制度，正如法律制度中普 遍规则的适用例外制度一样，如公开审判中涉及个人隐私不公开审理，是人类设立 规则的合理性的表现，是立法理性的升华。以反垄断法为代表的经济法之立法与司 法所要达到的主要目标就是通过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷， 以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和 协调发展。所以，反垄断法通过预设适用除外制度更好地实现其对社会经济的协 调，以平衡利益冲突。然而，适用除外制度安排并非意味着对适用除外领域或行业 的完全放纵，而是在一定限度和范围承认和保护这种垄断权利的同时，防止和控制 其被滥用。我们知道，世界上没有绝对的权利，任何一种权利都应在合法正当的范 围内行使，防止和控制权利乃至权力的滥用是法律的一项重要原则。 3 、豁免制度对公用行业反垄断的作用。 公用行业领域，豁免制度可以发挥重要的作用。在公用行业领域，一方面作为 一种法律制度，豁免的法律后果是，一旦限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规 定时，不发生反垄断法上的法律责任。反垄断法可以通过豁反垄断法上的法律责任。反垄断法可以通过豁免方式对不宜引入竞争 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 面，通过豁免制度的设计可以明确垄断的范围和存在条件，将非垄断环节从笼统的 公用行业概念中剥离出来。为在公用行业中引入市场机制创造条件。 ( 1 ) 是“一般豁免、例外适用”还是“一般适用、例外豁免”的问题。 在豁免制度中，有类型豁免和个案豁免。对于行业来讲，是把公用行业整体豁 免，还是将公用行业整体排除在外，对个别行业例外豁免昵? 其实在我国原有的管 理体制中，就是对公用行业整体排除在反垄断的范围外。给予公用行业以合法垄断 的地位。原因就是前面说到的，出于防止市场过度进入和避免资源重复设置的考虑。 在对现有公用行业反垄断立法的反思中已经提到，人们出自于对维护自然垄断的规 模经济的初衷而进行的市场准入控制，造成了人为的垄断结果，使得自然垄断由市 场的竞争的客观必然结果变成了非市场特权的主观创制结果。因此，在我国反垄断 法出台后，对于公用行业的适用问题，不能再简单地归结为一般豁免。或是给予一 个5 年或l o 年的保护期。 公用行业是否能够得到反垄断法豁免，不妨借鉴一下国外反垄断立法的经验。 发达国家早期的“反垄断法”立法中对公用行业原则上是不适用的，如德、日两国： 根据德国反限制竞争法1 9 8 0 年文本，邮政、交通运输、供电、供气、供水等公 用行业均可一般地豁免适用该法( 程度不尽相同) ；日本禁止私人垄断及确保公正 交易法第2 1 条规定，该法不适用于铁路、电力、煤气及其他性质上为当然垄断 事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。但随着时间的 推移，这种制度规定发生了很大的变化。 “德国反限制竞争法1 9 9 0 年文本已不准许邮政对该法适用除外，交通运输 企业虽仍在一定程度上豁免适用该法，但豁免的范围有所缩小；而根据该法1 9 9 8 年所作的修订，公用行业原则上适用该法，包括以前适用除外的交通运输、供电、 供气等事业，只有供水仍可在一定程度上豁免适用该法。德国反垄断法对公用行业 的态度的变化，从一般豁免、例外适用到一般适用、例外豁免，顺应了公 用行业引进竞争机制的改革需要，也反殃着反垄断法发展的一种趋势。根据台湾地 区公平交易法第4 6 条第2 款的规定。公用行业的行为只有经公平交易执法机 构的特别许可，才可豁免适用该法。” 在我国公用行业因垄断带来的弊病实在太多，因此也不应该在对公用行业实行 适用除外制度。原则上应该实行一般适用。 当然对公用行业而言，情况是很复杂的。要视技术条件和自然条件的不同，而 采取不同的反垄断政策。也就是说，公用行业除了一般适用外，尚需“例外豁免”。 孙晋；反垄断法适用除外制度研究，福建师大学报1 9 9 9 年第2 期。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 就本文讨论的范围而言，城市供水行业、排水行业的网络服务平台就有别于电 信行业。供水、排水网传输的是肉眼看的到的物质，有重量，有体积，短时间内， 不管技术如何发展，供水、排水管网的本质不会改变。在一个基本建成的城市中， 想重新建成一套供水管网或排水管网基本上是行不通的。因此这些行业的网络服务 环节还有垄断存在的理由。当然是不是说，网络性质未变，相关公用行业就可以在 反垄断法中整体得到例外豁免。下面我们还要谈到公用行业的豁免事项问题。 据此，在我国反垄断法中不妨如此规定：公用行业，不因公用服务性质得到反 垄断法豁免，但有关行业可申请，经反垄断执法机构许可的情况下特别豁免。 ( 2 ) 哪些环节适用? 一般来说，豁免分为部门豁免和行为豁免。“从当前国 际流行的趋势来看，部门豁免逐渐被反垄断立法所淘汰，各国基本上倾向于采取行 为豁免的方式。不管银行业或者部门具有何种特殊性，都不应该一概不受反垄断法 地拘束。只要其实施限制竞争的行为，危害竞争秩序，就应该纳入到反垄断法地管 制之中。”。如上所述将某个行业整体豁免与趋势发展不符，那就只能采取行为豁免 的方式。行为豁免是指根据一定的事由，将一些具有反竞争效果的行为从反垄断法 地禁止性规定中排出出去。例如，一些行为虽然具有限制竞争的效果，但其促进竞 争的后果大于其反竞争的后果，因而不适用反垄断法的禁止规定。为维护公用市场 的竞争性，在我国反垄断法立法时，宜采取行为豁免方式。 在此可以预计的可以得到豁免的行为应主要集中在网络环节。在这一方面，很 多同志都已经认识到：公用行业的自然垄断特性集中在网络环节，生产、服务与网 络服务并非不可分离。在我国当前顺应民意和国际潮流对公用行业的改革，基本思 路也是区分自然垄断性业务和非自然垄断性业务，在非自然垄断性业务中引入竞争 机制。如铁路改革的总方针是“政企分开，网运分离，弓i 入竞争，加强监管”；电 力改革也按照“厂网分开、竞价上网”的思路逐步推开，争取到2 0 1 0 年形成全国 范围内统一、开放、竞争、有序的发电市场和部分开放的售电市场。但并非这种思 路都能取得很好的效果。在供水方面，近年来也参照电力改革的做法提出了组建专 门的供水公司根据供水需求向分散的制水公司( 自来水厂) 购买自来水方案。实际 想法与原来一个大单位下划小核算单位的想法差不多。所以尽管有很多改革方案的 报道，但实际运作成功的还没有。主要原因是，供水服务的地域性限制。当初供水 设旆的设计都是根据城市发展要求，厂网配套建设的，不可能一个日生产能力1 0 万吨的水厂，它的主输配管网的输水能力达到2 0 万吨。举一个例子。一个城市有 三个水厂，一个共用的管网系统。三个水厂的总生产能力是3 0 万吨，城市的供水 孔样俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 6 年版第6 6 0 页。 1 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 需求也在3 0 万吨。现在厂网分离，由于其中一个厂的生产质量或合同价格问题出 现争议，供水管网运营商就不要这个厂的产品。因此这里不存在生产的竞争。如果 要在这个城市的水厂中形成竞争，就必须再建个1 0 万吨的水厂，有富余的生产 能力，并且要新增相应配套管网，还要保证因距离不同造成的供水成本差异很小。 如此看来，机械地将厂网业务进行分离也不符合实际情况。但在反垄断法的法律原 则上，可以采用行为豁免的方式，至于具体的如何鉴别真正的自然垄断环节和非自 然垄断环节的问题还需进一步深入研究。 总之通过反垄断法的豁免制度，可以将公用行业从笼统的“合法垄断”中拉出 来。将必然垄断环节和非必然垄断环节分离，引入市场机制，提高公用行业的效率。 同时通过豁免制度将确有“自然垄断”特性的环节，给予豁免地位，避免“一刀切” 带来的过度竞争。 ( 二) 垄断力滥用的规制手段在公用行业反垄断中的作用 反垄断法的规制对象有四类：垄断的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥 用及其他各种限制竞争行为。其中垄断力的滥用与公用行业反垄断关系密切。值得 认真考虑。 1 、滥用市场支配地位的概念 滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是指企业获得一定的市场支配地 位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。 经合组织( o e e d ) 对“滥用支配地位”( a b u s eo fad o m i n a n tp o s i t i o n ) 的解 释是：支配企业为维持或者增强其市场地位而事实的反竞争商业行为。 滥用市场支配地位的前提是企业取得特定市场的支配地位。反垄断法对具有市 场支配地位的企业的规制经历了一个由结构主义向行为主义转变的过程。结构主义 理论认为，市场结构的不同，势必会造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配 地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。因此主张政府应该重点 控制市场结构，对越来越大的企业原则上加以禁止，并及时解散市场上出现的所有 独占企业，消除他们的垄断力，防止垄断势力对市场竞争的威胁。随着行为主义理 论的出现，对市场支配地位状态的控制转向禁止滥用市场支配力，即法律禁止具有 市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关市场领域内，阻止新的市场进入 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 者进入市场的限制竞争行为。从现代各国的反垄断法来看，占有市场支配地位本身 不必然违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。如利用 支配地位任意抬高价格、缩减产量或确定不公平的交易条件等。因此，市场经济国 家都以具体的规定来消除滥用市场支配地位行为，把它作为弥补市场经济机制不足 的一项重要任务。“例如欧盟竞争法规定，一个或者多个在共同市场内占有优势地 位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不 相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为；一是直接或间接地实行不公 平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；二是限制生产、市场或者技 术发展，损害消费者利益的；三是在相同的交易情形下，对交易当事入实行不同的 交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；四是要求对方当事人接受与合同主题在 本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。” 市场支配地位是判断这一行为的前提条件。公用行业，由于其所具有的独占性 特征，公益性特征，即使没有合法的垄断地位，也多属于具有市场支配地位的企业。 2 、滥用市场支配地位的表现形式 反垄断法对禁止滥用支配地位的规定，大体上有两种方式：一是概括式立法体 例。只作原则性规定，由法院根据个案去决定应予禁止的行为类型。二是例举式的 立法体例。在作出原则性规定的同时，列举一些予以禁止的典型的具体滥用行为类 型，但不可能是完全列举，因而被称为例举式立法例。 纵观各国反垄断法中禁止的滥用市场支配地位，主要有以下几种： ( 1 ) 不正当的价格行为。这里指占有支配地位的经营者不正当地确定、维持、变 更商品价格的行为。占有支配地位的企业为了获得超额的垄断利润或者排挤竞争对 手等目的，从而确定、维持和变更商品的价格，以高于或者低于在正常的竞争状态 下可能实行的价格来销售其产品，属于不正当的价格行为。该行为严重的损害了消 费者的权益，使得消费者享有的部分福利转移到垄断厂商；同时也妨碍其它竞争者 的进入，对竞争构成实质性的限制。因而各国的反垄断法对占有支配地位企业的价 格行为进行严格规制。我国是通过价格法的规定对公用产品进行价格规制的。 ( 2 ) 差别对待。差别对待是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相 同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其它交易条件，给予明显有利或不利的 区别对待。差别对待实际上限制了交易对象之间的竞争。这里的“对待”应当包含 陈全功：论对滥用市场支配地位行为的法律规制，湖北大学学报( 哲社版) 1 9 9 9 年第5 期。 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 徒刑，并实行法人和行为人的“两罚”原则。我国台湾公平交易法第3 5 条规 定，独占事业有滥用市场垄断力之行为者，可处行为人3 年以下有期徒刑，拘役或 科新台币l o o 万元以下罚金。对于滥用市场支配地位行为的行政制裁一般由专门执 行反垄断职能的机构做出。德国反限制竞争法第2 2 条第5 款规定，对滥用市 场支配地位的企业，卡特尔局可以禁止该企业从事滥用行为，并宣告合同无效。行 政手段和其他手段相比具有高效、及时的特点。在进行刑事处罚和行政制裁的同时， 各国也规定了民事赔偿责任形式，如日本禁止垄断法第2 5 条规定“进行私人 垄断的事业者，对被害者负有损害赔偿的责任。”美国法律还授权垄断企业的 受害者可以提起三倍损害赔偿之诉。 3 、豁兔制度在公用行业反垄断中的作用 前文所谈到的豁免制度，还是会保留一部分行业、一部分行为的垄断地位。这 种具有独占地位的经营者就有可能滥用权力。孟德斯鸠在其名著论法的精神中 有一段著名的话语：“政治自由只能在温和的政府中得到，但是温和的政府也不是 总有自由。只有在政府没有滥用权力时才存在。然而这是一个永恒的经验，任何具 有权力的人都倾向于滥用权力，只到他遇到限制为止。真想不到：即使美德也需要 限制”。这段话同样适用于企业。“具有市场支配地位的企业都倾向于滥用权力，只 到他遇到限制为止，这是一个永恒的经验。反垄断法就是防止有市场权力的企业滥 用权力的重要法律”。反垄断法在规制公用行业滥用行为方面能发挥的独到作用有： 第一，可以给出最一般的滥用行为的定性原则。前面已经谈到，现在与公用行 业反垄断有关的法律法规中，有不少给出了应该规制的滥用行为类型，如反不正 当竞争法第六条的规定，以及关于禁止公用行业限制竞争行为的若干规定对 它的延伸。但这些都没有完整的给出滥用行为定性的般原则。在现实生活中，滥 用行为的方式不断变化，守着几个僵硬的法规条款去应对层出不穷的滥 x 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、对现有公用行业反垄断立法的反思 在分析了反垄断法在公用行业反垄断中的制度作用后，不妨对现有公用行业反 垄断法规体系做一个简单的梳理。 ( 一) 现有公用行业反垄断立法的状况 我国专门的反垄断法还未出台，在公用行业领域反垄断所依据的法律法规条款 分散各有关的法律法规条款中。主要的法律法规规制手段集中在三个方面：一是综 合性立法，如反不正当竞争法、价格法、招标投标法；二是部门立法，如 电力法、城市供水条例、城市排水条例等：三是行政法规，如国家工商行 政管理局1 9 9 3 年1 2 月发布的关于禁止公用行业限制竞争行为的若干规定。在 专门的反垄断法末出台前，这些法律、法规中的反垄断条款对于规制公用行业垄断 行为起到了重要的作用。 1 、反不正当竞争法有关条款 在我国的反垄断法尚未出台的背景下，先于1 9 9 3 年9 月2 日经八届全国人大常 委会第3 次会议通过的反不正当竞争法自然担负起部分反垄断的任务。该法第 6 条规定：“公用行业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指 定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”反不正当竞争法第2 3 条对公用行业及其他具有独占地位的企业滥用优势和限制竞争行为，工商行政管理 机关有权责令其停止违法行为，并可根据情节处以5 万2 0 万元的罚款；另外在 此法中对4 种实质上的垄断行为提出了规制。它们分别是行政垄断行为、低于成本 价销售行为( 掠夺价格) 、搭售行为和串通招标投标行为。这些条款对于公用行业 反垄断都能起到一定的作用。 2 、价格法有关条款 为防止类似公用行业这样具有独占经营地位的企业，采用垄断定价损害社会福 利，价格法规定：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格，资 1 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 说像电信条例样在公用行业的行业立法中将核心业务与其他业务分开管理的 还不多见。不少行业立法还没有普遍服务原则、无歧视服务原则的表述，缺乏对特 殊行业的特殊义务规定。 4 、综合性的部门规章 最突出的就是国家工商行政管理局制定的关于禁止公用行业限制竞争行为的 若干规定。它是根据中华人民共和国反不正当竞争法有关规定制定的。该规 定特别指明公用行业不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争，也不得 侵害消费者的合法权益。该规定第四条，对公用行业在市场交易中，不得实旆的限 制竞争的行为进行了规定：限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商 品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；限定用户、 消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其 他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；强制用户、消费者购买其提供的不 必要的商品及配件；强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品： 以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的 符合技术标准要求的其他商品；对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断 或者削减供应相关商品，或者滥收费用；其他限制竞争的行为。应该说关于禁止 功用企业限制竞争行为的若干规定比较全面地规定应该规制的公用行业滥用市场 优势地位行为种类。 关于禁止公用行业限制竞争行为的若干规定第8 条规定，因公用行业滥用 优势行为受到损害的用户和消费者，可根据反不正当竞争法第2 0 条的规定， 向人民法院起诉，请求损害赔偿。省级或设区的市级工商行政管理机关有权对公用 行业限制竞争行为进行查处。 ( 二) 现有法规体系在公用行业反垄断中的不足 1 、行业立法反垄断不力 我国目前的行业立法还是实行行政部门主导之立法体制，受部门利益所限，很 难实现对公用行业行为严格的规范和约束。另外站在行业促进角度的行业立法与站 在反垄断角度的市场竞争立法是不同的，一个追求的是行业发展，一个追求的是市 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 断违法事件越来越多。“从1 9 9 0 年，全国工商部门l o 年来已经先后严肃处理了上 万件强迫企业、消费者购买的垄断和限制竞争行为。尽管如此，这类现象不仅没有 减少，反而呈现出一年比一年多的趋势。1 9 9 9 年，国家工商局就对公用行业限制竞 争行为开展过一次有重点、有步骤的专项整治。此后，整治行业垄断专项活动一直 继续着。可见效果并不理想”。 ( 三) 现有法规体系在公用行业反垄断中表现不足的原因分析 1 、反垄断的立法指导思想比较落后 “我国现行有效的行业性法律( 法规) 几乎都具有计划经济特色，其本身就是反 垄断的“拦路虎”。因此，在对这类行业性法律( 法规) 进行大规模清理和修改的过 程中，清除那些在体制上阻碍竞争的规定，是破除以行业特殊性为理由而实行各种 专营、准入限制及让消费者和行业竞争者承担不合理负担等“行业性垄断”的前 提。” 过去反垄断立法是认可公用行业的垄断地位的。从“规模经济”或成本“次加 性”理论出发，都要防止破坏性竞争，要避免重复投资，抑制企业过度进入，以保 证社会生产效率。政策设计者是想通过管制，监督经营者，在公共服务领域加强控 制，保证社会福利。同时从“规模经济”或成本“次加性”理论出发，都要防止破 坏性竞争，要避免重复投资，抑制企业过度进入，以保证社会生产效率”。美国学 者坎贝尔麦克康奈尔指出，“如果竞争不合适或不可行，那末就应该建立垄断。 管制者应该保证消费者从规模经济一自然垄断带来的低成本中收益”。 “这样观点典型地代表了相当一部分学者对待自然垄断的某些基本态度：对自 然垄断的政策和法律控制被赋予一项主要目标一建立垄断( 蕴涵着防止市场过度进 入和避免资源重复配置的思想) ，以此来确保规模经济的实现。我国的一些学者也 认为，“政府管制需求主要导源于自然垄断性”对管制需求的一个重要原因之 一就是力图“防止破坏性竞争重复投资。这属于过去一段时间里相当正统 甚至在目前仍是较为普遍地被接受的学术见解。”。管制的原意是好的，但要看到， 结果却并不象当初设想的那样好，管制制度执行的效率并不理想，在缺乏竞争的情 祝焰：我国公用行业制度改革的法律对策，中国建设2 0 0 1 年第9 期。 史际春：公用行业引入竞争机制与“反垄断法”，法学家2 0 0 2 年第6 期。 是启生：对自然垄断的法律控制，安徽大学学报( 哲社版) z 0 0 0 年第l l 期。 吴启生：对自然垄断的法律控制，安徽大学学报( 哲社版) 2 0 0 0 年第1 l 强j 哲社版)200 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 况下，公用行业利用独占经营地位侵害消费者的事件屡见不鲜。严格的管制倒是限 制了新的投资者的迸入，巩固了公用行业独占经营的地位。 目前愈来愈多的学者认为，传统的主流经济学派理论中关于通过法律控制来防 止市场过度进入和避免资源重复设置这一目标的合理性是非常值得怀疑的。这涉及 自然垄断究竟是通过竞争过程自然形成还是通过非竞争过程人为设置的问题。人们 出自于对维护自然垄断的规模经济的初衷而进行的市场准入控制，造成了人为的垄 断结果，使得自然垄断由市场的竞争的客观必然结果变成了非市场特权的主观创制 结果。这从根本上有悖于自然垄断的经济学原理。垄断可以分为自然垄断和人为垄 断两种类型。前者属于各种经济力量通过市场竞争后形成的产业自然化集中，属于 经济性垄断的范畴。而后者却指统治性特权通过限制或禁止市场竞争后形成的产业 授权性集中，属于强制性垄断的范畴。我国公用行业垄断的形成，正是在强制性垄 断的推波助澜下形成的。 而不经法定程序就笼统地认可公用行业的垄断地位是与当今世界上公用行业 反垄断潮流是背道而驰的。其结果是笼统地为公用行业画了一个保护圈。有合法垄 断的外衣存在，即使因滥用垄断力收到惩处，但垄断地位不变就不会伤及公用行业 的垄断基本利益。 2 、没有有专门的反垄断法，因此没有兜底法规。 反垄断法律制度是市场法制的核心和最主要的内容。是整个经济法体系中最早 形成的一种法律制度。自从1 8 9 0 年美国颁行反托拉斯法以来，如今很多国家都先 后建立和完善了这种法律制度。反垄断法在排除市场障碍方面的作用是其他法律法 规所不能比拟的。人们说反垄断法是自由经济的宪章，这个宪章都没有，那其他的 法律法规反垄断的法律行为自然效果不理想。因为缺少了反垄断法，就难以形成一 个系统和完整的体系。 “反垄断法在反对垄断方面至少应当规定三个方面的任务： 禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄 断法实体法的三大支柱。”。现有法规除了有禁止公用行业滥用行为的规定外，还没 有其他规定。我国当前的反垄断法规范并没有关于具体公用行业豁免的明确规定。 而加入w t o 后，透明的、明确的公用行业豁免条款既有利于保护一些确需垄断经营 的公用行业，又有利于保障竞争化了的公用行业进行公平、有效的竞争。对于滥用 行为的前提，垄断地位是否合法，哪些企业行为、业务环节是允许存在的垄断，对 漆多俊著：经济法基础理论，武汉大学出版社2 0 0 0 年版第2 9 2 页。 2 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s 【s 于允许垄断结构存在的领域，企业应该承担的责任问题等都需要在专门的反垄断法 中予以规定。 我国目前只颁布了反不正当竞争法，同为市场规制法的核心的反不正当竞 争法与反垄断法既有联系也有区别。作为市场规制法，两者都是对市场竞争 实行强制干预和管制，以排除市场障碍，让市场机制充分发挥对经济的调节作用， 维护和促进社会经济结构和运行协调、稳定和发展。有的国家或地区干脆将它们合 并立法，但也要看到我国受分开立法思想的影响，一直准备单独通过反垄断法。“两 个法的不同之处在于：反垄断法是维护自由竞争的市场结构，反不正当竞争法主要 是维护商业伦理和公平竞争。反垄断法是解决有无竞争问题的，其目的是通过消除 限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市 场结构，以促进竞争自由。前面已经说了反垄断法有三个支柱：禁止垄断协议，控 制企业合并，禁止滥用市场支配地位，前二者维护自由竞争的市场结构，后者排除 限制竞争的行为。而反不正当竞争法是消除自由竞争“过火”行为，即有竞争自由， 但经营者却滥用竞争自由，实施不道德的竞争行为。”。因此在反垄断方面，反不 正当竞争法是不能代替反垄断法的作用的。 在此，笔者强烈呼吁尽快出台反垄断法，在市场失灵情况下，发挥它在市场持 续的规制作用。 孔样俊：反垄断原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 3 5 页。 2 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 四、反垄断法对公用行业垄断的规制设想 当然反垄断法不是万能的，在公用行业反垄断领域，它必须和其他法规有机结 合，协同发挥作用，才能更好地解决公用行业反垄断问题。 ( 一) 法规协调和规制对象问题 1 、反垄断法与其他反垄断法规的协调问题 反垄断法在适用过程中也会遇到一个法律间的协调问题。前文已述，在公用行 业反垄断方面，反垄断法不是孤立的在起作用，它是与其他法规一起构成了公用行 业反垄断的法规体系。所以在反垄断法制定的过程中注意与其他法规的协调特别是 与行业法规的协调。 根据立法法有关原则，特别法优先于一般法。在反垄断领域，反垄断法肯定是 一般法，而行业法是特别法。反垄断法的重点是给出反垄断领域的般规则，并规 定规制对象的类型。而行业法等法规，则重点从行业促进角度对影响行业竞争市场 形成的特别问题作出规定。在反垄断法出台后，在制定同位的行业法时，一定耍注 重在反垄断方面与反垄断法规定的原则吻合。同时在反垄断法出台后，要对下位法 进行审查。 2 、公用行业反垄断与行政垄断的关系问题 有同志认为，当前我国存在的垄断现象主要是行政性垄断。行政性垄断包括纵 向的行业垄断及横向的地区封锁或地方保护主义。在公用行业领域，如电信、电力、 民航、铁路，在引入竞争后，依然以自然垄断为理由，以政府原有法律、政策为护 身符，继续限制竞争和侵害消费者利益。它们也属于行政性垄断。行政性垄断具有 如下特征：一是垄断企业大多为国有独资或国家绝对控股；二是垄断企业由政府直 接经营，或者在企业治理结构中，政府主要通过对经营者人事权的控制实行内外结 合的监管：三是垄断企业市场力量的获得来源于法律合法性和行政合法性：四是垄 断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的 经营管理；五是市场结构以行业性的寡头垄断为主，即竞争主体一般只有2 1 0 家。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 这些特征在公用行业领域得到充分的体现。行政垄断主要体现为限制竞争，比如 国家电网限制地方电网的电能输入等，此外还有高额垄断定价，比如邮资和铁路票 价、手机双向收费等，其他种类的垄断行为还有价格串谋、掠夺性定价、价格歧视、 指定购买、搭售以及明显倾向于垄断的企业组合( 比如三大航空公司的“自愿”合 并) 等。行政性垄断危害性之大，主要体现在由于长期的供给不足和服务质量低 劣，造成消费者利益的严重损失；限制竞争，延缓了产业结构的调整，从而降低了 社会资源的配置效率：恶化了市场竞争秩序：管制决策的非公开化和广泛的腐败现 象，损害了政府的威信和执法效率。 我国正处于体制转轨时期，公用行业领域内的行政垄断现象还十分严重，为了 顺利完成公用行业的竞争化改革目标，应当通过反垄断法调整来推动这项改革。虽 然行政垄断不仅仅是反垄断法的问题，甚至不仅仅是法律问题，它同政治体制有直 接联系，其根本解决有赖于政治体制改革。但这决不能成为反对反垄断法规范 行政垄断行为的理由。毕竟，反垄断法律调整行政垄断有助于公用行业市场的缔造 和维护，它是公用行业竞争化改革的手段和催化剂。特别是为防止行业立法被作为