（法学理论专业论文）转型期国民法治意识问题论析.pdf

摘要 随着改革开放和社会主义市场经济建设的进一步深入，中国特色社会主义法 律体系初步形成，如何在新的历史起点，推进中国特色社会主义法治意识的普及 与深入，这在理论研究和现实指导领域均俱重要意义。本文旨在以我国社会转型 为背景，对国民法治意识进行专题研究，期望弥补学界在这一研究领域的不足， 对我国社会转型时期增强国民法治意识有所帮助。 本文以实证分析法、比较分析法、价值分析法和规范分析法为研究方法，通 过对相关概念的阐述、对转型期国民法治意识现状的分析、对转型期中国民法治 意识增强的理论基础和现实依据的研究，探讨增强国民法治意识的有效途径，为 当前国民法治意识养成提供理论参考。 关键词：国民法治意识；社会转型；法治 a b s t r a c t w i t ht h er e f o r ma n do p e n i n gu pa n ds o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y f u r t h e r d e e p e n i n g ，h o wt ou s ean e ws t a r t i n gp o i n ti nt h el a wt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f t h er u l eo fl a ws o c i a l i s mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s 。a l s on e e di n d e p t hs t u d ya n d d i s c u s s i o n t h i sp a p e ra i m st ot h eb a c k g r o u n do fs o c i a l t r a n s f o r m a t i o n ，s t u d yo f n a t i o n a ll e g a la w a r e n e s s ，h o p et om a k eu pa c a d e m i cd e f i c i e n c i e si nt h i sf i e l do f r e s e a r c h ，a n da l s oo nt h ep e r i o do fs o c i a lt r a n s i t i o nw i l lh e l pe n h a n c et h ea w a r e n e s s o ft h en a t i o n a lr u l eo f1 a w ia p p l yt h em e t h o do fv a l u ea n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i s a n dn o r m a t i v ea n a l y s i s ie l a b o r a t er e l a t e dc o n c e p t s ，a n a l y s i st h es t a t u so ft h en m i o n a l l e g a la w a r e n e s so ft h es e n s eo ft r a n s i t i o na n dt r a n s i t i o np e r i o do fi n c r e a s e dn a t i o n a l a w a r e n e s so fl a w ，w h i c hb a s e do nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lr e s e a r c h i nt h ee n d e n h a n c et h ea w a r e n e s so fp e o p l eo nt h ew a yt ot h er u l eo fl a wi n t e r p r e t a t i o no fi d e a s i nt h ef r a m e w o r ku n d e rt h ea p p r o p r i a t ee x p l o r a t i o n k e yw o r d s ：n a t i o n a ll e g a la w a r e n e s s ；s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n ；r u l eo fl a w 转型期国民法治意识问题论析 己i吉 ji 口 新世纪以来，有关国民法治意识的研究取得了显著的理论成果。这些理论成 果的取得，对于我们在新的时代条件下更为深入和全面地理解和把握人的现代化 并推进入的现代化的意义重大。但是，随着改革开放和社会主义市场经济建设的 进一步深入，如何在在新的起点上运用法律来推动中国特色社会主义法治的发 展，还需要展开深入研究和探讨。本课题在借鉴他人丰富的理论成果基础上，紧 密联系当代中国社会发展现实，运用历史唯物主义的基本原理为中国当代法治意 识发展提出一些自己的想法。这一课题的研究是一项重大的理论课题，也有待于 每一位理论工作者进一步的研究和探索。 具体些说，目前国内外对法治意识的现状与发展方面进行研究的学者不少， 代表性学者主要有柯卫，郭学文，沈明明等。代表性机构有中国社会科学院法学 研究所等。首先，柯卫的重点研究领域是公民法治意识研究。其代表性书著有当 代中国法治的主体基础：公民法治意识研究，代表性论文著有法治意识与人的 现代化，中西方法治意识的差异及启示，法治意识的社会功能分析等：郭 学文代表性书著有构建和谐社会与法治心理建设，本书专注法治心理建设， 为法治意识开辟了新视野；沈明明致力于中国公民意识调查数据报告( 2 0 0 8 ) ，其 代表性书著有中国公民意识调查数据报告，对中国这方面制度的完善提供了 重大的参考意义；中国社会科学院法学研究所自2 0 0 3 年开始发表一年一度的法治 蓝皮书，这对掌握我国法治意识发展现状的掌握做出了巨大的贡献。中国法律史 学会编著了中国文化与法治，其中有许多对中国法律文化理解，促进对法治 意识的研究。虽然这些学者的研究对国民法治意识的发展做出了突出的贡献，但 是国内关于这个选题的理论研究还不完善，尤其是其中的细节性问题还缺乏深入 的研究，特别是对当代国民的法治观念现状的深入研究及对其将来的发展提出的 建议的有效性和系统性还明显不足。 法治建设是中国当代社会变迁的重要组成部分，是中国社会发展的组成部 分，是建设和谐社会的必要条件，而国民的法治意识是法治的主体基础。纵观世 界其他国家发展，我们不难发现如此规律：如果说物质生产力的发展是一个国家 走上现代化之路的动因和基础的话，那么，人的主体性作用就一定是社会现代化 发展方向的主导因素，即一个国家的国民素质和社会心理直接决定了一个国家实 硕士学位论文 现现代化的可能性和实际状态。因此，人是社会发展的主体，法律是调整人与社 会关系的重要手段，如果广大国民没有具有较高的法治意识，法律对国民行为的 影响力将大打折扣，法律调整本身就会成为一个空的躯壳，因为先进合理的现代 制度要获得服从，取得预期的效果，依赖于那些运用它的人的现代人格，无论哪一 个国家，只有它的国民从心理上、态度上和行为上，都能与各种形式的经济发展同 步前进，相互配合，这个国家的现代化才真正得以实现。所以，当代，研究国民 的法治意识现状及对其将来的发展尝试提出建议，对于构建和谐社会、完善特色 社会主义市场经济、保障社会有序运行、保护公民的各种权利有着积极的意义。 理论上的清晰可推动国民法治意识的实践，本文以法理学为研究视角对国民法治 意识发展的现状进行分析，对国民法治意识发展问题进行探讨，从各方面提出增 强国民法治意识的途径，以期对社会转型期的国民意识的发展提供理论支撑。 本文以我国近年来发生典型的法治事件如从众著作权人诉百度文库侵权案， 停车场案等为切入点，拟通过实证分析法对其中暴露的法治意识缺乏问题进行分 析。通过对相关概念的阐述、对转型期国民法治意识现状的分析、对转型期中国 民法治意识增强的理论基础和现实依据的研究，晟终对增强国民法治意识的途径 在框架性诠释思路下进行相应的探索。 2 转型期国民法治意识问题论析 一、概述 转型期国民法治意识的问题分析与发展研究，首先要明确一些基本概念，包 括国民法治意识、社会转型期中的国民法治意识和社会转型期国民法治意识的增 强的内涵和特点。只有明确了这些基本概念和背景，才能更加深入地探索国民法 治意识的增强途径。 ( 一) 国民法治意识 国民法治意识是本文探讨的核心词汇，要弄清楚社会转型背景下的国民法治 意识的现状及发展，首先就要对国民法治意识进行基本的了解，包括国民法治意 识的概念和特点。 1 国民法治意识的概念 法治意识是一种特殊形式的社会意识，是社会意识的重要组成部分，是一个 关于法律和法治现象的意识形态系统，是个体和群体关于法律和法治现象特别是 对现行法律制度的观点、知识、心理和思想的总称。1 它包括人们对法的本质、 法的作用、法的特征、法治现象的观点和看法，以及对人们的行为及其权利义务 关系的法律评价等。法治意识是法治文化的重要组成部分，它包括法治心理和法 治思维。所以，要提高国民法治意识，我们必须从加强法治思维运用和法治心理 建设入手。健全的法治心理是指对客观法治现实的正确的头脑反映和内心活动， 主要表现为重视法律、尊重法律、相信法律、依法办事，愿意将依法办事“内化” 为自己内心的信念，并“外化”为自己的行为。健全的法治心理是关系到法治建 设成败的关键因素之一。法治思维，是指按照法律的精神、基本原则和具体规定， 考虑、分析、解决法律问题的思维方式。列宁曾经指出：“一个国家的力量在于 群众的觉悟。只有当群众知道一切，能判断一切，并且自觉地从事一切的时候， 国家才有力量。”2 作为社会意识的重要组成部分，国民法治是此“觉悟 的重要 组成部分。 此外，我们应将国民法治意识与国民法制意识两个概念区别开来。国民具有 法治意识就一定具有法制意识，但国民具有法制意识则不定具有法治意识。从 郭学文构建和谐社会与法治心理建设【m 】中国海洋大学出版社，2 0 0 7 ，第12 5 页 2 列宁，列宁全集，人民出版社1 9 8 6 年版，第2 6 卷第2 3 4 页 硕七学位论文 法制体系建立是法治建设的前提看，国民法制意识的形成是国民法治意识发展的 前提。 2 国民法治意识的特点 法治社会的国民法治意识主要体现为以下三个特点，包括复合性、主体性和 不可逆转性。 第一、复合性。国民法治意识是一个复合体，它存在着意识的异质性和混合 性，它是通过历史的演进和异质性的包容所逐渐形成一个不可剥离的复合体。国 民法治意识作为一个有机复合体独立存在着，它具有自由、民主、宪政、人权、 权利、和正义等实体性精神内容，离开了这些实体性内容，国民法治意识将不复 存在。 第二、主体性。法治作为人的意识中的一种生存式样与生活方式，作为人的 思想上一种秩序性追求的制度安排，唯有真正体现了人类存在的意义和价值的发 展才堪称为积极地发展，而法治作为人类活动的一种模式，既离不开国民法治意 识的推动，也必须以国民为价值目标。 第三、不可逆转性。在这法治深得人心的时代，法律作为经得起历史考验的 协调各方的最佳机制，国民法治意识的发展趋势具有不可逆转性。 ( 二) 社会转型期中的国民法治意识 本文探讨的国民法治意识就是在中国社会转型期这个背景下进行的，那么有 必要对社会转型的概念、特点、分类等基本问题做一定的分析，这样才能更好地 把握社会转型期中的国民法治意识的概念、特点等问题，才能对增强社会转型期 中的国民法治意识进行更系统的探寻。 1 社会转型期 对社会转型期这个特殊背景的探讨，主要包括以下几项内容：社会转型期的 概念、特点、分类以及其与法治的联系。 ( 1 ) 社会转型期的概念 关于社会转型期的概念，在国内，学界有许多不同的观点，最主流的观点是 近1 0 0 年来，我国真正意义上的社会转型有三次。第一次是辛亥革命，结束了长 达两千年的封建帝制；第二次是1 9 4 9 年中华人民共和国成立，实行社会主义制 度；第三次是正在进行的改革开放。3 0 年来，我们国家对外开放，对内改革， 实质上就是一个社会转型的过程。具体到法治范畴，笔者对社会转型期概念的解 读是从人治社会到法治社会的转型。从经济层面讲，社会转型期可理解为从停止 小农经济的发展到启动工商经济的发展时期，社会转型可理解为以小农经济为主 到以工商经济为主。而这个社会转型我国早已完成。接下来，要完成的社会转型 是从人治社会到法治社会的转变。 4 转型期国民法治意识问题论析 ( 2 ) 社会转型期的特点 关于社会转型期的特点，首先是跃变性，从社会学的研究范畴看，社会变迁 是一个缓慢的过程，人类社会就是一部社会变迁的进步史，而社会转型期是个给 国民带来冲击的时期，它整个社会生活的方方面面都有改革的印记，这个冲击促 使国民迎来一个全新的变化的时代。其次是政治主导性，英国社会学家吉登斯提 出社会转型要考虑三大因素，即文化因素、经济因素、政治因素，特别是政治因 素，即在社会生活中政治组织、政治人物起着核心关键的作用。最后是公平性， 现在我们进入到又一个社会转型的关键期，在这样一个权利意识苏醒的时代，国 民对公平的需求达到前所未有的至高程度。我国经济发展的目标是创造财富，但 万不能用发展经济的思路来解决我国社会发展的问题，党中央称社会发展的目标 是实现社会公平，而不是财富与效益。这个目标使得目前社会转型期具有了公平 性的特点。 ( 3 ) 社会转型的分类 关于社会转型的分类，根据社会转型的发生过程、性质等因素，一是体制转 型，即从计划经济体制向市场经济体制的转变。二是社会结构变动，社会转型的 主体是社会结构，它是指一种整体的和全面的结构状态过渡，而不仅仅是某些单 项发展指标的实现。社会转型的具体内容是结构转换、机制转轨、利益调整和观 念转变。在社会转型时期，人们的行为方式、生活方式、价值体系都会发生明显 的变化。三是社会形态变迁，即指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会 向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。 不同的社会转型，对其进行预防，处理和恢复所运用的方式、采取的措施都 会不同，因此对社会转型进行分类，有利于国民有针对性地、快速地处理各种问 题。 ( 4 ) 中国理性道路的选择法治，它是迄今为此最良性的社会制度。在这 个转型社会，传统道德规范作为一种非正式的制度固然可以起某些作用，但作用 可能有限，也应当有限；应当坚持道德教育，但不能对其指望太高。由于社会转 型、人员流动会引起人们行为方式的改变，传统的道德和道德评价制裁机制己不 足以有效维护现代社会的有序和公平，就必须要有新的社会评价和制裁机制来实 现功能替补和补充，尽管不可能完全替代。因此，我们可能会抽象地继承一些传 统的道德规范，然而，更需着重法治建设。 能替代传统的道德和道德评价制裁机制的首选机制是现代法治。现代法治关 注的是非个人化的和一般的社会关系，强调法律适用的统一性和普遍性，强调法 律面前人人平等，强调正当程序，强调一般人大致可以做到的行为规范，这些特 点原则上与工商经济社会更为相洽。但由于中国社会仍处于转型时期，中国社会 各地区经济文化各方面发展不平衡，以及中国有其独特的悠久的文化传统，厌讼 硕士学位论文 习惯、人治传统等这一切都要求我们不能仅仅按照理想的法治逻辑来设计法治或 是照搬外国的法治实践。我们必须关注本土经验，包括传统的道德规范和道德实 践的基础上建立与中国经济社会转型大体一致的法治。还应指明的是，法治需要 依靠系统的法律、制度和一整套机构，但仅有这些法治未必能形成，法治的发展 关键是看作为法治的主体国民法治意识的是否树立，否则法律就只能是一张 张写着权利和义务的纸，制度和一整套的机构也只能是没有活力的空躯壳。因此 建设现代的社会主义法治国家是中国既定的不可动摇的奋斗目标，同时也是中 国社会发展的必然趋势及理性选择，而增强国民法治意识是把我国建设成为一个 法治国家必不可少的一步。 2 社会转型期中的国民法治意识 对社会转型期中的国民法治意识的分析，包括了它的概念、特点和公民意识 的区别，有利于社会转型期中的国民法治意识的增强。 ( 1 ) 社会转型期中的国民法治意识的概念 本文探讨的是社会转型期这个特殊的背景下的国民法治意识，通过以上对社 会转型期的分析可以发现，这种特殊状态下的国民法治意识与法治社会下的国民 法治意识是有区别的，社会转型期中的国民法治意识是指在一种整体的和全面的 结构状态过渡中的观念转换目标。哈耶克一论断说：“为了自由，我们才服从法 律 ，3 服从法律的状态形成即国民法治意识的形成，自由作为法治的第一追求， 国民法治意识形成的同时自由在一定程度上已经得到保障，我们可以看出，国民 法治意识形成的价值意义重大。根据社会转型期国民法治意识的特点，我们探索 出有效途径使之变得强韧起来，加快和谐社会的形成。这正是笔者研究的主旨所 在。 ( 2 ) 社会转型期中的国民法治意识特点 社会转型期中的国民法治意识当前主要体现为以下三个特点，包括历史性、 不平衡性和柔弱性。 第一、历史性。国民法治意识形成不了，与其说是民众“深层心理”，不如 说是个历史案例问题，即竞争是否公正问题。从西欧法治意识的发展历程我们可 以看到，法治意识是商品经济的产物，它本身是具有历史性，什么样的历史性呢? 从国王与磨坊主案例4 和苏格拉底死刑案例5 我们可以看出法治意识是经由深厚 ，邓正来，自由与秩序一哈那克社会理论研究，江西教育出版社1 9 9 8 年版，第2 1 - 2 9 页 。此案以磨坊主胜诉而告结束，而本案的被告，普鲁士国王，威廉一世，也以遵守和服从法 律，而被后人所陈道。 5 苏格拉底之死，这是个以死来唤醒国民法治意识的案例，苏格拉底是在完全符合雅典法治 的前提下，依据当时的法律以民主投票的方式被判处死刑，而对他的指控即使成立，本来也 可以不处以死刑，只要他“谦卑”一点苏格拉底以他的存在方式告知同时代的国民要制良 法，要服从法律。 6 转型期国民法治意识问题论析 的法律精神的积淀而成的。与西欧的法治意识的发展相比较，我国国民法治意识 的历史性则是与我国六十年的特色发展历程有着密切的关系。中国六十年的经济 发展历程，是一个在以发达国家为主导的全球资本主义体系当中，如何在农业人 口大国的基础上，艰苦地完成工业化原始积累，进入产业资本扩张阶段，并开始 向金融资本阶段跃进的过程。在这个过程中国民法治意识的历史性有着其独特 性。这与我国这样的基本国情也密切相关：“一个中国，四个世界”发展不 平衡；农村人口占总体人口的绝大部分；城市发展问题众多。国民法治意识在这 样的国情下有着其独特的历史性由于竞争不公正而难以形成。国民不会因为 习惯用古代油灯而拒绝现代电灯，但国民会因为法治协调不力而导致利益分配不 均衡而拒绝或不接受法治，国民法治意识从而难以形成。在不久未来，当国民法 治意识形成了，那可能是因为法治的协调得力推动利益分配更为均衡国民因此信 服法律，将自己行为纳入到法律的框架内进行，这也体现了国民法治意识的历史 性。 第二、不平衡性。随着东、中、西部的市场经济体系的发展程度不同，国民 法治意识也在各地区发展也是不同的，这就使它具有了不平衡性的特点。_ 第三、柔弱性。一直以来，道德舆论和权力运作对法律运作过程的影响力比 较大，国民法治意识难以独立存在，国民法治意识深受道德舆论和权力的控制。 其次，国民法治意识的柔弱性源自于在我国古代没有根基，它是舶来品。中国两 千多年的历史中并没有出现法治，至于法治意识闻所未闻，这点在后文中讲国民 法治意识的发展历程时将会进行详细的阐述。正因为社会转型期的国民法治意识 具有这样的特点，这就要求我们对树立国民法治意识有一个正确的认识，并对其 的形成更加重视。 ( 3 ) 社会转型国民法治意识与法治社会中国民法治意识 通过对社会转型期国民法治意识的分析以及对法治社会的国民法治意识的 探讨可以看出，社会转型期国民法治意识与法治社会的国民法治意识有很大的区 别，具体体现在以下两个方面：第一、所属范畴不同，对于我国来说，社会转型 期国民法治意识是在实然范畴，法治社会的国民法治意识是在应然范畴；第二、 发展程度不同，前者是处于国民法治意识发展的初级阶段，后者是处于国民法治 意识发展的形成阶段。 ( 三) 社会转型期国民法治意识的增强 对社会转型期国民法治意识的增强的内涵和特点进行分析，有利于明确国民 法治意识增强的基本路径和对策。 7 硕士学位论文 1 转型期中国民法治意识的增强的内涵 转型期中国民法治意识的增强，指的是通过哪些途径进行国民法治意识增 强。国民法治意识作为一种尚法理念，理念的增强途径在没有大量个案分析的情 况下，只能依框架性诠释思路进行探寻。大量的论证对国民法治意识的影响是不 如利益的简单判断。要使国民的利益判断倾向树立法律权威，使国民意识崇尚自 由、民主、宪政、人权、权利、和正义等理念，就应对国民基本权利进行保障和 对政府权力进行约束。因此在转型社会增强国民法治意识，在立法层面，对国民 的基本权利有一个明确具体的规定，惟有法律对国民基本权利进行明文规定，执 法才能有依有据，严格立法要求主要在种类、形式和内容方面，以达到立法种类 多样化、立法形式层次化和立法内容全面化的目标。在执法层面，“徒法不足以 自行 ，6 作为立法的保证，执法有其特殊的重要性，严格执法主要从执法措施、 执法程序和执法监督入手。以达到执法措施规范化、执法程序制度化和执法监督 机制化的目标，从执法上落实法律规定。另外，在对政府权力进行约束上，有自 律和他律的约束，自律上是指执政党对党的思想要求中有形成法治思维的要求。 他律是指各种监督手段的应用。如机关监督、媒体舆论监督等。 2 转型期中国民法治意识的增强的特点 转型期中国民法治意识的增强呈现出与正常法治社会状态下国民法治意识 的增强不同的特点，可称之为特殊性，主要体现在复杂性和着力点上的特殊性。 根据上文的分析，社会转型具有跃变性，社会转型期中的国民法治意识具有历史 性、不平衡性和柔弱型的特点，这就赋予了转型期中国民法治意识的增强具有了 复杂性的特点。其着力点也具有特殊性，复杂的社会现象，多元的社会意识交杂， 尤其是执法领域权钱交易、徇私枉法、以情代法、地方保护主义等现象普遍，对 其的矫正是转型期增强国民法治意识的特殊着力点；另外，权力失去约束与控制， 公权力出租、公权力寻租现象普遍，权力的腐败已严重威胁着我们社会主义大厦 的根基。因此，我们需要不断提高广大公务人员以及国民的法治意识。思想是行 动的先导，只有在思想上有了深刻的认识，才能变成行动上的自觉行为。这也体 现着其着力点的特殊性。 6 见孟子离娄上第一章，完整的原句是：“故日：徒善不足以为政，徒法不能以自行” 8 转型期国民法治意识问题论析 二、转型期国民法治意识的现状分析 ( 一) 国民法治意识的发展历程 国民法治意识的发展历程是颇为艰辛曲折的。我国是一个具有两千多年人治 传统的国家，在两千多年的历史长河中，虽然以法治国的的现象常有发生，但改 变不了其为人治的本质，我国是个没有法治传统的国度，缺乏民主、自由、平等 等法治文化基础。新中国成立后相当一段时期，我国仍然在入治与法治的十字路 口徘徊。 1 。国民法治意识的出现 中国共产党在革命战争中曾形成过法治理性。并且在新中国成立初期，党和 国家第一代领导集体曾把民主、自由等法治文化的传播和社会主义法制建设提至 到革命的高度，但最终放弃了法治，倾向了政策之治。国民法治意识并没有真正 出现。 直到党在十五大报告中把“依法治国”确立为治理国家的基本方略，继而 到1 9 9 9 年修宪时，“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法总纲第五条。 至此，从国家治理层面上完成了人治向法治的观念转变。这标志着国民法治意识 的真正出现。卢梭说，“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而 是铭刻在公民们的内心里。 7 从人治施行到向法治的靠拢，折射出深刻的理念变 迁。理念嬗变之下，一个法治新纪元肃然开启。 2 转型期国民法治意识的发展现状分析 从2 0 世纪6 0 年代开始，为了克服不发达国家的落后状态，推动其现代化，联合 国专门提出了两个“开发的十年计划，但结果是大部分国家进行得并不顺利。 经发现，这些国家的人民还生活在传统状态中，社会主体与社会本身发展是双轨 式运行，传统的思维方式和行为方式成了国民迈向现代化的严重障碍。这个分析 在定程度上是有道理的，但因此就断定传统的思维方式和行为方式是阻碍国民 法治意识发展的根源是不合理的，在现代化的今天，事实雄辩地得出国民不会因 为电灯是现代化的产物而拒绝使用，国民不会因为马车是传统的出行方式而坚持 出行时只坐马车，同样得出，国民不会因为习惯传统的思维方式和行为方式而曙 ， 法】卢梭，社会契约论【m 】何兆武，译北京：商务印书馆2 0 0 2 ，第7 3 页 9 硕七学位论文 持它们。我国正处于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量 与市场经济和都市生活相适应的法律，但是中国还有大量的熟人社会。因此，我 国在转期型不大可能在短期内完全改变这种现状，如果考虑到现代化可能带来的 某些负面影响，似乎也未必应当立即并完全改变，这其中有一个相当长的过程， 即我们的转型期，在转型期中，虽然不能立即并完全改变国民法治意识现状，但 我们不能因此而迷失方向。我们应坚定地促进国民法治意识的形成与发展，只有 方向明确，才能把前进的脚步迈得更大。 在当今中我国，决策者中国共产党真心希望发展市场经济，愿意按照资 本创造与流动的规律办事，能够尊重多数国民基于现实的财产占有与处置权利， 让多数所有权变的合法，从而创造出让合法财产灵活流动的环境。正如将彼此孤 立的湖泊，串成一大的水域，避免零星的湖水消失在一块块贫瘠的沙地里，大量 资本流动起来，财富创造与经济效率就会在市场中野蛮生长。目前野蛮生长没错， 但缺乏正确的机制规范各种行为。法治意识的形成首先应树立法律的权威。因此， 我国转型期的经济发展呼唤法治建设，作为法治建设的主体国民法治意识的 发展要求国民认同、信仰法律，用法律来维护自身权利，在法律的框架内获得权 益。 ( 二) 我国转型期各法治主体的法治意识发展现状 改革开放三十年，我国经历了深刻的政治经济制度和社会结构的转型，与之 相伴，必然带来公民法治意识的变化。在2 0 0 8 年中国公民意识调查数据报告 中，对法治意识的调查之法律意识中，8 3 的受访人同意法律得到了重视。“如 果有很多人都不遵守，我也不遵守。”3 在这个社会结构大转变时代，有人指出，中 国正面临“法治建设的深刻危机”，在法律制度层面，权力观念仍然阻碍着国民法 治意识的发展，法律依然被视为控制社会的手段；在法律实践方面，执法不严、违法 执法、权大于法、司法腐败等问题仍然十分严重；在民众心理中，官本位思想十分 浓厚，而法治意识、自由观念、维权意识非常淡薄。接下来，我们以当前社会转 型为背景下分析各法治主体的法治意识发展现状。 1 农村、城市国民法治意识发展现状分析 我国法律体系的形成是分析国民法治意识现状的一重要切入点。我国法治建 设需要国民法治意识确立的特定社会环境的保障，这个环境就是我国特色社会主 义法律体系的形成。在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上，吴邦国宣布： “我国已制定现行有效法律2 3 6 件、行政法规6 9 0 多件、地方性法规8 6 0 0 多件。 我国特色社会主义法律体系已经形成。这是一个令人心潮澎湃的历史性成就。作 为法治道路上的标志性成果，我国特色社会主义法律体系的形成，历经3 0 多年 s 沈明明等，中国公民意识调查数据报告，社会科学文献出版社，2 0 0 9 9 ，第5 页 1 0 转型期国民法治意识问题论析 实现了国外需要上百年才能达到的宏伟蓝图，构筑起一个让百姓安身立命的法律 大厦，其意义怎么形容都不为过。法制促进法制意识的发展，法制意识的确立推 动法治意识的发展。因此对法制意识发展现状的了解是对我国法治发展现状的侧 面了解。在2 0 0 8 年中国公民意识调查数据报告中，大多数受访人认为法在 情之上，累计有7 6 1 的人同意“即使我亲友犯了法，我也会去举报。这预示 着国民法制意识已经确立。， 首先，我们来分析城市地区的国民法治意识现状。目前，人们普遍认为，我 国城市地区的国民的法治意识是发展较好的。尤其是在将法治作为一种生活方式 上，城市地区的国民法治意识是初步形成了的。在2 0 世纪9 0 年代，我国开始全 面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法 治建设提出了更高的要求，城市地区国民的法治意识得到了前所未有的发展。但 问题也不少。处在社会转型时期的中国社会，面临许许多多的困难和问题，其中 之一就是社会控制机制的转换。有研究结果表明“法治意识 较低的人群有：受 教育程度较高、行政级别较高、年龄较小的人群。1 0 目前，我国受教育程度较高 和行政级别较高的人群大都生活在城市，从这些特点我们可以推断，我国城市居 民的法治意识同样需要增强。 接下来，我们分析农村地区的国民法治意识现状。我国农村地区的国民与城 市地带的国民相比法治意识水平较为落后。因为各种因素而长期形成的传统习惯 使得农村地区的国民对法治意识的接纳度较低，过去的城乡二元治理结构更是加 剧了这个影响。而农村地区的国民占我国国民总数大部分。农村厌讼避讼发生的 概率远高于城市地区，作为对国民法治意识有直接影响力的行为，我们可以深 入探讨其发生原因，社会生活中纠纷难免，解决也有多种办法，由政府提供司法 救济作为选择之一，无论对于纠纷人来说还是对于国家来说都是必须的。然而， 为何农村地区国民不偏爱此选择呢? 甚至是排斥它。这是因为政府的的财政吸取 力是有限的，在小农经济时代更是如此，财政收入难以承受庞大的司法支出，当 然其中也有政府官员没有法治意识的原因。在当代，农村经济发展仍旧相对薄弱， 财政力同样难以承受农村地区的司法成本。因此，就目前形势来看，农村地区的 法治之路依然是“路漫漫其修远兮”。情况是在改善的。目前，虽然农民对法律 仍然缺乏充分的信任和充足的信心，但农民逐渐认识并重视法与法治在社会生活 中的作用，有实证研究在对江苏农民法治意识调查中发现，“有3 1 9 4 的人认为 法律能维护自己切身利益；4 2 8 的人认为“现在不能，但随着社会的发展，法 9 沈明明等，中国公民意识调查数据报告，社会科学文献出版社，2 0 0 9 9 ，第1 4 8 页，其样 本的基本分布是包括了我国3 1 个省市，其中有安徽云南、四川、河南、甘肃等省的农村 被抽到列入调查。 - o 郭星华，走向法治的中国社会：我国城市居民法治意识与法律行为的实证研究，法社会 学研究，2 0 0 3 l l 硕士学位论文 律会逐渐完善 而有2 5 7 9 的人认为“不能，法律愈来愈成为有钱人和有权人 的代表。”此外，有3 0 5 的人认为建设社会主义法治国家的目标一定能实现：有 0 9 2 的人认为这个目标不会实现；有9 4 2 的人认为不一定能实现；有5 9 1 6 的人认为虽然可能实现，但需要很长时间。1 1 2 公务群体的法治意识发展现状分析 过去，各行各业往往都套用一般的社会伦理规范，以至于缺乏具体的、可操 作的职业道德规范，公务群体也不例外。因此，行政机关、司法机关、立法机关 的运作甚至不得不依赖于私人关系、个人才能或魄力，结果是这些机关单位的运 作非常不规范，于是，执法领域权钱交易、徇私枉法、以情代法、地方保护主义 等现象，权力失去约束与控制，权力的腐败已严重威胁着我们社会主义大厦的根 基。有很多浅显的事例和民众对法的体认很能说明我国行政执法人员的法治意识 现状。最近，贵州茅台镇就上演过这么一幕，茅台镇镇政府向某街商户下达政府 要打造白酒一条街的通知，要求两天内让商户主动搬走，腾出商铺，文件中没有 任何对商户损失的补偿规定，两天后，商户没能成功搬走，副镇长亲自带警员来 强制搬迁，执法粗暴。然而，在搬迁这样对民众生活有重大影响的决定出来前， 镇政府并没有按行政程序来召开听证会等形式的了解民意的会议，而在决策时也 丝毫没有考虑商户的实际情况，完全是违法执法。这样的现象并不少，为什么少 数公务人员会违法行政? 这样的现象仅仅是少数公务人员的官本位意识浓厚，权 利观念不发达所造成的吗? 真正困绕我们少数公务人员的法治意识发展的深层 次障碍到底是什么? 笔者认为障碍来自少数公务人员法治意识的缺失，是公务群 体对法律的权威的不屑，不解决这个问题，大规模的立法活动可能前功尽弃，本意 用来调控社会的法律、法规有可能变成废纸一张。同时，我们应重视的是，遭受 了这样违法行政的国民还能信仰法律，能顺利形成法治意识? 因此，公务群体的 法治意识发展对国民法治意识发展的决定性因素，我们应给予全面的重视。 随着中国执政者重视法治，并在各方面、各领域都制定了较完善的法律，中国 行政已由传统的行政管理发展为行政执法在实行社会主义市场经济和现代建设 时期，新的形势和新的任务要求我们必须依法行政作为依法行政的核心领域，行 政执法在执法权责，执法方式，执法手段和执法程序方面存在不少问题，并已严重 影响着经济和社会的发展，中国法学会法理学研究会2 0 0 7 年年会暨“以人为本 与法律发展”学术研讨会中徐显明教授认为从价值论而言，无论是立法领域还是 法学研究领域，人的主体性问题永远是个核心问题，以人为本法学观的采纳意味 着我国法学研究上主体观的成熟，人的主体性意义得到彰显，是一个跨时代的进 步。笔者认为，以人为本的执法理念恰恰适应了行政执法的改革要求，其必然成为 陶爱萍，对农民法治意识及其现状的再认识一一来自江苏农村的实证研究，行政与法治， 2 0 0 8 ( 1 0 ) 1 2 转型期国民法治意识问题论析 指导行政执法的基本理念。而以人为本的执法理念的应然内容，以及如何在行政 执法机制中有效贯彻是笔者要在后面探讨的问题。 立法人员的法治意识考核最关键点是权利保护意识。尤其是在社会矛盾异常 激烈的社会转型期，应更为细致地、具体地落实对权利的保护。然而，我国在社 会主义法律体系初建立的今天，立法人员在立法过程中对权利的保护仍然是有限 的，尽管当代对权利的保护程度和范围都是在一个渐进加深的过程。如孙志刚案 例所体现出来的事实，对收容所的法律规定一开始是以善意作为开端，是为了保 护流动人员的，可是，因为没有细致的对收容权力进行严格监督的规定，没有监 督就没有权利，最后导致孙志刚的事件发生，然而，在孙志刚事件处理后，立法 机关的行为也是不规范的，在舆论的压力下，立法人员直接就废除了收容所法规 的效力，这样使得政府可以不对流动人员进行应有的庇护，立法行为陷入不合理 的境地。没有庇护制度可能比有不良的庇护制度更使得有困难的流动人员的权益 得不到保障，法律的权威在他们心中大打折扣。立法机关在此项立法过程中所凸 显的问题是，立法不够科学、民主、统一和完备。在立法层面，我们仍然有很长 的路要走。 司法人员的法治意识考核关注的是依法司法和司法公正的程度。依法司法是 根据权威性规范或模式或指引而进行的司法活动，这些规范、标准或模式是以某 种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确定的，而且根 据它们，所有人都可以合理地确信它们是得到了同样的对待。它意味着在一般适 用的规范所能保护的范围内部不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。在社 会转型期，我们要警惕无法司法的行为，这里就涉及到司法人员的职业道德的培 养。人类进入文明社会以来，司法公j 下即成为解决纠纷争端的一种法律理想和信 仰。在我们社会，形象地说，已看不到最高的权力，却存在着最后的权力司 法权。维护司法公正己成为我们司法改革的目标，从实体正义偏向程序正义的进 程正在推展。当争讼的双方在进人司法程序寻求合法权益得到保障时，他们有可 能先走其他如行政等救济程序，但一旦进人司法程序，司法机关所作出的裁决是 最终的，所以司法被称之为社会公正的最后一道防线。因此如果司法不公正，再 公正的法律在社会主体心目中甚至会成为一种骗人的“文字游戏”，这将严重阻 碍国民法治意识的发展。“一次不公的司法判决比多次不平的举动为祸尤烈。因 为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。川z 社会存在 决定社会意识，很难想象，经历了一次不公平审判的当事人对司法公正会满怀信 1 2 培根有言：t 一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏 了水流，而不公的判断则把水源败坏了。弗培根：( ( 培根论说文集) ) ，水天同译，商务印书 馆1 9 8 3 年版，第1 9 3 页。 硕士学位论文 心，也不能希冀所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。司法公正是个体权利的理性感 受，是正当权利顺利实现的理念评价，事关国民对法律的信仰，对社会制度的评 价，对政府的信任与信心。建国以来，国民对司法腐败的不满也从未像现在这样 强烈。然当今司法公正之缺失是主因。公众对法律的信赖程度与司法活动的公正 与效率程度是成正比的，司法活动的公正与效率程度越高，则国民对司法机关的 信赖程度就越高，否则相反。然而，以言代法、有法不依、执法不严、吃卡拿要、 贪污受贿、徇私枉法、办人情案是转型期相当一部分社会主体对我国司法行为的 共同评价，同案难同判，诉讼成为金钱、人情、关系的较量，法律在一定程度上成 为一纸空文，以至于国民对司法公正满是失望和缺乏信心。因为对司法公正的长 期期冀无望，导致一部分社会主体的法律情感低迷，法律态度扭曲，法律意志脆 弱，惧怕法律机构及其工作人员，对诉讼抱侥幸心理，怀疑法律本身，很少有维 权的感受力和护法的实施力。甚至“有法无法一个样”的心理模式轻微发展，一 旦这一心理模式成为定式，法律必将式微，法律意识的培养，法治精神的培育只 能是一个“乌托邦式的构思。所以说，司法公正的欠缺既是司法人员法治意识 的欠缺，又是阻却国民法治意识生成的一个重要因素。 1 4 转型期国民法治意识问题论析 三、转型期增强国民法治意识的若干思考 在我国目前社会转型期，从某种程度上讲，我国法治的实现过程，是一个由 法治意识、法治理念上升为法律规范并在法治意识与法治理念的指导下转化为实 态的法律制度机制的动态互换过程。因此，我们可以看出，国民的法治意识在其 中发挥着关键的能动作用。而国民的法治意识的发展与社会的需求的缺口直接决 定着国民的权利能否实现以及实现的程度。并且这个缺口的缩小速度是越快越 好。但在转型期中增强我国国民法治意识的理论基础和现实依据又在哪里呢? 笔 者将从以下几个方面进行阐述，为转型期中国民法治意识的增强奠定理论基础。 ( 一) 国民法治意识增强的理论基础 在转型期我国民法治意识增强存在着法理基础和宪法依据，其存在着以下的 理论基础。 1 依法治国理论 依法治国是我国转型期的治国基本方略。它的提出标志着我国党中央集体领 导人治国观念发生了重大转变。依法治国的基本内涵是以法制完备为前提基础， 以树立宪法与法律的权威为核心，以人民民主为政治基础和前提，以权力制约为 关键环节。在当代人口流动均引起人们行为方式的改变，“陌生人社会”的形成 使得社会对法律的需求更为强烈。邓小平强调：“要讲法制，真正使人人懂得法 律，使越来越多的人不仅不犯法，而且能积极维护法律。 1 3 这为依法治国的提 出打下了思想基础。依法治国理论是国民法治意识发展的依据。 2 利益理论 耶林认为，利益是请求、要求或愿望。即人们事实上讲的如果有一个组织的 社会要想存续，法律就必须做些什么。针对我国法治主体国民，我们主要谈到个 人利益，那些被法律应该予以保护的个人利益通常被称为“自然权利”。它主要 包括人格利益、家庭利益、物质利益。人格利益主要指人身权益、自由意志、尊 严和荣誉、隐私和情感以及信仰与思想。家庭利益主要指家庭关系当事人个体的 利益，这些利益维系家庭关系的存在并维护其完整。物质利益主要有四类，一是 1 3 邓小平文选第2 卷，第2 1 8 页 1 5 硕士学位论文 对有形财产的控制要求；二是从事活动与缔约自由；三是对承诺的利益、对承诺 的金钱性履行的请求权；四是在与他人发生经济利益性关系时，无论这种关系是 契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求 权。法律对这四类个人要求的认可保护了个人物质利益，是我们这个社会的经济 组织的基础。笔者认为，在强制领域之外，人们遵守法律的原因应为利益理论。 利益理论认为，人们服从法律不一定是法律作用的结果，而是由于自我利益的因 素，即行为者在权衡了服从法律与不服从法律对自己的利益之后，如果发现服从 法律比不服从法律能给自己带来更大的利益，他会服从法律。这就要求在制度设 计时要有法律经济学的加入，在价值博弈中达到平衡。这种理论有时也和威慑理 论相结合，如有关醉酒驾驶案件的惩罚力度明显加强就是一个典型事例。这是因 为惩罚力度的加大意味着实施同一行为会比以前带来更大的不利后果。违法者作 为一个理性的人，在权衡利弊之后，会有更多的人选择遵守法律而不是违反法律 的办法。 3 基本权利理论 国民的基本权利，也称国民的宪法权利。是指由宪法规定的公民享有的主要 的、必不可少的权利。其主体是国民。基本权利的重要性主要体现在，其决定着 国民在国家中的法律地位，是国民在社会生活中最主要、最基本而又必不可少的 权利，具有母体性，能派生出国民的一般权利，是国民在国家中地位的重要表现。 根据利益理论，国民的许多判断都是看选择对自己是否有利，国民已将基本权利 认为尽力保护在确定范围内得到认可的利益，这些利益应当在这个范围内通过法 律规范予以承认和实现，该法律规范有司法、行政过程按照公认的程序运作和实 施。若立法和司法均以保护国民基本权利为出发点，国民法治意识的形成就指日 可待了。 4 服务型行政理论 坚持建设服务型行政，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家自由主 义时期法治理论的核心理念：西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和 干预。但是在今天，无论资本主义国家还是社会主义国家，社会现代化使得国家 职能日益扩大范围、增强力度，也就是所谓“福利国家”经济职能的扩大，政府 不仅负有保障国民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充 分的社会和经济生活条件的责任。因此“权利本位观念，从原来的“自由权本 位”发展为“福利权本位”。随之而来的不受干涉的权利范围越来越缩小，到今 天我们生活中不受政府介入、干预或控制的权利已十分有限。因此建设服务型行 政是现代社会的必然和必需的趋势。行政部门应致力于建设同国民社会的伙伴关 1