（经济法学专业论文）公司经理法律制度研究.pdf

中文摘要 i i i i i i i i i 葺i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i me 一i iti 中文摘要 自股份有限公司制度诞生以来，公司经理的地位不断提高，特别是知识经济 时代的来临更是使经理地位大大提升。经理们的管理知识和技能毫不逊色于股东 投入到公司的物质资本的作用，这种智力资本已经被当作一种生产要素投入到公 司。传统的代理理论和公司法律制度忽视了不断增长的经理人力资本的重要性， 而且无法抑制经理权扩张之势。一些经济学家对这种状况做了种种理论解释，其 中最有影响的是企业契约理论和人力资本理论。本文以这两种理论为基础来分析 公司经理问题。经济学的这两个经典理论不仅是我们研究知识经济时代经理问题 的手段之一，也是我国公司经理法律制度完善的重要的理论依据。 关键词：经理；人力资本；不完全合同；激励与约束 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n ys y s t e mw a sb i r t h ，c o m p a n ym a n a g e r ss t a t u s h a se n h a n c e du n c e a s i n g l y t h em a n a g e r ss t a t u sh a sab i gp r o m o t i o nw i t ht h ee r ao f k n o w l e d g ee c o n o m ya p p r o a c h i n g t h em a n a g e m e n tk n o w l e d g ea n dt h e s k i l l so f m a n a g e rh a v ea l r e a d yb e e nr e g a r d e da so n e o ft h ec o m p a n y se l e m e n t i t sf u n c t i o ni sn o t i n f e r i o rt ot h ef u n c t i o no ft h em a t e r i a lc a p i t a lt h a tt h es h a r e h o l d e ri n v e s t si n t oc o m p a n y t h et r a d i t i o n a lp r o x yt h e o r ya n dt h ec o m p a n yl e g a lr e g i m et om a n a g e ri g n o r et h e u n c e a s i n gg r o w t ho ft h eh u m a nc a p i t a li m p o r t a n c ea n dh a v en ow a y t od ow i t ht h e m a n a g e r sp o w e re x p a n d i n g s o m ee c o n o m i s t sm a d e a l ls o r t so ft h e o r i e st oe x p l a i nt h i s k i n do fp r e d i c a m e n t t h em o s ti n f l u e n t i a lt h e o r i e sa r et h ee n t e r p r i s ec o n t r a c tt h e o r ya n d t h eh u m a nc a p i t a lt h e o r y t h i sa r t i c l ea n a l y z e sc o m p a n ym a n a g e rb yt a k i n gt h e s et w o k i n d so ft h e o r i e s a st h ef o u n d a t i o nt h eq u e s t i o n b e c a u s et h et w oe c o n o m i cc l a s s i c a l t h e o r i e st h a ta r et h eo n eo fm e t h o d st h a tw ee x p l a i nt h ee c o n o m ym a n a g e rq u e s t i o ni n t h ee r ao fe c o n o m i ck n o w l e d g e i ta l s oh a sp r o v i d e dat h e o r ym o d e lf o ro u rc o u n t r y c o m p a n ym a n a g e r sl e g a ls y s t e m k e y w o r d ：m a n a g e r ；h u m a nc a p i t a l ；e n t e r p r i s ec o n t r a c t ；i n c o m p l e t ec o n t r a c t ；d r i v ea n d r e s t r a i n t 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 滕饬扬签字日期：2 - 矿口弋年s 月3f 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑态堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉塑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： = 摹肘i e l 签字日期：o 研年：罗月7 电话： 邮编： 绪论 k- l一- - i i i i i i 绪论 企业是现代市场经济体系中的微观主体，企业的活力和效益在一定程度上是 由经理决定的，因为经理在企业的生产活动和资源配置中担负着重要职责。本文 从经济法的角度运用经济学的理论来分析经理问题，希望对推进中国经理法律制 度建设有一点帮助。 一、本文研究的问题及意义 一部市场经济的发展史，可以说就是一部公司制度发展史。随着知识经济的 来临，公司制度也面临着来自各方面的挑战。为应对这些挑战，世界各国公司法 都在酝酿着改革。 在现实生活中，人们生存的必需品绝大部分都是由经理们所管理的企业组织 生产的，因此，约翰科特在总经理一书中认为现代发达国家人们生活不得 不依赖于这些经理们。钱德勒对经理在企业中的作用是这样评价的：“这些企业之 间的竞争，归根到底是它们的经理和组织之间的竞争。 因此，如何准确界定公 司经理的法律地位，如何有效激励和约束公司经理是各国公司经理法律制度要研 究的重要立法课题。 我们对经理新角色的理论分析以及经理激励和约束机制完善的研究具有深刻 理论意义和现实意义。从法学意义上看，界定经理产权性质，明确经理的地位和 作用，这些都无疑有利于公司经理制度的完善。从理论意义来看，用人力资本与 企业契约理论分析经理问题，动摇了传统委托代理理论等西方经济学理论长期统 治的地位，有利于人们对经理的法律地位有一个正确的认识。从实践角度看，完 善经理的激励和约束机制，将会促进我国经理制度不断市场化、规范化。 二、国外公司经理法律问题研究及实践综述 随着知识经济的到来，世界主要发达国家的经济发展越来越基于知识和技能。 钱德勒看的见的手美国企业的管理革命【m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第4 8 4 一一4 8 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 在知识逻辑下，公司经理也享有了类似于股东的权益。美国学者伯利和米恩斯在 1 9 3 2 年就对现代股份公司所有和控制相分离做了全面深入的分析，并完成著作现 代公司与私有财产。国外学者充分认识到了经理在社会生产中的作用。西方理论 界关于经理问题的研究著作和文章很多，总体归纳起来主要基于以下几种理论： 委托代理理论、人力资本理论、企业契约理论等。 委托代理理论将公司的所有者和公司经理之间的关系界定为代理关系，公司 经理是企业的代理人。根据代理理论，降低代理成本是激励和约束公司经理的目 的。关于这个问题的早期研究主要集中在描述经理人员薪酬水平与公司绩效关系 等方面的经济学研究中。西方学者谢雷弗和维斯尼认为经理人员可以通过经理专 用性投资来提高与股东谈判的力量。关于这个问题的研究很快吸引了法学研究者 的眼球。 人力资本理论认为知识等蕴含于人身体内的无形资产在企业生产过程中的作 用越来越重要，甚至超过了物质资本。企业不再是一个简单的物质资产集合，而 应是由人力资本和物质资本组成的“新型企业 。威廉姆森提出了资产专用性理论， 这一理论突破了物质资本强权理论束缚，承认了人力资本在企业中的股东地位。 企业契约理论是由科斯在1 9 3 7 年发表的企业的性质一文中首次提出的。 按照该理论，企业的产权安排具有合同的不完全性，因为人们不可能预测未来， 这就出现了当合同中未预测到的情况出现时由谁说了算的问题。这个问题的本质 是：谁享有企业的“剩余控制权 。在企业发展的初期，控制权的行使只有通过物 质资产的控制才能实现，企业的剩余控制权归股东享有。随着人力资本作用的不 断加强，人力资本也应参与企业的产权安排来分享企业的“剩余控制权 。 美国示范公司法及有限责任公司的立法承认了劳务出资形式的合法性。 1 9 9 4 年统一州法全国委员会制定的统一有限责任公司法也明文规定未来劳务 可以成为公司成员的出资形式。学者们对美国公司立法的这种变化的解释是：美 国的企业制度正在进行一场革命性的变革。承认人力资本出资的合法地位使得各 类企业制度之间的界定正变得模糊起来。 三、国内公司经理法律问题研究及实践综述 目前国内有关公司经理制度的法学研究多集中在对公司治理结构的研究。对 公司经理激励与约束理论分析主要集中在经济学领域。从法学文献来看，国内公 司经理制度的研究多以论文形式研究经理权、公司经理在公司治理结构中的角色 等基础理论问题，而研究公司经理制度的专著不是很多，其中涉及公司经理问题 的著作主要有： 谈萧主编的经理革命的法学解释。该书吸收了经济学的人力资本理论和企 业契约理论，从契约的角度定位了股东与公司经理的法律关系，突破了传统委托 代理角度界定公司经理法律地位的束缚。本书还对公司经理的激励和约束制度进 行了比较系统的研究，对我国公司经理法律制度的完善具有很大的借鉴意义。 李友根主编的人力资本出资问题研究。该书通过对经济现象和经济规律的 研究，回答了人力资本是否可以成为公司的出资形式这一问题。李友根通过对合 伙企业形式的分析得出：只要建立和完善一系列的制度，人力资本作为出资形式 是可以实现的，这也为我们解决公司经理问题提供了新思路。除上述专著以外， 很多学者的文章也涉及到了公司经理法律问题，其中较有影响的有： 韩长印、吴泽勇的公司业务执行主体归属兼论公司经理的法律地位。 这篇文章从效率角度出发认为公司经理应作为公司机关。 王保树、钱玉林的经理法律地位之比较研究。这篇文章认为经理的角色是 多元化的，具有代理人、公司机关、公司代表和雇员的多重身份。 刘俊海的中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻。这篇文章认为经理职权 属于公司自治的范围，经理职权应由董事会授予。 江平、许冰梅的公司法的修改与完善。这篇文章认为法律不仅要规定经理 的消极任职资格，还要规定积极任职资格。 我国公司法将经理法律地位界定为公司的业务执行机关，其基础理论是委托 代理理论。但是我国的一些规范性法律文件却蕴含着人力资本和企业契约理论的 思想萌芽。 黑龙江大学硕士学位论文 1 9 9 0 年农业部发布的农民股份合作企业暂行规定中明确指出农民可以“资 金、技术、劳力等作为股份”，将劳动力作为出资的一种方式。 9 0 年代后期，由于发展高新技术的需要，部分地方性规范性文件明确承认了 人力资本的出资形式。1 9 9 7 年江苏省的关于推进技术股份化的若干意见明确 规定了骨干科技人员，特别是关系企业生存发展的核心科技人员，可以采用人力 资本形式作价入股。 2 0 0 0 年上海的关于上海张江告科技园区内企业工商注册登记的有关规定 规定：“协议约定高新技术成果和人力资本、智力成果作价可以叠加进行注册。 2 0 0 3 年7 月南京市工商局的关于进一步放宽市场准入条件规定：“鼓励以 高新技术成果、资本、技术、管理才能、技术专长等人力资本按一定比例作价入股。 我国的人力资本存量巨大，使用率低下，因此，为顺应市场经济发展的客观 要求，将人力资本纳入出资范围已是大势所趋。 四、本文的研究内容 本文的主要章节及内容描述如下： 第一章：公司经理法律制度概述。本章主要介绍了大陆法系和英美法系以及 我国法律中经理的概念；回顾了国内外经理制度的历史演进；介绍并比较了法定 模式、意定模式和选择模式三种经理设置模式。 第二章：公司经理法律地位研究。本章主要介绍并分析了委托代理理论、人 力资本理论和企业契约理论下的经理法律地位，以及经理与公司各机关的关系及 新变化，试图对公司经理进行新定位。 第三章：国内外公司经理法律制度的比较。本章主要通过对国内外公司经理 激励和约束机制的比较研究，介绍并分析了外国公司经理的激励和约束手段以及 对我国的借鉴。 第四章：我国公司经理法律制度存在的问题及完善。本章分析了我国公司经 理法律地位扭曲的原因以及经理激励和约束机制的存在的问题，并提出了几点完 善我国公司经理法律制度的建议。 第一章公司经理法律制度概述 第一章公司经理法律制度概述 第一节公司经理的概念 “经理”是法学及经济学中的一个重要概念。明确“经理”概念是我们探讨 公司经理法律制度的理论前提。在没有搞清“经理”概念的情况下就盲目地制定 公司经理制度将会严重扭曲公司治理结构。 一、大陆法系的公司经理概念 大陆法系国家在民商立法方面有两种做法：民商合一和民商分立。采用民商 合一立法体例的国家和地区的民法典通常从契约角度来解释经理。例如我国台湾 地区的民法规定经理在公司法中属于职务范围内的公司负责人之一，如我国台湾 地区的民法规定“称经理者，有为商号管理事务，及为其签名之权利之人。 在采用民商分立立法体例的国家和地区的经理概念一般在商法典中规定，通 常是从委托代理理论的角度解释经理。例如德国商法典规定“经理权只能由 营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授予 。我们可以看 出德国商法典中的经理应与营业主有区别。有些国家把经理称为商业使用人， 所谓的商业使用人是指基于雇佣合同为商人的营业活动提供辅助性的工作，属于 商业辅助人的范畴。如依据日本商法典第3 8 条：“经理人是指在代理业主的 营业活动方面，具有从事诉讼内和诉讼外所有行为的概括代理权限的商业使用 人。”圆我们从日本商法典对经理人的定义可以看出经理是商业使用人。我国 澳门地区商法典规定“经理系指商业企业主委任以经营企业之人，该委任得 按商业习惯以任何职务名称为之。 由此可见，将经理归于商业使用人的范畴显 然是受传统委托代理理论的影响。 o 德国商法典) 第4 8 条( 1 ) o 日本商法典 第3 8 条( 1 ) 澳门商法典第6 4 条( 1 ) 黑龙江大学硕士学位论文 二、英美法系的公司经理概念 “经理的英文表达为m a n a g e r ，在美国出版的( m b a 词典中的经理定义指 组织中负责监管他人工作的成员。但英美法上经理的含义并不那么简单。按英美 法院的判例解释，经理本身就隐含着权力和允许合理的干预，经理有权控制雇主 的营业和作出通常的行为 。我们可以看出这一解释与大陆法的规定基本一致。 与此不同的是，在英美成文法上经理一词被表达为“o f f i c e r ”，而且将经营管理人 统称为“高级职员”。经理人员的主要职责是具体执行董事会的决策和负责公司的 日常经营管理。各国公司法的具体规定不同，例如英国公司法笼统地规定高 级职员，并不指明其具体构成人员；美国纽约公司法则列出一些关键的高级职员 名称，公司可选举或任命一位“总裁 ，一位“秘书”和一位“司库”或“财务 主管”。圆有的国家公司法规定，高级职员的职务称谓可以由公司在章程中自行规 定。 三、我国法律中的公司经理概念 我国1 9 9 3 年颁布的公司法对经理的概念没有明确规定，只对经理的职权 和义务做出了粗略的规定，我国民法通则也没有规定经理制度，这些立法的 缺失导致了经理相关概念在理论界和实务界很难达成一致。我国2 1 3 0 5 年的公司 法首次明确了高级管理人员的范围。新公司法第2 1 7 条对高管的界定为：“高 级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司 章程规定的其他人员。” 由此可见我国新公司法认为公司经理应被包括在公 司高级管理人员范围内，只是对他们的称谓不同而已。 。参引王保树。钱玉林经理法律地位之比较研究阴法学评论( 武汉) ，2 0 0 2 年第2 期 o 参引胡果威美国公司法【m 】法律出版社，1 9 9 0 年第1 7 0 页 o 学生常用法律手册【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第4 1 0 页 第一章公司经理法律制度概述 第二节公司经理制度的产生与历史演进 一、国外公司经理制度的起源与发展 在企业发展的初期，业主制和合伙制是企业的主要法律形态。业主制和合伙 制企业是当时西方学者研究企业问题的主要对象。经理问题在古典企业制度中根 本不存在。因为古典企业制度中的企业的所有权和控制权是高度合一的，企业不 具有独立的法律人格。 1 6 世纪初，英国的“特许贸易公司 已经具有了现代公司的雏形。这种公司 已经取得了类似于自然人的民事权利能力和行为能力。可见“特许贸易公司 己 接近现代公司。到了1 8 世纪时，商人们创造出了合股公司的形式。特许公司的暴 利吸引着商人们的眼球，他们仿效特许公司的组织形式，向社会发行股票，这样 就是合股公司的形式。合股公司深受投资者的欢迎，蓬勃发展起来，用韦尔纳桑 巴特的话来说，企业开始具有了“其本身的生命”。合股公司基本上具备了现代 股份公司特点。 1 8 4 0 年以前，美国企业的高层经理绝大多数都是企业的所有者，美国还没有 出现现代意义的经理。钱德勒评价道“如果没有这种管理人的存在，多单位的企 业只不过是一些自主营业单位的联合体而已”，圆“当多单位工商企业规模和经营 多样化方向发展到一定水平，其经理变得越加职业化时，企业的管理就会和它的 所有权分开。刀 由此可见，经理的出现是公司规模不断扩大的结果，而经理的出 现又促进公司的现代化进程。1 9 3 2 年美国法学家贝利和经济学家米恩斯公布了他 们对2 0 0 家美国大公司进行的实证研究结果。“在被调查的2 0 0 家大公司中，他们 发现不是由股东控制的占公司数量的4 4 ，占财产5 8 的公司是由并未掌握有公 司股份的经理控制的。一他们由此认为股份公司已经实现了所有权与控制权的分 。w e r n e rs o m b a r t c a p i t a l i s m ”, e n c y c l o p e d i ao fs o c i a ls c i e n c e s ，h 1 2 0 0 0 。钱德勒看得见的手美国企业的管理革命】m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第7 页 。钱德勒看得见的手美国企业的管理革命】m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第9 页 。a b e r l e 。g m e a n s t h em o d e r nc o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r y , n e wy o r k ：c o n u n e r c ec l e a r i n gh o u s e 。l n c1 9 3 2 黑龙江大学硕士学位论文 离。 现代意义的经理首先诞生于铁路运输行业。如钱德勒所描述的那样：“铁路旋 风般的胜利来源于组织上及技术上的革新，从此以后，由于铁路经营的需要， 产生了美国企业管理史上最初的管理层级制。一美国首批现代企业的管理者就诞 生在这些企业中。由于铁路建造所需资本巨大，所需资本数额大大超过了购置种 植园的资本。单独一个或几个资本家几乎不可能拥有铁路，股份制公司的形式解 决了这一难题。但随着股份制公司的发展，同时也产生了很多问题，股东亲自经 营铁路的成本是巨大的，如此多的股东不可能都亲自去经营铁路，因此雇用专职 人员去做繁多而又复杂的铁路管理工作就成为股东们的首选。 1 8 4 1 年，美国马萨诸塞州西部的铁路上，发生了两辆旅客列车相撞，并造成 重大人员伤亡，股东们认识到了自己无法做好复杂而又繁多的铁路管理工作。于 是股东们尝试着对企业管理制度进行改革，自己不再亲自参与企业日常管理，而 是尝试着让有管理才能的人来担任企业的领导。钱德勒评价道：“这种为寻求乘客 及工作人员在使用这种新颖而快捷的交通工具时，安全保障的需要使得西部线成 为美国第一家以专职支薪经理通过严密的管理系统而经营的现代企业。 圆这种以 铁路运输企业为代表的股权分散并且经理占主导地位的多部门企业被称为“伯利 米恩斯式企业”。随后，由经理管理的多单位现代企业大量涌现。 现代意义上的经理必须把从事企业经营管理作为自己的职业生涯而且其选拔 与晋升主要依赖经验、培训和表现，而不像古典企业中的经理那样依赖家族关系 或金钱。随着企业规模的不断扩大，股权的不断分散，公司经理也越来越职业化， 以至于“不同企业内从事相同活动的经理人员通常都接受有相同类型的训练，就 读于相同类型的学校。他们阅读相同的书刊，参加相同的协会，如果把他们与传 统的小商业公司的雇主和经理人员相比，他们的职业性质更接近于律师、医生和 牧师。一 。钱德勒看得见的手美国企业的管理革命【m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第9 r 7 页 o 钱德勒看得见的手- 美国企业的管理革命l m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第1 1 0 页 钱德勒看得见的手美国企业的管理革命1 m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第9 页 第一章公司经理法律制度概述 到了2 0 世纪5 0 年代，经理式的公司已经盛行。钱德勒描述到“在美国经济 的一些主要部门中，经理式的公司已经成为现代企业的标准形式。在那些现代多 单位企业已经取得支配地位的部门中，经理式的资本主义已经压倒了家庭式的资 本主义和金融的资本主义。 二、我国公司经理制度的起源与发展 我国公司经理则是伴随着私有企业的发展和国有企业改革出现的，虽然经理 制度在我国已经发展十几年，但是问题还是很严重，主要表现在：国有企业的委 托代理关系尚未理清；经理市场和证券市场不够成熟。与西方经理制度由古典企 业向现代企业的发展过程中自发形成的不同，我国公司经理的产生过程中有过多 的人为因素，不是一个完全的自然历史过程。 ( 一) 中国国有企业的经理制度的发展 1 9 5 6 年的三大改造使我国的公有制企业占据了经济的主导地位。由于农村承 包责任制的巨大成功，国有企业也仿照农村承包责任制进行了两权分离和股份制 的改革。国有企业的承包制并未取得预期的效果，在国企改革的过程中出现了很 多问题。按照承包制理论，国家将企业委托给承包者，承包者享有经营权。由于 企业产权缺失导致企业产权和经营权很容易发生竞合，经营者自然只顾短期的盈 利，注定了承包经营责任制的失败，而中国经理人员却在这次尝试中得到了发展。 改革开放后，西方股份制企业形式在我国蓬勃发展，中国的国有企业又开始 尝试着进行股份制改革。股份制具有产权明晰特点，对经营者的行为可以通过企 业内部如股东的监督和企业的外部如股票价格来进行有效的约束。股份制无疑增 强了企业的活力，提高经营效益。我国在对国有企业进行股份制改造中，由于只 模仿了西方股份制的形式，使得我国国有企业的改革没有得到预期的效果，产生 了如国有资产流失严重，经营业绩与股份不挂钩等问题。国有企业股份制的改革 不仅造成了所有权主体缺位，而且造成了企业产权主体的缺位。 为了解决国有企业产权问题和代理问题，我国在1 9 9 3 年开始对国有企业进行 m 钱德勒看得见的手袭国企业的管理革命 m i 商务印书馆，1 9 8 7 年第5 8 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 了新一轮的改革。1 9 9 3 年1 1 月，拉开了以建立现代企业制度为主题的国有企业改 革新序幕。至此，国有企业的产权问题和代理问题的依然没有得到彻底的解决。 在中国二十余年的公有制企业改革时代，经理问题日益突出。 ( 二) 中国私有企业的经理制度的发展 中国公有制企业在进行一系列的改革后，公有制企业的各种问题并未得到彻 底的解决。与此同时，私有企业却在东部沿海蓬勃发展。随着经济全球化的不断 深化，中国私有企业也发生了一场经理革命。广东惠州著名私企“侨兴”的老板 吴瑞林聘请职业经理出任总经理，国内最大的燃具企业“华帝”聘请原营销部经 理姚吉庆出任总经理。由于中国私有企业仍处于初级阶段，家族式管理的优越性 还是比较明显。很多企业还是认为可以在市场上招到合格的经理人员，据2 0 0 1 出 版的中国私营企业发展报告调查显示这样的企业占到了3 2 。 第三节各国公司经理的设置模式 不同的经理设置模式意味着经理的权力来源和权限范围不同，当前各国公司 法关于经理的设置有意定、法定和选择三种模式。 一、意定模式 意定模式是指法律不加强制规定公司是否设置经理，公司享有经理权力范围 的决定权。“公司需要什么样的经理人，在很大程度上是一个商业决策问题，而不 是一个法律问题。”国“公司业务之经理，繁简各有不同，故法律自无须强其必须。” 英美法系和大部分大陆法系国家和地区的公司法都采取意定模式。如美国的公司 法就规定：公司章程、公司细则或董事会决议都有权决定经理的设置。我国台湾 地区的公司法规定：公司依章程设置经理人。 尽管有些国家的法律规定经理可以 。参见刘莲浅析现阶段中国职业经理人制度【j 1 中国人力资源开发，2 0 0 2 年第l o 期。 。施天涛公司法论【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第3 5 8 页 。武忆舟公司法论【m 】三民书局，1 9 8 0 年第1 3 0 页 。r o b e r tw - h a m i l t o n , t h el a wo fc o r p o r a t i o n si nan u t s h e l l ( f o n n he d i t i o n ) ，w e s tg r o u p , 1 9 9 6 p 2 7 n o 参见张文龙股份有限公司法实务研究【m 】汉林出版社，1 9 7 7 年第1 9 3 页 第一苹公司经理法律制度概述 通过登记公示的做法证明经理身份，但是这并不能明确经理的权限。由于在意定 模式中经理权是一个自治范畴，经理权力往往不能确定，所以经理就存在滥用职 权的倾向。 二、法定模式 法定模式是指法律强制规定公司必须设置经理机关。法定模式下的经理不仅 享有法律明文规定的权力而且还可以享有公司章程约定的权力。由此可见法定模 式下的经理权力也是相当广泛的。采取法定模式的国家以法国、德国为代表。法 国商法典规定：有数名经理时，每位经理都拥有法定的经理权，公司的章程可以 约定经理的权力，但公司章程对经理的法定权力限制的内容不得对抗第三人。 三、选择模式 选择模式是由法国商事公司法创设的，即法律规定公司治理模式可以是 单层制也可以是双层制，公司可以自由选择。瑞士、荷兰、丹麦等欧洲大陆部分 国家就采用了选择模式。单层制是指根据公司资本额的大小由董事会任命一名或 数名总经理。 双层机制是指公司设经理室和监事会，监事会有权任命经理，并监 督经理职权的行使情况。 在国家的具体立法中不仅单层制和双层制下的经理权力的来源不同，而且就 是采用同一立法模式的国家对经理权限的设置也相差很大。例如法国的单层制模 式：经理的设置是意定的，董事会决定经理的权源和权限。而英美的单层制模式： 董事会承担对公司管理人员的监督责任，公司不设监事会。法国的双层制模式： 由法律规定经理室的设置，经理的权源和权限都来自于法律。德国的双层制模式： 公司既设董事会又设监事会，而且监事会位于董事会之上。如图：国 。参见金邦贵法国商法典【m 】中国法制出版社2 0 0 0 年第1 0 7 页 o 参见金邦贵法国商法典 m i 中国法制出版社，2 0 0 0 年第1 3 1 1 3 3 页 参见谈萧经理革命的法学解释f m 】中国时代经济出版社。2 0 0 5 年第6 7 - 6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 股东大会 1r l 董事会 1 r i 高管人员 英美单层制 法国双层制 i 股东大会 1 r 董事会 1r i 总经理 法国单层制 德国双层制 本章小结 大陆法系和英美法系对“经理 这一概念都有规定，而我国的法律对经理的 概念避而不谈，因此有必要厘清我国经理的概念。与西方经理制度由古典企业向 现代企业的发展过程中自发形成的不同， 为因素，不是一个完全的自然历史过程。 我国公司经理的产生过程中有过多的人 各国经理的设置模式迥异，不同的经理 设置模式意味着经理的权力来源和权限范围不同，当前各国公司法关于经理的设 置有意定、法定和选择三种模式。 1 2 第二章公司经理法律地位研究 第二章公司经理法律地位研究 在知识全球化的背景下，随着经理阶层的崛起，法学界和经济学界对经理法 律地位产生了较大的争议，对传统的委托代理理论提出了质疑。如何定位经理的 法律地位是研究公司经理制度的前提，因此我们有必要分析研究公司经理的法律 地位。 第一节不同理论学说下的公司经理法律地位 一、委托代理理论下的公司经理法律地位 ( 一) 委托代理理论概念的提出与发展 从公司经理制度产生和演进过程来看，公司经理确实是以股东的代理人身份 出现的。马克思认为公司经理的产生是资本权能分化的结果，“资本所有权归单纯 的所有者，即单纯的货币资本家”，“管理劳动作为一种职能越来越同自有资本 或借入资本的所有权分离”， “资本使用权归单纯的经理，即别人的资本的管理 人 。 经理受股东委托负责股东资本的经营管理。制度经济学创始人凡勃伦 ( v e b l e n ) 将这种资本权能抽象分化为所有权与经营权。后世制度经济学家把两 权分离的思想发展成委托代理理论，并为各国法律广泛采纳。 在英美判例法中，股东与经理之间的关系是典型的资本雇佣关系，股东是公 司的唯一所有者，经理是股东聘用管理公司及其分支机构事务的人，他享有一定 的独立经营权。有些学者认为经理问题的实质就是一个代理问题，尤其是经济学 家认为要解决经理问题的关键就是尽量降低代理成本。 o 马克思恩格斯全集【m 】第2 6 卷人民出版社，1 9 7 5 年第5 0 7 页 。马克思思格斯全集【m 】第2 6 卷人民出版社，1 9 7 5 年第5 0 7 页 马克思思格斯全集【m 】第2 6 卷人民出版社，1 9 7 5 年第4 9 3 页 o 参见李健公司治理i m 】经济科学出版社，1 9 9 9 年第2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 委托代理理论下公司经理的法律地位代理人的身份及其局限性 1 委托代理理论存在“代理成本”和“经理偷懒倾向一 委托人对代理人的行为后果承担风险责任是委托代理关系的核心问题。如果 代理人能够完全为委托人利益行事，就不会产生代理成本。在实践中，外部的不 确定性和人类的有限理性必然会产生“代理费用 。“当代理费用相当高，以致抵 消了大公司的好处时，现代大公司就不能有效存在。 当股份公司制度还处于萌芽状态时，经济学家亚当斯密就不看好股份公司 中所有权与控制权分离的前景。亚当斯密指出：“在钱财处理上，股份公司的董 事为他人尽力，而私人合伙的伙员则是纯粹为自己打算。”在斯密看来，股份公 司将会产生的经理问题有：根据“经济人”理论，经理作为代理人管理股东的财 产时必定会有偷懒的倾向。虽然在股份公司产生的初期经理阶层还没有像今天这 样拥有这么多权力，但是斯密依然推断出这种分离将使股份公司很难有效运作。 因此，亚当斯密得出的结论是：业主制和合伙制是最优的企业制度，它们不会 存在经理问题。由于存在经理问题，股份公司永远要劣于业主制企业和合伙制企 业。随着公司的不断发展，股份制终将会走向灭亡。 2 委托代理理论不能对公司经理进行有效的约束 委托代理理论最大的问题是“代理成本”和经理的偷懒投机倾向。委托代理 理论为此提出了两种解决对策，一是“用手投票”作为内部约束的机制：当经理 偷懒时，股东可以通过行使自己的投票权解聘经理；二是“用脚投票 作为外部 约束机制：在用投票权解聘不奏效时，股东还可以通过股票市场出售自己拥有的 公司股票。这样做的后果是新股东常常会重新选聘新的经理层，原来经理们将会 被解聘。 在股份公司的早期，这两种手段对经理确实有一定的威慑力。由于各国公司 法基本上都允许投票权的委托代理行为，很多股东都将自己的投票权委托给他人 行使。法律并不禁止经理层购买委托投票权，这使得投票权有可能落入公司经理 。盛洪新制度经济学家和他们的理论【m 1 _ 匕京大学出版社，2 0 0 3 年第3 页 。亚当斯密国民财富的性质和原因的研究【m 】下卷商务印书馆，1 9 8 1 年第3 0 3 页 第二罩公司经理法律地位研究 i_i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 人之手。当经理拥有相当数量的股票时，“用手投票”的内部约束机制就失灵了。 “用脚投票机制的前提是股票的市场价值与公司经营业绩相挂钩，而且成 正比。由于股票市场的不断发展，特别是所有权与经营权的分离，使得股东们只 关心股票的价格，很少有人关心企业的真正运营情况。 亚当斯密一直担心的经理偷懒问题，委托代理理论并不能作出很好的解释。 但斯密断言股份公司由于经理问题而必定经营不善显然有些武断。股份公司制度 给经济带来了活力，并蓬勃发展起来。“正如在资本论中马克思写道：假如 必须等待某个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有 铁路。但是，集中通过股份公司瞬间就把这件事情完成了。一但随着股份公司制 度的不断发展，经理问题也日益突出。由此可见，斯密对公司所有权和控制权分 离后果的担忧也是有一定道理的。 二、人力资本理论下的公司经理法律地位 ( 一) 人力资本理论的提出与发展 人力资本理论起源于古典政治学，现已成为西方主流经济学的重要组成部分。 2 0 世纪5 0 年代，社会经济生活中产生了很多用传统经济理论很难解释的经济之谜： 第一，按传统资本理论，产出与资本应该成正比，但事实上并非如此，出现这种 情况主要是因为传统的理论忽视了人力资本的存在；第二，美国作为资本大国却 进口资本密集型产品而出口劳动密集型产品，这种情况按传统资本理论是无法解 释的，而人力资本理论可以解释这种现象，因为美国的劳动密集型产品中包含着 更多的人力资本。 人力资本理论的基本观点是：“人力资本作为蕴藏于人体内的知识、技术和能 力，不是先天得来的，而是人们通过长期的投资形成的，并能以此获得收益，因 此构成一种资本，与传统经济学的资本范畴具有本质上的共同特性。 o 转引谈萧经理革命的法学解释【m 】中国时代经济出版社，2 0 0 5 年第2 2 页 o 参见杨传奇基于人力资本价值的职业经理薪酬激励研究【d 1 中国优秀硕士学位论文全文数据库 李友根人力资本出资问题研究i m 】中国人民大学出版社，2 0 0 4 年第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 马克思主义经济学认为劳动者的劳动力是其获得报酬的衡量标准，“生产活动 就是人的力量的耗费商品价值体现的仅仅是人类劳动，是一般人的力量的耗 费。 “人不是一生下来就有足够的身长和足够的力气来搞甚至最简单的劳动， 他要到大约十五岁或二十岁才取得这种能力，因此可以把他看做一项资本，这项 资本由每年用以教养他的款项累积而成。”根据人力资本理论，员工投入到企业 的人力资本与股东投入的物质资本都是企业运营不可缺少的要素。 ( 二) 人力资本理论下的公司经理法律地位公司的出资者 按照传统的公司法理论，公司资本一般是由股东的出资构成。由于货币的易 衡量性，使得货币形式出资是世界各国公司法最为广泛的出资形式。而对于像劳 务和信用等出资形式，由于评估标准不确定极易损害债权人的利益，因而货币以 外的出资形式在各国公司法都做了严格的限定。但随着知识经济时代的到来，能 力、技术这些智力因素的作用越来越大，经理们的管理知识和技能毫不逊色于股 东投入到公司的物质资本的作用，这种智力资本已经被当作一种生产要素投入到 公司。 出资形式是股东在设立公司时需约定的重要内容。公司法浓重的私法色彩使 得法律只需从合同法的角度规定出一个总的框架，法律没有必要过度干涉股东之 间的决议。也有学者认为法律应该为投资者提供一般性共同规则，这样可以避免 因出资形式难以评估而浪费交易成本。“我们认为法律没有必要做这样的规定，正 如方流芳教授对我国公司法出资形式制度这样评价道：公司法摆出为民做 主姿态，立法者表现出一种过分的自信，代替当事人做出安排。” 根据“经济人” 理论，当事人自己是利益的最佳判断者，法律只需提供基本的制度保障就可以了， 因此法律没有必要强行介入，代替当事人做出决定。 o 马克思资本论【m 】第l 卷中国社会科学出版社，1 9 8 3 年第2 0 页 。【法】萨伊政治经济学概论f m 】陈福生，陈振骅译商务印书馆，1 9 6 3 年第3 7 5 页 方流芳走出立法观念的误区【j 】郭锋、王坚主编公司法修改纵横谈，法律出版社，2 0 0 0 年第5 0 1 页 第二章公司经理法律地位研究 eii i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 三、契约理论下的公司经理法律地位 ( 一) 契约理论概念的提出与发展 随着委托代理理论对经理法律地位的解释越显无力时，科斯的企业契约理论 渐渐被引入法学领域。这个理论不断发展，形成了不同于传统法律对企业性质的 界定。经过学者们不断的论证后，理论界形成了企业契约的新理论：企业是一个 人力资本与非人力资本的特别合约。 企业契约理论的核心思想就是将企业视为由各种生产要素提供者通过谈判达 成的一组契约。理论界不断的研究使得这个理论不断发展，形成了不同于传统法 律对企业性质的界定。企业契约的本质是：股东是物质资本的所有者，公司经理 等人员是人力资本的所有者，股东和人力资本享有者应该是契约关系而不是代理 关系。由此我们可以看出：公司经理和股东的关系类似于合伙人关系。 科斯的企业契约理论是将企业视为一个合同的联合体。“张五常先生在此基础 上进一步完善了科斯的理论，他认为企业是要素交易的契约，市场是产品交易的 契约。 契约理论的两个前提条件是：“一是作为签约人的企业参与者必须对自己 投入企业的要素拥有明确的产权；一是企业是由不同财产所有者组成的。” 如前所述，我们将人力资本概念引入到公司法理论已经成为了可能，这也是 契约理论的重要内容之一。契约理论的基础条件是关于公司所有权的安排。研究 契约理论的前提是区分财产权和公司所有权。遵循前文的论述，在公司中的财产 分为物质资本财产和人力资本财产。由于公司具有独立的法律人格，使得公司作 为法人也拥有独立的法人财产权。 在理论上，公司所有权概念缺乏法律界定，在现实中的界定也是十分模糊的。 在人们的观念中，公司特别是小型公司应归股东所有。按照公司法理论，股东与 公司之间的产权关系状态应该是：股东享有股东权，如投票权、获取股利请求权 等，公司享有股东投入财产的财产权。根据这个理论推断，有学者主张公司财产 。张维新所有制、治理结构与委托代理关系【j 】- 经济研究，1 9 9 6 年第9 页 o 张维新所有制、治理结构与委托代理关系【j 】经济研究，1 9 9 6 年第9 页 黑龙江大学硕士学位论文 权实际上就是公司所有权。在理论界，学者们对公司的所有权问题也是达不能一 致的。有学者认为公司独立的法律人格使得只有公司享有所有权而任何公司之外 的第三人都不该享有公司所有权。也有学者认为公司本身没有所有者，学者主张 这种观点的理由是：按照契约理论公司应该作为一组契约，而契约本身的所有权 很难确定由谁所有。在现代公司的营运中，人力资本越来越成为一种稀缺资源， 人力资本所有者当然可以参与到契约中来。圆 ( 二) 契约理论下公司经理的法律地位公司的所有者 正如前文分析，按照传统公司法理论，公司股东是公司唯一所有者和投资收 益最终享有者。经理不承担任何的投资风险，只是依雇佣合同获得工资报酬。而 按照契约理论，投入到公司的各种要素所有者都要承担相当的风险，并获得最终 的收益权。由此可见，传统公司法与契约理论的重大区别是：是否引入人力资本 理论概念，人力资本所有者能否成为公司的所有者。 在传统的英美财产法和大陆物权法中，财产权和物权的客体不包括无形物， 因此不包括提供专业技能的行为和劳动。可见传统的英美财产法和大陆物权法的 财产范围中不包括人力资本。与之不同，古罗马法中规定了无形物的概念。古罗 马法中将物划分为有形物和无形物：有形物如土地、金银、房屋；无形物如继承 权、债权和用益权等。 随着知识经济的到来，像人力资本之类的无形物的作用越 来越重要，因此法律上的财产范畴应随着经济的发展不断被扩充。很多国家的公 司法为了适应经济形势的不断发展将无形物纳入了物的范畴。 有学者认为如果公司由经理所有的提法没有意义的话，那么公司由股东拥有 的这个提法同样没有意义。因为这种提法至少不像拥有汽车、房子的提法那样有 意义。实际上，我们不能把公司简单地视为实物资产的集合体，而应该是由