略论网上银行电子支付法律问题研究论文.doc

JIANGXI AGRICULTURAL UNIVERSITY课 程 论 文题目：略论网上银行电子支付法律问题研究 学 院： 计算机与信息工程学院 姓 名： 学 号： 专 业： 年 级： 12 指导教师： 职 称：指导老师 二0 14 年 11 月摘要网上银行电子支付是近年来颇受法学界和商务实践领域所关注的热点问题。国内有学者曾断言，电子支付对传统的法学理论产生了巨大的冲击。确实，在电子化、数字化时代已经到来的今天，电子资金划拨日益成为我们日常生活中所普遍运用的资金支付与结算方式，因而如何运用法律来解决在电子支付中产生的矛盾与纠纷，特别是如何确定银行及客户应当承担何种法律责任的问题，就显得非常迫切而现实。而目前我国网上银行采用的规则多是协议方式，而无专门的法律法规，因此出现问题时多通过仲裁解决，尚欠缺明确的法律规定对包括在因特网上的电子支付进行调整。本论文将针对这一现象探讨网上银行电子支付有关的法律问题，论述网上银行电子支付的定义、特征、方式、以及对传统法律体系的挑战、法律风险、法律原则等基本问题，重点研究网上银行电子支付各方当事人的法律关系、承担责任的归责原则、间接损害赔偿问题及法律责任分担等问题，建议借鉴国外网上银行的发展经验及法律法规引导我国网上银行电子支付的发展，并从理论上提出建立健全我国网上银行电子支付法律制度的宏观思考，以及在实践中网上银行业务应采取的具体措施。旨在大力发展我国的网上银行业务，使其能在加入WTO组织后面临的国外网上银行的竞争中立于不败之地。关键词：网上银行 电子支付 电子资金划拨 法律关系 法律责任 AbstractOnline banking electronic payments is a hot issue in recent years, popular jurisprudence and business practice areas of concern. Domestic scholars have asserted that the electronic payment of traditional legal theory had a tremendous impact. Indeed, in electronic, digital age has arrived today, the electronic transfer of funds is becoming funds to pay for the settlement of our daily life in general use, and thus how to use the law to resolve conflicts and disputes arising in electronic payments, particularly how to determine which banks and customers should bear the liability issue, it is very urgent and realistic. At present, our rules are mostly used in online banking agreement, without the specific laws and regulations, and therefore there is a problem when more than settled by arbitration, still lacks a clear legal provisions for electronic payments, including on the Internet can be adjusted. This paper will explore the phenomenon of online banking electronic payment-related legal issues, discusses the basic problem definition online banking electronic payments, features, aspects, and the challenges to the traditional legal system, legal risk, legal principles, focusing on online banking electronic payment of the legal relationship of the parties, responsibility imputation principle, indirect damages and legal issues and other issues of shared responsibility, the proposed learn from foreign experience and the development of Internet banking laws and regulations to guide the development of online banking electronic payments to and from the theoretical proposed the establishment of a sound legal system of electronic payment online banking macro thinking, as well as specific measures in practice online banking to be taken. Aims to develop the countrys online banking, so that it can remain invincible in the competition after joining the WTO faces abroad in online banking.Keywords:Online banking,electronic payments, electronic funds transfer, legal relations, legal liability目录中文摘要 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2英文摘要 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3第1章 绪论 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5 11 电子支付的概念和种类 - - - - - - - - - - - - - - - 5 12 电子支付的法律问题 - - - - - - - - - - - - - - - - - 5第2章 电子支付的安全风险 - - - - - - - - - - - - - - - 5-7 21 电子支付中的法律责任 - - - - - - - - - - - - - - - - - 5-6 22 电子货币的安全风险 - - - - - - - - - - - - - - - - - 6 23 网络银行的安全风险 - - - - - - - - - - - - - - - - - 6 24 电子资金划拨的安全风险 - - - - - - - - - - - - - - - - 6-7第3章 电子支付立法建议 - - - - - - - - - - - - - - - - 7-10 31 我国电子支付立法概述 - - - - - - - - - - - - - - - - 7-8 32电子支付立法建议 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 8-10结论 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 10参考文献 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 11第1章 绪论11 电子支付的概念和种类 所谓电子支付，是指从事电子商务交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，通过信息网络，使用安全的信息传输手段，采用数字化方式进行的货币支付或资金流转。 电子支付的业务类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。 （1）、网上支付网上支付是电子支付的一种形式。广义地讲，网上支付是以互联网为基础，利用银行所支持的某种数字金融工具，发生在购买者和销售者之间的金融交换，而实现从买者到金融机构、商家之间的在线货币支付、现金流转、资金清算、查询统计等过程，由此电子商务服务和其它服务提供金融支持。 （2）、电话支付电话支付是电子支付的一种线下实现形式，是指消费者使用电话（固定电话、手机、小灵通）或其他类似电话的终端设备，通过银行系统就能从个人银行账户里直接完成付款的方式。 （3）、移动支付移动支付是使用移动设备通过无线方式完成支付行为的一种新型的支付方式。移动支付所使用的移动终端可以是手机、PDA、移动PC等。12 电子支付的法律问题随着科技的发展以及网络的应用，许多的交易由实际生活转到了网络上。电子支付给人们带来便利的同时也给人们带来了许多麻烦，不少的不法分子利用着自己对网络和法律的掌握，进行着损害他人利益的事，对于电子支付这一块的法律空白，使得不少的电子支付使用者吃了大亏。第2章 电子支付的安全风险21 电子支付中的法律责任 在民法体系中，合同责任的归责原则通常包括过错责任原则和无过错责任原则，而侵权责任的归责原则还包括公平责任原则，而且在具体司法实践中存在着规则原则并用的方式。在电子支付的法律关系上，主要当事人是由网络银行、认证机构和客户（包括付款人和收款人）三方构成的。具体到电子支付法律关系上，应该采取何种归责原则，就必须考虑到电子支付的自身特点。 在大陆法系，法国民法典第114条与德国民法典第275条确立了过错原则是最主要的民事责任原则。ii在英美法系，坚持合同责任为严格责任，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国合同法重述第2版第260条（2）项中规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约”。当然英美法并不是完全排斥过错责任原则的适用，如对于迟延履行，则以过错为规则事由。 22 电子货币的安全风险电子货币的法律框架尚未建立，电子货币的监督管理尚处于空白；电子货币发行人缺乏严格的资本管制，容易滋生信用风险；电子货币的负面作用日益凸现；电子货币的使用减少了中央银行铸币锐；电子货币给反洗钱工作带来新的挑战。23 网络银行的安全风险计算机硬件和软件问题带来的运行风险。网络银行所依赖的计算机硬件系统停机、磁盘列阵破坏等不确定性因素都会形成网络银行的系统风险。根据对发达国家不同行业的调查，都有因计算机系统停机造成损失的记录。计算机系统软件或应用软件的不够完善，如存在某种设计缺陷、容错能力差、兼容问题等引起系统故障，甚至导致系统崩溃，也带来了系统的运行风险。因特网的安全问题也决定了网络银行面临的风险。网络银行容易受到来自网络内部和网络外部的数字攻击。虽然网络银行都设计有多层安全系统，并不断出现新的、安全性的技术及方案，以保护虚拟金融柜台的平稳运行，但是网络银行的安全系统仍然是网络银行服务业务中最为薄弱的环节。随着黑客(HACKER)攻击技术的提高，他们可能通过因特网侵入银行专用网络或银行电脑系统，修改或删除服务程序，窃取银行及客户的资料，盗用他人身份接管网上银行客户的储蓄和信用帐户，将银行或客户的利息收入划入自己的个人帐户中，甚至直接非法进行电子资金转帐。 网络银行不仅容易受到来自因特网外部的黑客的攻击，也会因为内部职员的欺诈行为而承担风险。网络银行通过因特网联结了本行的各家机构，甚至与中央银行或其他商业银行相连，在网络通过的各个银行分支机构中的员工都有可能利用他们的职业优势、通过快捷的网络传输，轻而易举地窃取联行资金、储蓄存款、信用存款，且金额巨大，使银行和客户的资金蒙受损失。这种可以跨地域、跨时空进行的金融违规违法操作，威胁了各网络银行的资金安全。来自网络银行系统外部的正常客户或非法入侵者在与网络银行的业务交往中，可能将各种计算机病毒带入网络银行的计算机系统。计算机病毒感染轻则改变和破坏银行业务的数据，重则可使银行系统整体瘫痪。例如：美国莫里斯制造的蠕虫病毒发作时，一天时间导致6009台计算机瘫痪，损失超过1亿美元。24 电子资金划拨的安全风险 银行在与清算对手签订有关清算协议时就上述责任承担问题一般约定实行“谁经办、谁负责的原则，以支付指令发起方和接收方的系统接口作为风险转移点，因各方内部通信线路和机器设备出现故障造成差错，由此造成的损失分别由各方自行承担。对于因发起方和接收方之间的通信线路（外接外连的公共部分）中断或电脑故障或其他不可抗力造成营业无法进行的，协议约定发起方和接收方均不承担责任。这种约定使投资者的损失承担问题处于一种真空状态，对于投资者来说是不公平的。实际上，因为发起方和接收方之间的通信线路（外接外连的公共部分）中断或电脑故障造成营业无法进行，由此给投资者造成的损失理应由有关通讯部门来承担，但投资者与通讯部门之间并不存在任何法律关系，投资者没有相应的法律依据要求通讯部门履行赔偿责任。投资者只与银行和券商之间存在有服务合同关系，投资者一旦选择了相应的银行和券商，该银行和券商就应当为其提供安全、方便、快捷的清算服务，银行和券商之间的通信线路（外接外连的公共部分）对投资者来说是银行和券商整个支付清算系统的组成部分，只要银行和券商不能为其提供符合要求的资金清算服务，除不可抗力等正当免责事由外，不管是哪一部分的通信线路中断或电脑故障造成营业无法进行，银行和券商都得对由此给投资者造成的损失承担直接责任，至于银行和券商对投资者承担直接责任后向最终责任承担者追偿应另当别论。 并根据我国新合同法的有关规定，银行在与清算对手签订的相关清算协议中规定的上述免责条款的效力值得检讨，而且，如果银行和券商对投资者承担了赔偿责任，银行和券商内部对该赔偿责任的最终划分问题应明确。另外一个值得我们关注的问题就是，由于投资者因资金清算纠纷向银行和券商索赔的案件与银行和券商承担赔偿责任后向通讯部门追偿的案件是分属两个不同法律关系的案件，可能由不同的法院和法官分别进行审理，其赔偿的原则、计算标准以及法官所把握的尺度都有可能不一样，这样银行和券商在对投资者履行赔偿责任后可能要担负银行和券商对投资者承担的赔偿责任额与通讯部门经银行和券商追偿后支付的赔偿额之间的差额损失风险。第3章 电子支付立法建议31 我国电子支付立法概述就电子支付方面，我国没有专门的制定法，仅有一些行业规范，效力等级不高。例如:1996年中国人民银行出台的信用卡业务管理办法，1999年3月1日修订为银行卡业务管理办法。1997年12月，中国人民银行公布了中国金融IC卡卡片规范和中国金融IC卡应用规范;1998年9月，中国人民银行又公布了与金融IC卡规范相配合的POS设备的规范。这三个标准的制定为国内金融卡跨行跨地区通用、设备共享及与国际接轨提供了强有力的支持;为智能卡在金融业的大规模使用提供了安全性、兼容性的保障;1998年初，国家金卡工程协调领导小组根据国务院22号文件发出关于加强IC卡生产和应用管理有关问题的通知，要求制定IC卡生产、应用的技术标准和规范;以及加强IC卡的管理、清理整顿IC卡市场、提高IC卡芯片的自主设计和开发能力等。根据通知的要求，全国lC卡应用发展规划、IC卡管理条例、集成电路卡注册管理办法、IC卡通用技术规范等相继出台，为各种电子支付系统的规范化和兼容化提供了契机，使得用中国标准金融IC卡作为电子商务中的支付前端成为最安全和最直接的解决方案。在关于电子支付的网络安全保护方面也多是一些部门规章。例如:国务院1994年2月18日颁布实施的中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例，19某某年2月1日对该规定的修订及1998年2月13日对该规定的实施办法;1997年12月16日公安部发布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法;1998年8月31日公安部与中国人民银行联合发布金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定;1997年10月1日生效的刑法第196条确定了信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪，第285条至287条规定了侵入计算机系统犯罪。国家新闻出版署在2000年颁布的出版物发行管理暂行规定，明确了对网上书店经营行为的规范问题，2000年3月28日，北京市工商局印发了北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告，中国证监会于2000年4月14日颁布了网上证券委托暂行管理办法。2004年的8月28日，电子签名法获得全国人大常委会审议通过，以国家主席胡锦涛签署的第18号主席令的方式对外公布，全称为中华人民共和国电子签名法，自2005年4月1日起实施。2005年10月26日开始实施的电子支付指引(第一号)文件只是央行整饬电子支付市场的开始。2005年中华人民共和国公安部第82号令发布的互联网安全保护技术措施规定2006年3月1日起在全国实施。2006年底之前，第二号和第三号指引都将出台。中国银监会发布了电子银行业务管理办法和电子银行安全评估指引，于2006年3月1日起开始施行。2007年4月，国务院办公厅下发了关于社会信用体系建设的若干意见(国办发200717号。为了全面贯彻国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见(国办20052号)，国家食品药品监督管理局于近日制定了互联网药品交易服务审批暂行规定2008年12月1日起正式施行。中国人民银行下发了中国人民银行信用评级管理指导意见。32 电子支付立法建议3. 2. 1 明确电子货币发行主体的资格电子货币体现的是一种商业信用，当前处于发展、探索的过程中，中央银行仍担负着传统的纸币发行职能，电子货币对传统货币存在或多或少的依赖，不必由中央银行来垄断发行。从电子货币的产生和发展可以看出，电子货币的发行、使用，信用的提供，资金的划拨都是紧密结合在一起的，只有与此类相关的经营业务由电子货币的发行主体来综合开展，提供多样化的服务，才有利于效率的提高，也才能促进电子货币的应用。在电子货币发展的过程中，各个主体进行竞争，究竟由谁主导应靠市场的力量决定，而不是用强制的方式指定由谁来发行或经营以阻碍电子货币的发展。因此，中国人民银行在相关的立法中应鼓励不同类型的企业组织发展电子货币，但是对其资产、技术支持条件等应设定一定的标准，借鉴国外的经验给电子货币的发行机构设定一定的准入门槛，根据我国的实情，建议发行机构应拥有1000万元以上的净资产。3. 2. 2建立电子货币发行的发行准备机制货币发行准备制度是为约束货币发行规模维护货币信用而制定的，要求货币发行者在发行货币时必须以某种金属或资产作为发行准备。建立电子货币发行准备制度，是确保电子货币的价值能实现的基础。建立电子货币发行准备制度，关键在于两点，一是以何种资产作为发行准备，二是发行准备的比率多少才是合适的。发行准备的比率，包括货币发行的准备与货币发行量之间的比率和货币发行准备中现金准备与证券准备之间的结构比率。笔者认为，中国人民银行在设定电子货币的发行准备比率时，应考虑到现阶段控制风险的需要，以及从长远角度促进电子货币发展需要两者之间的关系。由于现金准备发行缺乏弹性，证券准备又不易控制，因此，实践中，货币发行准备往往采用两者搭配的方法。笔者认为，中国人民银行可以综合考虑安全性和收益率的因数，设定两者比例。在现阶段，笔者认为电子货币的发行准备比率应为100%，即每发行一单位的电子货币必须有足额的传统货币和证券的准备，确保电子货币不被滥发，对于作为发行准备的证券的品种，也应以低风险的国债、金融债为主，适当可以配置一些股票。3. 2. 3建立电子货币的托管登记制度电子货币能否普及运用，关键取决于社会公众对其的信任度。要解决电子货币的公信力，有必要建立统一的电子货币的登记和托管制度。建议中国人民银行设立中国电子货币登记托管中心，凡是被认为可以在中国境内合法使用的电子货币都必须在该中心进行登记，并对电子货币机构用于保证所发行电子货币的支付能力的资产和发行电子货币所取得的资产进行托管。从法律的视角来看，登记是一种带有一定强制性的资产认证方式，其性质类似于公证。物权登记的本质功能就是公示物权状态并使其具有公信力、保护交易安全、维护当事人合法权益、促进交易的开展。而对电子货币发行者的货币发行支持资产以及客户获取电子货币所支付的资产进行托管，有利于保障电子货币的支付能力。电子货币登记结算机构的功能和地位很重要，它是电子货币