（经济法学专业论文）共同危险行为制度研究.pdf

中文摘要 共同危险行为制度自1 9 0 0 年颁布的德国民法典创立以 来，至今也不过才百余年的历史，其在具有几千年发展历史的侵 权法中毫无疑问可算得上是个新生物，因而各国的相关理论研究 和立法均不太成熟。在我国的侵权法领域内，共同危险行为一直 是立法上的一大空白，相关的理论研究也不够系统和深入，从而 导致司法实践的不统一。 本文采用历史研究、利益衡量、比较分析和实证分析等研究 方法对共同危险行为作系统的研究，着重分析了共同危险行为的 归责基础、归责原则、责任构成要件及免责事由，同时对一些理 论争议焦点作深入的探讨，以期进一步完善我国的共同危险行为 理论，并对共同危险行为的立法及民法典的制定起到一定的 借鉴作用，以指导司法实践。 本文除引言和结语外，共分五章，全文五万余字。 引言主要介绍本研究领域的国内外研究现状，本论文研究的 理论和实践意义以及所要论述的内容。 第一章对共同危险行为的概念进行重新界定，并介绍共同危 险行为的特征、产生和发展，以及我国共同危险行为的立法及确 立该制度的意义。 第二章对共同危险行为的归责基础作深入的分析，寻求由共 同危险行为人承担连带赔偿责任的根据和理由。 第三章对共同危险行为的归责原则的不同理论主张进行比 较研究和深入分析，并提出一己之见。 第四章按照传统侵权责任的四大构成要件对共同危险行为 的责任构成要件进行论述，同时对责任构成要件的一些争议焦点 进行比较分析和实证分析，并提出了自己的见解。 第五章阐述了共同危险行为的免责事由和责任后果。 结语对全文进行了总结，提出了作者的学术见解，阐述了本 文的研究在本领域中的意义。 本文的创新之处主要有：( 1 ) 对共同危险行为的整个制度体 系内容进行了系统的研究。( 2 ) 对共同危险行为的概念进行重新 界定，提出共同危险行为的情形还包括“不仅不能确定实际加害 人，而且不能确定损害是由全体共同危险行为人的行为所致还是 由其中的一人或一部分人的行为所致”的情形。( 3 ) 从“为什么 要由全体共同危险行为人承担责任”以及“为什么共同危险行为 人承担的责任是连带责任而非按份责任”两个层面，对共同危险 行为的归责基础作深入的分析，寻求由共同危险行为人承担连带 赔偿责任的根据和理由，( 4 ) 对共同危险行为的归责原则的四种 不同理论主张进行比较分析，并提出自己的见解一一基于因果关 系推定的过错推定原则。( 5 ) 严格按照传统侵权责任的四大构成 要件论述共同危险行为的责任构成要件，避免了现有学说在该方 面论述比较杂乱的局面，并对构成要件的一些重要争议焦点进行 了深入的比较分析。 关键词：共同危险行为归责基础归责原则责任构成要件 a b s t r a c t t h es y s t e mo f jo i n td a n g e r o u sa c tc a nb er e g a r d e da so n en e w l i v i n gb e i n gu n d o u b t e d l yi nt o r t sw i t hd e v e l o p i n gh i s t o r yo fs e v e r a l t h o u s a n dy e a r s ，b e c a u s ei th a so n l yo n eh u n d r e dy e a r s h i s t o r ys i n c e i tw a sc r e a t e d b y “c i v i l c o d eo f g e r m a n y ”i s s u e d i n19 0 0 t h e r e f o r e ，t h e r e l e v a n tt h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n d l e g i s l a t i n g o f v a r i o u sc o u n t r i e si sn o tv e r yr i p e i nt h ef i e l do f o u rc o u n t r y st o r t s t h el e g i s l a t i n go f j o i n td a n g e r o u sa c th a sb e e nab i gb l a n k ，a n dt h e r e l e v a n tt h e o r e t i c a lr e s e a r c h i s n t s y s t e m a t i c a n d d e e pe n o u g h ， w h i c hl c a dt ot h ed i s u n i o no f i u d i c i a lp r a c t i c e t h i sd i s s e r t a t i o n a d o p t s h i s t o r i c a l r e s e a r c h ，i n t e r e s tw e i g h ， c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a n d p r a c t i c a la n a l y s i s m e t h o d st o s y s t e m a t i c a l l yr e s e a r c ho nt h ej o i n td a n g e r o u sa c t ，e s p e c i a l l yo ni t s b a s i so fi m p u t a t i o n ，i m p u t a t i o n p r i n c i p l e ，f a c t o r so fl i a b i l i t ya n d c o n d i t i o n so fe x e m p t i o nf r o m l i a b i l i t y a t t h es a m et i m es o m e t h e o r i e sd i s p u t ef o c u s e sw i l lb ed i s c u s s e dd e e p l y ，w h i c hi s i no r d e r t op e r f e c to u rc o u n t r y st h e o r y o f j o i n td a n g e r o u sa c t ，p l a yar o l ei n t h e l e g i s l a t i o n o fj o i n t d a n g e r o u sa c ta n df o r m u l a t i o no f “c i v i l c o d e ” t h e r ea r ea b o u t5 0 ，0 0 0w o r d sw i t h5 c h a p t e r sb e s i d e sp r e f a c e a n d p o s t s c r i p t t h ep r e f a c ei n t r o d u c e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no f r e s e a r c ho nt h e j o i n td a n g e r o u sa c t ，t h et h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lm e a n i n g ，a n d c o n t e n to ft h i sd i s s e r t a t i o n i n c h a p t e r1 ，i t i n t r o d u c e st h e d e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c ， p r o d u c ea n dd e v e l o p m e n to f j o i n td a n g e r o u sa c t ，a n dt h el e g i s l a t i o n o fo u r c o u n t r ya n dm e a n i n go fe s t a b l i s h m e n tt h i ss y s t e m i n c h a p t e r2 ，i t m a k e sa d e e pa n a l y s i s o nt h eb a s i so f i m p u t a t i o n ，i no r d e rt os e e kf o rt h er e a s o nw h yt h ea c t o r so f ；o i n t d a n g e r o u ss h a l lb e a r t h el i a b i l i t y i nc h a p t e r3 ，i t d e e p l ya n a l y s e sa n dc o m p a r a t i v e l yr e s e a r c h e s t h ed i f f e r e n tt h e o r i e so fp r i n c i p l eo fi m p u t a t i o n ，m o r e o v e r p u t s f o r w a r dt h ea u t h o r sv i e w p o i n t i n c h a p t e r 4 ，i t d i s c u s s e s d a n g e r o u sa c ta c c o r d i n gt o t h e f o r t o r t t h ef a c t o r so fl i a b i l i t yf o rj o i n t f o u rt r a d i t i o n a lf a c t o r so fl i a b i l i t y i n c h a p t e r5 ，i t i n t r o d u c e st h el i a b i l i t yo f j o i n td a n g e r o u sa c t a n dt h ec o n d i t i o n so fe x e m p t i o nf r o ml i a b i l i t y t h ep o s t s c r i p ts u m m a r i z e st h ed i s s e r t a t i o n ，a n dp u t sf o r w a r d t h ea u t h o r sa c a d e m i cv i e w p o i n t t h ei n n o v a t i o n so ft h i sd i s s e r t a t i o na r ef o l l o w i n g ： ( 1 ) i tm a k e s a s y s t e m a d c a n d d e e p r e s e a r c ho nt h ej o i n t d a n g e r o u sa c t ( 2 ) i tm a k e s an e wd e f i n i t i o no f j o i n td a n g e r o u sa c t f 3 ) i no r d e rt os e e kf o rt h er e a s o nw h y t h ea c t o r so f j o i n td a n g e r o u s s h a l lb e a rt h el i a b i l i t y , t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sad e e pr e s e a r c ho n t h eb a s i so fi m p u t a t i o nf r o mt w oa s p e c t s ，w h yt h ea c t o r so fj o i n t d a n g e r o u s s h a l lb e a rt h e l i a b i l i t y a n dw h yt h e l i a b i l i t y i s j o i n t l i a b i l i t y n o tc o m p a r a t i v el i a b i l i t y ( 4 ) t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p a r e s a n da n a l y s e sf o u rd i f f e r e n t t h e o r i e so fp r i n c i p l eo f i m p u t a t i o n ， m o r e o v e rp u t sf o r w a r dt h ea u t h o r sv i e w p o i n tt h a tt h ep r e s u m p t i o n o ff a u l to nt h eb a s i so ft h ep r e s u m p t i o no fc a u s a l i t y ( 5 ) a c c o r d i n g t ot h ef o u rt r a d i t i o n a l f a c t o r so fl i a b i l i t yf o rt o r t s t r i c t l y ，t h i s d i s s e r t a t i o nd i s c u s s e st h ef a c t o r so fl i a b i l i t yf o rj o i n td a n g e r o u sa c t ， w h i c hc a na v o i dt h ed i s o r d e ro ft h ee x i s t i n gt h e o r y k e y w o r d ：j o i n td a n g e r o u sa c t p r i n c i p l eo fi m p u t a t i o n b a s i so f i m p u t a t i o n f a c t o ro f l i a b i l i t y y 7 3 4 3 1 , 4 引言 引言 不断扩大责任主体的范围和优先保护受害人的价值取向已经成为现 代侵权法的立法趋势，从而使得现代侵权法日益突破自己责任的樊篱， 共同危险行为制度的确立正是这一立法趋势的产物。 现代社会，人口稠密，社会活动十分频繁，基于共同危险行为而致 人损害的情形越来越多，当损害发生之后，由于受时间、空问、技术或 认识能力的限制，使得真正的加害，、无法确定，此时是令全体行为人( 包 括致害人和无辜的非实际致害人) 一起承担责任，还是让无辜的受害人 自担风险? 由此，侵权法上便产生了共同危险行为制度。所谓共同危险 行为，又称为谁共同侵权行为，是指数人实施的行为均有造成他人损害 的危险，并且造成了实际损害，但不能确定其中谁是加害人，因而依法 应当承担连带赔偿责任的行为。 1 9 0 0 年颁布的德国民法典首创共同危险行为制度之后，日本、 希腊、瑞士、意大利等国纷纷效仿? 但该制度的确立至今也不过才百余 年的历史，在具有几千年发展历史的侵权法中毫无疑问可算得上是个新 生物，因而各国的相关理论研究和立法均不太成熟。在我国的侵权法领 域内，共同危险行为一直是立法上的一大空白，相关的理论和研究也不 够系统和深入，从而导致了司法实践的不统一。2 0 0 4 年5 月1 日起施行 的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见也仅仅 是以司法解释的形式弥补了我国侵权法上关于共同危险行为的部分立法 空白。 共同危险行为制度是以扩大责任主体范围、牺牲无辜行为人的利益 的方式来优先保护受害人的利益，因此，对共同危险行为的范围界定直 接涉及到“无辜的行为人”与“无辜的受害人”之间利益冲突的平衡， 任意扩大和缩小共同危险行为的范闸都会使其中一方的利益受到极大的 损害。共同危险行为已经成为侵权法中极具实践意义和内容丰富、法理 精深的课题之一，因此，对该制度进行系统而深入的研究具有重大的理 论和实践意义。 本文将在现有理论研究水平的基础上对共同危险行为进行系统的研 究，包括共同危险行为的概念、特征、归责基础、归责原则、责任构成 日言 要件、免责事由和责任后果等内容，同时对一些理论争议焦点进行深入 的探讨，以期进一步完善我国的共同危险行为理论，并对共同危险行为 的立法及民法典的制定起到一定的借鉴作用，以指导司法实践。 第一章共同危险行为概述 第一章共同危险行为概述 第一节共同危险行为的概念和特征 一、共同危险行为的概念 我国学者对共同危险行为概念的界定并不存在大的分歧。王利明教 授在其主编的民法侵权行为法一书中将其表述为：“共同危险行为， 又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成他人的损害， 但不知数人中何人造成实际的损害。”。杨立新教授在其侵权法论一 书中将其表述为：“共同危险行为又称为准共同侵权行为，是共同过错的 另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为， 并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人”。孔祥俊学者在其 民商法新问题与判例研究一书中将其表述为：“准共同侵权行为，指 数人实旋的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的 行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称共同危险 行为”。 参考最高院人身损害赔偿司法解释第4 条的规定，可以在理论 上将共同危险行为表述为，二人以上共同实施危及他人人身或财产安全 的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情形。 以上这些概念各有不同的侧重点，从不同的角度表述了共同危险行 为的内涵，但是，笔者认为，这些概念仍存在一些不足之处。 首先，这些概念都没有揭示共同危险行为的责任后果。共同危险行 为的责任后果是由全体共同危险行为人承担连带责任，这不仅在我国的 侵权法理论界和实务界中已经达成了共识，而且也是世界各国的普遍做 法。一方面，连带责任作为共同危险行为的一个重要特征理应在概念中 王利明：民注，侵权行为法，中国人民大学出版杜1 9 9 3 年版，第3 6 1 页。 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第5 4 4 页。 孔祥俊：民商法新问题与判例研究，人民法院出版社1 9 9 6 年版，第2 4 5 页。 最高院的司法解释只适用于危及人身安全的行为，但为了概念表述的需要，文中将其适用 范围进行了扩大。2 0 0 4 年5 月1 日起施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释第4 条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安垒的行为并造成损害 后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十、条规定承担连带责任。共 同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。 3 第一t ，共同危险行为概述 予以揭示；另一方面，通过考查“侵权行为”和“共同侵权行为”的概 念，可以得知有关侵权法方面的教科书及著作在表述这两个概念时均涵 盖了行为的责任后果。囡此，共同危险行为的概念内容也应包括其责任 后果。 其次，有些概念将共同危险行为界定为共同过错的一种形式并不准 确。其将共同危险行为人的主观方面错误地界定为共同过错或者共同过 失以强调各共同危险行为人之问的主观联系，从而不当地排除了无主观 联系的共同危险行为。笔者认为，共同危险行为制度解决的是加害人不 明的法律润题，加害人不明时，共周危险行为人的主观方亟可能存在主 观联系也可能不存在主观联系。例如，甲、乙互不相识，某日，甲、乙 从不同方向各自向丙开了一枪，但甲、乙双方并不知道对方也在开枪， 后查丙身上只中一枪但不知是甲击中还是乙击中。显然，本案中的具体 加害人并不明确，但甲、乙双方在主观上不存在任何联系。 再次，有的概念中“共同实施行为”的表述是不准确的。在侵 权法理论上，共同实施般指的是在共同意识的支配下实施某一行为， 即主观上存在共同过错，且更侧重于共同故意。正如上文论述的，共同 危险行为人之间可能存在主观联系也可能不存在主观联系，共同危险行 为中的“共同”指的是危险的共同而非主观的共同，因此“共同实施” 的表述不准确。 最后，有的概念中“其中一人或部分人的行为致人损害”的表述不 够准确。绝大多数观点认为损害不是由全体共同危险行为人的行为所致 而是由其中入或一部分入的行为所致。笔者认为，共同危险行为中加 害人不明的情形包括两种：一种情形为，虽然不能确定实际加害人，但 是可以确定损害不是由全体共同危险行为入的行为所致而是由其中的一 人或一部分人的行为所致。如，甲乙丙三人一同在森林中打猎，在见到 只野兔时同时举枪射击，却不慎击中该方向的丁，后查丁身中一枪但 不知是甲、乙或丙中的谁击中。显然，可以确定丁的损害不是甲乙丙三 人的全体行为所致，而只能是一人行为所致。另一种情形为不仅不能确 定实际加害人，而且不能确定损害是由全体共同危险行为人的行为所致 还是由其中的一人或一部分人的行为所致。如，在上一例中，若甲、乙、 丙各发三枪( 共九枪) ，后查丁身中三枪但不知是谁击中，则在这种情形 4 第一章共同危险行为概述 下，有三种可能：第一种可能是一个人击中：第二种可能是由甲、乙、 丙中的两个人击中；第三种可能是由甲、乙、丙三个人击中( 各击中 枪) 。因此不能确定损害是由全体共同危险行为人的行为还是其中的一人 或一部分人的行为所致。可见，绝大多数观点只包括第一种情形而遗漏 了第二种情形，即共同危险行为也包括无法确定损害是由全体共同危险 行为人的行为所致还是其中的一人或一部分人的行为所致的情形。 通过以上分析，笔者认为，所谓共同危险行为又称为准共同侵权行 为，是指数人实施的行为均有造成他人损害的危险。并且造成了实际损 害，但不能确定其中谁是加害人，因而依法应当承担连带赔偿责任的行 为。 二、共同危险行为的特征 共同危险行为具有以下几个方面的法律特征： ( 一) 行为是由数人实施的 共同危险行为的行为主体必须是二人以上，即行为主体具有复数性， 这是共同危险行为成立的基本条件之一，如果是一个人实施的行为造成 他人损害，则属于一般的单独侵权行为，不是共同危险行为。共同危险 行为的主体一般由自然人构成，但在某些特殊情况下，也可以由法人或 者其他组织构成。 ( 二) 数人实施的行为具有共同危险性 所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有侵害他人人身或财 产权利的可能性。这种危险是现实存在的，并且能够从行为本身、周围 环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以分析判断。在主观上， 行为人有可能是单独故意、单独过失或者共同过失，在单独故意的情况 下，行为人的行为有特定的指向即针对特定的人身或财产权利，但是， 行为人主观上不存在共同故意否则即构成共同侵权行为。 ( 三) 县有共同危险性的行为与损害之间存在确定的、客观的因果 关系 在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种 可能性，但就全体行为而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损 害结果。虽然不能确定何人造成实际损害，但却可以确定损害一定是由 这些具有共同危险性的行为造成的，即具有共同危险性的行为与损害之 第一章共同危险行为概述 间具有确定的、客观的因果关系。 ( 四) 加害人具有不可确定性 在共同危险行为中，虽然损害结果已经发生，但不能确定何人造成 损害，因而加害人具有不可确定性，这正是共同危险行为区别于其他侵 权行为的重要特征，也是法律设立共同危险行为制度所要解决的现实问 题。如果能够确定损害是由全体共同危险行为人所致，则为共同侵权行 为；如果能够确定损害是由共同危险行为人中的谁造成的，则应由已经 确定的加害人承担赔偿责任。 ( 五) 损害后果的统一性和责任的连带性 共同危险行为的损害后果是一个不可分割的整体，这是将共同危险 行为作为一个整体原因而产生的结果，因而只产生一个侵权责任，而不 考虑其中某一行为人的个别行为与损害结果之间是否具有客观的、必然 的因果关系。责任的连带性是指全部共同危险行为人都应承担连带责任。 第二节共同危险行为制度的声生与发展 一、共同危险行为制度的起源之争 在侵权法领域中，共同危险行为的产生比较迟，其是在一般侵权行 为的基础上发展起来的，有关该项法律制度的起源主要有两种观点，一 种观点认为共同危险行为起源于罗马法，另一种观点认为共同危险行为 起源于德国法。 ( 一) 罗马法起源说 该说认为共同危险行为制度起源于罗马法一一流出投下物诉权，其 原始的构想在于解决致害人不明时的责任承担，通过扩张赔偿责任人， 使无辜的受害人得到赔偿。罗马共和国末期，罗马市街道道路狭隘，住 宅密集，屡见投下物、流下物造成损害，为了确保公众集会场所和交通 道路的安全，乃刨设了“流出投下物诉权”，规定在共同住宅( 无论是自 有、租赁、借住) 内的居民，不知何人从窗户以物没下、坠落或流出物 到达道路( 无论为公有或私有) ，或其他场所，造成行人或其他人受损害， 当投下物或流出物为何人所为无法确定时，应课予共同住宅全体居民负 6 第一章共同危险行为! 述 连带责任。我国学者程啸亦持此观点。 ( 二) 德国法起源说 该说认为共同危险行为制度起源于德国民法，我国的大多数学者亦 持此观点。共同危险行为制度起源于德国民法典，后为各国立法所确 认。1 9 0 0 年颁布的德国民法典第一次规定了共同侵权行为和共 同危险行为的条文。该法第8 3 0 条规定：“数人因共同实施侵权行为造成 损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害 的，亦同”。德国民法典的这一规定，开创了侵权行为法的一个新 的时期，为后世的民事立法奠定了基础。 笔者赞同德国法起源说。罗马法起源说之所以认为共同危险行为制 度起源于罗马法的根据在于，共同危险行为与罗马法“流出投下物诉权” 之间具有共同之处一一解决致害人不明时的责任承担，通过扩张赔偿责 任人，使无辜的受害人得到赔偿。然而，笔者认为共同危险行为虽然与 罗马法“流出投下物诉权”具有上述共同点，但是两个法律制度仍存在 根本上的区别，通过对共同危险行为的概念和特征的阐述可以得知共同 危险行为的一个重要特征在于行为主体具有复数性即数人都实施了危险 行为，而“流出投下物诉权”的基本特征却是行为主体的单数性，即只 有一个人实施了行为而并非所有人都实施了行为。按照侵权法理论，如 果是一个人实施的行为造成他人损害，即使加害人不明，仍然属于一般 的单独侵权行为，不是共同危险行为。因此，将德国民法典作为共 同危险行为制度的起源更为科学、合理。 二、共同危险行为制度的发展 德国民法典首创共同危险行为制度之后，日本、希腊、瑞士、 意大利等大陆法系国家纷纷效仿。参照德国民法典而制订的日本民法 典第7 1 9 条第l 款前段规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害 时，各自连带地负损害赔偿责任；同条款后段规定，共同行为者中谁施 ( 台) 事木贵：共同危险行为之要件，载于民商法研究 ，台湾学林文化事业有限公 司1 9 9 9 年版，第z 1 6 页。 参见程啸：共同危险行为，载于王利明主编：人身损害赔偿疑难问题：最高法院人身损 害赔偿司法解释之评论与展望中国社会科学出版社2 0 0 4 年敝，第2 2 0 页。 王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 9 4 页。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年敝，第1 9 7 页。 杨立新：侵权法论，人民法院出版杜2 0 0 4 年版，第5 4 7 页。 7 第一章、同危险行为概述 加了损害不明时，也各自负连带责任。我国台湾地区民法第1 8 5 条规 定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能确知 其中孰为加害人者，亦同。”而在民法典中对共同危险行为明确作出规定 的，最典型的是希腊民法典，该法典第9 2 6 条第2 款规定：“如果数 人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与 此有关的人承担连带责任。”。 法国民法典既未规定共同加害人的责任，也未对共同危险行为 作出任何规定。初期的学说对其采取否定的态度，理由主要有两点：其 一，认定被告承担民事责任必须以有直接因果关系作为必要条件，而原 告应当负有对因果关系加以证明的责任。其二，倘若加害人之外的人必 须承担共同责任，必然导致那些行为与损害结果之间并没有因果关系的 人承担损害赔偿责任，显然不公平。后来，学界与司法实务界一致采取 肯定的见解，理由为：首先，共同危险行为的参与人至少是团体中的成 员，其均具有过错。其次，如果在无法查明真正的加窖人时令没有任何 非难性的受害人承担全部的损害。显然违反了公平原则。 英美法系国家对共同危险行为虽然没有成文法规定，但也通过判例 的形式确认了共同危险行为制度。例如，美国的一个著名判例一二辛德 尔诉阿信特化学厂一案。辛德尔是个乳腺癌患者。在她出生前，她母亲 服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，服用乙烯 雌粉与患乳腺癌有很大关系，辛德尔就是此药的受害者。当时，生产此 药的共有l l 家化学工厂，她没有办法证明她的母亲究竟服用了哪家化学 厂生产韵药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院不予受理，1 9 8 2 年加利福尼亚州上诉法院则判决当时生产此药品的l l 家制造商对原告 的损害负连带责任。这虽然是一个产品责任的判例，但它确定赔偿责任 的理论依据之一就是共同危险行为学说。 于敏：日奉侵权行为法法律出版社1 9 9 8 年版t 第2 5 7 页。 孙央平：共同危险行为制度扔探，h t t p ：w w w f a u a n c i x l g o v c n 程啸：共同危险行为，载于王利明主编人身损害赔偿疑难闻题：最高法院人身损害赔 偿司法解释之评论与展望，中国社会科学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 2 页 8 第一章共同危险行为概述 第三节我国共同危险行为的立法及确立该制度的意义 一、我国共同危险行为的立法 我国引入共同危险行为制度始于清末改律变法。大清民律草案借 鉴德国的立法例于该法的第9 5 0 条规定：“数人因共同侵权行为加损害于 他人者，共负赔偿之义务。不能知孰加损害者，亦同。”民国民律草案 借鉴日本的立法例于该法的第2 4 8 条规定：“数人共同不法侵害他人之权 利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”然而， 实际上这两个条文并没有实施。共同危险行为制度在我国的真正确立， 是民国时期国民政府所制定的民法，该法沿袭民国民律草案的体例， 于第1 8 5 条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责 任。不能知其中孰为加害人者，亦同。” 新中国成互后，由于在很长一段时期内没有建立- 起社会主义国家的 民事法律制度，因而在理论和实务中也未能确立共同危险行为制度。蛙 高人民法院1 9 8 4 年制定的关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意 见第7 3 条规定了共同侵权行为的审判原则，但它仅规定了典型共同侵 权行为和教唆人、帮助人的民事责任，而未涉及共同危险行为。1 9 8 7 年 的中华人民共和国民法通则第1 3 0 条规定“二人以上共同侵权造成 他人损害的，应当承担连带责任”，该规定不仅未区分典型共同侵权行为 和共同危险行为，而且未规定教唆行为和帮助行为，如此简略的规定不 能不说是我国民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在关于贯彻 执行 若干问题的意见( 试行) 第1 4 8 条补充 了教唆人、帮助人的责任，但仍未规定共同危险行为。 虽然民法通则对共同危险行为未予规定，但是我国民法学界对 该制度均予以承认，在各类侵权法教科书或著作中均单独予以阐述。人 民法院在司法审判实践中也运用共同危险行为理论处理了相当数量的案 件。，个别地方法院在指导审判实践的规范性文件中对此也作了规定。例 如，江苏省高级人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的意见第 参见中国审判案例要览( 1 9 9 3 年综台本) ，中国人民公安大拳出版社1 9 9 4 年版。 9 第一章共同危险行为概述 4 6 条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害 人的，应当由全体行为人承担连带责任”。如，山东省高级人民法院颁布 的关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见第2 5 条规定：“二人 以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人之间不能举证 确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则， 推定各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果 共同承担连带民事责任”。 2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定 首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，该靓定第4 条第7 款规定： “因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为 与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。2 0 0 2 年i 2 月2 2 日九 届全国人大常委会第三十一次会议讨论的中华人民共和国民法( 草案) 也规定了麸同危险行为，该民法草案的第八编侵权责任法的第6 7 条规 定：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中人或者数人的行为 造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责 任；行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任”。至此，共同 危险行为在我国侵权法上仍是一个立法空白。最高人民法院于2 0 0 3 年 i2 月2 6 日颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释以司法解释的形式弥补了我国侵权法上共同危险行为制度的部分立 法空白。，该法第4 规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为 并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一 百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由 其行为造成的，不承担赔偿责任”。 二、确立该制度的意义 在我国确立共同危险行为制度的意义在于： ( 一) 有利于消除纷争，维护社会安定团结 在实践中因共同危险行为而产生的损害赔偿纠纷并不少见，由于没 有确立此项制度，当出现这类纠纷时，受害人往往投诉无门，司法机关 或是相互推诿致使纠纷欠拖不决，或是随意裁判造成司法审判不一：当 事人上访告状，影响社会安定，司法形象亦严重受损。因此有必要确立 之所以说只是弥补了都分立法空臼的理由在于，该司法解释所馥立的共同危险行为制度仅 三用于人身损害，而无法适用千其 血民事权益a l o 第一章共同危险行为概述 共同危险行为制度，以防患于未然，避免对社会的安定团结造成影响。 ( 二) 可以更有效地制裁民事违法行为 共同危险行为制度的确立为法院判令共同危险行为人承担责任提 供了充足的依据，更可以避免共同危险行为人之间因为某些共同的利益 而相互包庇，拒不透露真正加害人，从而逃避责任的企图。 ( 三) 有利于统一司法审判活动 我国受大陆法系民法文化的影响可谓深远，法官审理案件时需以成 文法为依据。立法的空白使人民法院在审理此类案件时面临无法可依的 尴尬局面，但是法官又不可以以无法律规定为由拒绝审理，于是司法实 践中便经常出现不同法院判决不一的现象。因此有必要确立共同危险 行为制度，以统一司法审判活动。 ( 四) 可以及时填补受害人的损失 通过过错推定实行举证责任倒置可以使受害人处于优越的地位，使 其合法权益得到更好的保护，从而及时填补受害人的损失，以符合现代 侵权行为法的立法趋势。 ( 五) 确立共同危险行为制度符合世界各国的立法趋势 德国民法典首创共同危险行为制度之后，日本、希腊、瑞士、 意大利等大陆法系国家纷纷效仿。英美法系国家对共同危险行为虽然没 有成文法规定，但也通过判例的形式确认了共同危险行为制度。因此， 我国确立共同危险行为制度乃是符合世界各国的立法趋势。 例如最高人民法院案例选1 9 9 6 年第1 3 辑中选登了两个共同危险行为的案倒，一个是 尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案，另一个是马敏诉刘伟等 玩耍中的共同危险行为致其人身拯害赔偿纠纷案。这两个案例均坡法院认定构成共同危险行 为，但是第二个案例判决被告承担连带责任。而第一个案例却没有。 l l 第二章共同危险行为的归责基础 第二章共同危险行为的归责基础 第一节共同危险行为的归责基础概述 一、归责、归责基础和归责原则 对归责的定义，学者间没有统一的看法。王家福教授认为，归责在 法律上的涵义，“是指依据某种事实状态确定责任的归属”。沈宗灵教 授认为，归责“是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的 法律责任进行判断和确认”。德国学者拉伦茨认为，归责是指“负担 行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。道茨奇则认为， 归责是指：“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其 责任而言”。台湾学者邱聪智认为，“在法律规范原理上使遭受损害 之权益，与促使损害发出之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担 之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。” 王利明教授认为，“归 责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应 依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行 为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考 虑等作为价值判断标准，丽使行为人承担侵权责任”。 简而言之，侵权法上的归责是指确定因侵权行为造成损害后果而产 生的赔偿责任的归属，即由谁承担法律后果。归责是一个复杂的责任判 断过程，在归责过程中体现了法律的价值判断。归责不同于责任，责任 是归责的结果，但归责并不意昧着必然导致责任的产生。责任的成立与 否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是 为责任是否成立寻找根据，而并不以责任的成立为最终目的。 归责的内容包括归责基础和归责原则。归责基础是追究法律责任的 王家福：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版， 第4 5 3 页。 沈宗灵：洼理学，北京大学出版柱2 0 0 0 年版第5 2 3 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究第五册。中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 9 页t 参见d e u ts h ，( c z u r e c h n u n g a n d h a f t u n g i mz i v i l r e e h t ) ，s 3 3 ，转引自王利明： 侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出敝杜2 0 0 3 年版，第1 5 页。 邱聪智：庞德民事虹责理论之评价， 载于台大法学论丛第u 卷第2 期第2 7 7 页。 王利明：侵权行为法归贾原则研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第1 5 页。 王利明：侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第1 6 页a 1 2 第二章共同危险彳亍为的归责基础 基础，它是指法律责任产生和存在的根据。民事责任的归责基础旨在说 明违反民事法律义务人应负民事责任的理由，揭示民事责任存在的必然 性和合理性。即国家为什么强制违反民事法律义务人承担民事责任：民 事主体违反民事法律义务人后为什么要承担民事责任，它们是民事责任 归责基础这一问题的两个方面，具有内在的统一性，共同构成民事责任 归责基础的基本内容。民事责任的归责基础，是指民事责任产生和存在 的根据，它决定某一民事行为是否负有民事责任。” 所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原 则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。民事责任 的归责原则旨在说明依据何种标准来确定行为人的责任归属。侵权法的 归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根 据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中并对各个侵权法规范起着统 帅作用的立法指导方针。 共同危险行为的归责包括共同危险行为的归责基础和共同危险行为 的归责原则两大主要内容。本章主要阐述共同危险行为的归责基础，而 共同危险行为的归责原则将在本文的第三章予以阐述。 二、共同危险行为的归责基础 共同危险行为的归责基础，是指共同危险行为人承担侵权责任的根 据或理由。其旨在说明共同危险行为人承担侵权责任的必然性和合理性， 即一方面法律为什么强制那些实施危险行为人承担侵权责任，另一方面 实施危险行为的行为人为什么要承担侵权责任。 就共同危险行为的责任而言，世界各国普遍规定由各行为人承担连 带赔偿责任。而共同危险行为的归责基础即由各行为人承担连嫠赔偿责 任的根据何在，则是整个共同危险行为制度的重要问题，它从深层次上 回答了由共同危险行为人负担这一法律后果的理由，从根本上体现了侵 权法的价值取向。 对共同危险行为的归责基础的阐述，大多数文章都只从一个层面进 行分析一一只从共同危险行为人之间承担责任的连带性层面寻求“责任 连带性”的依据和理由。然而，笔者认为，共同危险行为的责任包含两 杨峰：民事责任归责理论若干问题研究，载于广西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年 第2 期。 王家福：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第4 5 3 页。 1 3 第二酽共同危险行为的归责基础 个层面的含义：一是全体共同危险行为人都必须承担侵权责任；二是共 同危险行为人承担的侵权责任具有连带性。首先，要求每个实施危险行 为的行为人都要承担责任；其次，在此基础上课予更重的责任一一要求 行为人承担连带责任。因此，对共同危险行为的归责基础的阐述也应该 从两个层面进行分析：首先，从第一个层面即每个实施危险行为的行为 人都必须承担责任进行分析，寻求行为人承担责任的依据和理由；其次， 从第二个层面即共同危险行为人承担的责任具有“连带性”层面进行分 析，寻求行为人承担连带责任的依据和理由，即责任连带性的归责基础。 只有在回答了行为人为什么要承担责任的基础上才能进一步回答为什么 行为人承担的责任是连带责任而非按份责任。而大多数文章只从行为人 承担责任的连带性层面探讨共同危险行为的归责基础，显然无法全面地 揭示共同危险行为的归责基础。因此，本章将分两节从两个层面探讨共 同危险行为的归责基础。 第二节由全体共同危险行为人承担责任的归责基础 共同危险行为造成的损害结果一般情况下是由行为人中的一人或一 部分人