（经济法学专业论文）反商业贿赂行为法律问题研究.pdf

摘要 商业贿赂是贿赂的一种表现形式，最初的贿赂主要存在于政治领域，随着 社会经济的发展，政治领域内的观念、做法逐渐影响反作用于经济领域，于是， 在商业交易的过程中出现了商业贿赂。 国家工商总局颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中将商业贿赂 概括为：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或 个人的行为，这种界定被认为是对商业贿赂的狭义概括。目前开展的反商业贿 赂专项治理行动中，对商业贿赂是采取了广义的概括：一是主体的扩大，不仅 是经营者，还包括国家工作人员等非经营者身份的人；二是环节的扩大，不仅 是购销环节，还包括与商业活动相关的各个环节。 本文首先从商业受贿和商业行贿两个方面分析了商业贿赂行为的危害，如 商业行贿行为损害了其他采取公平、合法竞争手段的经营者的利益，损害了广 大消费者的利益 商业受贿助长了市场竞争中的不正之风，破坏了公平竞争的 市场秩序，违反国家规定的经营者的财务、会计管理制度。继而介绍了我国商 业贿赂的现状。我国在改革开放之前，由于实行计划经济体制，在很长一段时 期是不存在商业贿赂的，随着改革开放的逐步深入与市场经济体制的建立与发 展，商业贿赂逐步盛行，针对现状，文章分析了商业贿赂行为表现出来的公开 性、普遍性、多样性、危害性和违法性的特点，对存在较多商业贿赂行为的领 域进行了共性分析，同时对商业贿赂行为多发的原因也进行了一一介绍。从而 得出结论，商业贿赂是生长在经济社会机体上的一颗毒瘤，必须下大力气依法 进行治理整顿。 仅有商业贿赂的定义尚不能完整表明商业贿赂的全部内涵，必须明确其构 成要件或者说通过对其法律特征的揭示，才能真正了解它，把握它，以便划清商 业贿赂与非商业贿赂之界限，并在实践中加以正确的运用。故此本文对商业贿赂 的主体、主观方面、客体和客观方面进行了分析，对商事交易中与商业贿赂关 系复杂的回扣、佣金、折扣、附赠等经营手段进行了认定，同时，针对工商行 政管理部门查处商业贿赂行为实践中存在的问题分析了“三难”现象( 认定难、 执法难和查处难) ，提出了工商行政管理人员可以通过提高自身素质和完善工作 方法来查处商业贿赂的途径。 最后，本文先是介绍了国外对反商业贿赂行为的法律规定，总结出两个特 点：一是没有对商业贿赂行为作一般的概念性界定；二是单位不构成商业贿赂 的主体，其原因在于西方国家实行的是私有制。继而本文介绍了我国对反商业 贿赂行为的法律规定，最后着重分析在我国如何构建商业贿赂的法律规制体系， 一是督促经营者建立健全自身的行为准则和规章制度，从内部严控商业贿赂行 为的发生。做法是经营者应当按照国家法律的要求，旗帜鲜明的规定：本经营 者不从事一切商业贿赂行为，加快建立和完善适合我国国情的诚信管理法律制 度，同时进一步完善有关经营者行为准则和规章制度的条款，增强透明度，建 立信息公开和舆论监督机制。二是完善现有法律法规中关于商业贿赂法律责任 的规定，从外部严惩发生的商业贿赂行为，追究经营者的行政责任、刑事责任 和民事责任。针对商业贿赂在我国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关这一现 实问题，提出制定专门的反商业贿赂法，以期引起大家对商业贿赂行为的高 度关注，努力降低这种不正当竞争行为对我国社会经济全面健康发展的不良影 响，共同建设和谐的社会主义市场竞争秩序。 关锱! 词：商业贿赂商业受贿商业行贿规制建设 a b s t r a c t c o m m e r c i a lb r i b e r yi saf o r mo fb r i b e ry b r i b e r yp r i 加喇l yi nt h ep o l i t i c a lf i e l df i r s t ，w i t h t h es o e i o - e e o n o m i ed e v e l o p m e n ti nt h ef i e l do fp o l i t i c a lc o 姒嘲瞧，9 r a e t i e e s g r a d u a l l y c o u n l e r p r o d u e t i v ei m p a c ti n t h ee c o n o m i cs p h e r e ，t h e r e f o r e , i nt h ee o u l o fc o m m e r c i a l i r a n s a e f i o n si nac o m m e r c i a lb r i b e r y t h es t a t ea d m i n i s t r a t i o nf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c ep r o m u l g a t e dt h e ”i n t e r i mp r o v i s i o n s o i lt h ep r o h i b i t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r y ”c o m m e r c i a lb , i b e r yw i l lb es u m m a r i z e da sf o l l o w s ： o p e r a t o i sf o rt h es a l eo rp u r c h a s eo fg o o d s 锄d 心o fp r o p e r t y , b r i b e r y , o ro t h e rn l c a l l so t h e r u n i t so ri n d i v i d u a l s a s ( 1 e f - m e di ns u c han f i l t o wv i e wo ft h eb r o a dc o m m e r c i a lb r i b e r y t h e c u r r e n tc a m p a i g n 雄脚c o m m e r c i a lb r i b e r ya c t i o n st ob et a k e nt oab r o a dg e n e r a lc o m m e r c i a l b r i b e r y = f i r s t , t h em a i ni n c r e a s ei sn o to n l yt h eo p e r a t o rb u ta l s o n a t i o n a ls t a f fa n do t h e r n o n - 螂p e o p l e ；s e c o n d ，t h ee x p a n s i o no f l i n k si sn o to n l yt h ep u r c h a s i n ga n ds e l l i n g , b u ta l s o w i t ha l l 鼬p l 船o f l m s i n e s sa c t i v i t y t h i sp a p e rf i r s tc o m m e r c i a lb r i b e r ya n d t w oc o m m e r c i a lb r i b e r ya g a i n s ta c t so fc o m m e r c i a l b r i b e r y o t h e re o r a m e r e i a lb r i b e r ya c t sa saf a i ra n dl e g i t i m a t em e a n so f t h eo p e r a t o r sc o m p e t i t i v e i n t e r e s t st ot h ed e t r i m e n to f t l l ei n t e r e s t so f t h ev a s tn u m b e ro f c o n s u m a s ：t h ec o l n m e i a lb r i b e h a s 陇e o u r a g e ai nt h em a r k e tc o m p e t i t i o nu n h e a l t h yt e n d e n c y , d e s t r o y e dt h ef a i rc o m p e t i t i o n m 部慨o r d e rv i o l a t e st h en a t i o n a ls t i p u l a t i o no p c l l t t o t a s1 6 i l a n c e , a c c o u n t a n tc o n t r o ls y s t e mt h e n 0 1 1t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a sc o m m e r c i a lb l i b e r y c h i n a sr e f o r ma n d0 p 啦u p ，d u et oa p l a r m e de c o n o m i cs y s t e m , i nav e r yl o n gp e r i o dt h e r ei s1 1 0c o m m e r c i a lb r i b e r y , 鹊r e f o r ma n d o p e a i n gu pa n dt h eg r a d u a ld e e p e n i n go f m a r k e te c o n o m i cs y s t e mt h ef o u n d i n ga n dd e v e l o p m e n t o fc o m m e r c i a lm b e r yg r a d u a l l yr a m p a n ta g a i n s tt h es t a t u s q u o , t h ep a p e ra n a l y z e st h e i , e r f o r m 黜eo f c o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h eo p e n n e s sa a dt m i v e r s a l 咄d i v e r s i t y , h a r m f u la n di l l e g a l s e x u a lc h a r a c t e r i s t i c s , a n yo f t h em o l ec o m l n o nc o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h ef i e l do fa n a l y s i sa n d t h ed e v e l o p m e n to fc o m m e r c i a lb r i b e r ym a n y “s 彻5f o rt h ej a n u a r y1i n t r o d u c t i o n s o , i nt h e e c o n o m i ca n ds o c i a lg r o w t ho fc o m m e r c i a lb r i b e r yo fat u m o ri nt h eb o d y , t h el a wm u s tm a k e g r e a te f f o r t st oe a r l yo u tr e e t i f i e a t i o r l o n l yt h ed e f i n i t i o no fc o m m c , r c i a lb r i b e r yc o m m e r c i a lb r i b e r yw a sn o ty e tc o m p l e t es h o w a l lt h ec o n t e n tm u s tb ed e a r l yc o n s t i t u t ee l e m e n t so rt or e v e a li t sl e g a lc h a r a c t e rc a nt r u l y u n d e r s t a n di t , g r a s pi t , i no r d e rt od r a wc o m m e r c i a la n dn o n - c o m m e r c i a lb r i b e r yl a w s ，b u tl i m i t s t h ep l a c t i t t ob ec o r r e c tu 。t t a e r e f o r et h i sp l i p e t h em a i nc o m m e r c i a lb r i b e r y , s u b j e c t i v ea n d o b j e c t i v ea s p e e t so ft h eo t j e c ta n da n a l y s i so ft h ec o m m e r c i a ll l f l n s a c t i o l l s , c o m m e r c i a lb r i b e r y a n dk i c k b a c k si nt h ec o m p l i c a t e dr e l a t i o n s , e o m m i s s i o m ，d i s c o u n t sa n da t t a c ho t h e rn l c m l so f o p e r a t i n gi d e n t i f i e d , m e a n w h i l e , i nv i e wo ft h ei n d u s t r i a l a n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i o n d 印a m n e m sd e a l tw i t ht h ep r a c t i c eo f c o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h ea n a l y s i so f t h e t h r e e - p r o n g e d “ 1 1 1 ( n o ti d e n t i f i e d , e n f o r c e m e n td i m c u m a n dh a n d l i n g ) , t h ei n d l , b q ：d m a n dc o m m e r c i a l e d m i n i s t r a t v es t a f f b yi m p r o v i n gt h e i rw o r k i n gm e t h o d st oi m p r o v eq u a l i t ya n di n v e s t i g a t ew a y s o f c o m m e r c i a lb f i b e r y fi n a l l 3 , w ei n t r o d u c e dt h ef i r s tf o r e i g nc o m m e r c i a lb r i b e r ya g a t l l s tt h el a w , s u m m e du pi n t w of e a t u r e s ：o n ei sh a sn o tm a d et h eg e n e r a lc o n c e p tl i m i t st ot h ec o m m e r c i a lb r i b eb e h a v i o r ； t w oi st h eu n i ti n s u f f i c i e n t l yb e c o m e st h ec o m m e r c i a lb r i b et h em a i nb o d y , t w oi st h eu n i t i n s u f f i c i e n t l yb e c , o m e st h ec o m m e r c i a lb r i b et h em a i nb o d y , i t sr e a s o nl i e si nt h ew e s t e mn a t i o n i m p l e m e n t a t i o ni st h ep r i 恤o w n e r s h i p n l i sp a p e ri n t r o d u c e st h et u r no f t h ea n t i - b r i b e r yl a w , i n t h ef i n a la n a l y s i sf o c u s e do nh o wt ob u i l das y s t e mi nc o m m e r c i a lb r i b e r yl a w f i r s t , u r o n gt h e o p e r a t o r st ob u i l da n di m p r o v et h e i ro w nc o d eo fc o n d u c ta n dm g u l a t o n s ，i n t e r n a lb a n n e df r o m c o m m e r c i a lb r i b e r ya c t i v i t i e s i st h eo p e r a t o rs h a l l ，i na c c o r d a n c ew i t hn a t i o n a ll e g a lr e q u i r e m e n t s ， bc l e a r - c u t ：a l lb u s i n e s s e sn o te n g a g e di nc o m m e r c i a lb d b e r y , a c c e l e r a t et h ec r e a t i o na n d m a n a g e m e n tt oi m p r o v et h ei n t e 鲥t yo f t h el e g a ls y s t e mt h a ts u i t st h ea c t u a lc o n d i t i o f c h i n a , t of u r t h e ri m p r o v et h eo p e r a t i o no f t h ep r o v i s i o n so f ac o d eo f c o n d u c ta n dr e g u l a t i o n st oe n h a n c e m m s p a t a n c ya n dc r e a t eam e c h a n i s mf o rs u p o r v i s i o na n di n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e s e c o n d , w ew i l l i m p r o v et h ee x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n so nt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo fc o m m e r c i a lb r i b e r y , a n d s e v e r e l yp t m i s ht h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb r i b e r ya n dp u r s u et h ea d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yo f t h eo p e r a t o r , c r i m i n a la n dc i v i l i nt h ec a s eo f c o m m e r c i a lb r i b e r ya n ds p r e a d0 1 1 1 m i s t a k e so nt h e p r a c t i c a li s s u e sr e l e v a n tl e g i s l a t i o n , s p e c i f l c a l l yt h e “a 埘- b r i b e r yl a w , ”t oa r o u s et h ea t t e n t i o no f c o m m e r c i a lb r i b e r y , e f f o r t st or e d u c es u c ha c t so fu n f a i rc o m p e t i t i o na d v e r s e l ya f f e c t e dt h e h e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n a sc o m p r e h e n s i v e s o c i a la n de c o n o m i c , t oj o i n t l yb u i l da h a r m o n i o u ss o c i a l i s tm a r k e tc o m p e t i t i o no r d e r k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：籀瞬 签字日期：聊6 年护月，z 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安镦大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学雠文储鲐獭导师鲐卯狄 签字日期：肋6 年 口月1 2 - 日签字日期：缈年，口月r 2 ，日 掣；箍论支作者毕业去向：安徽省徽商金属股份有限公司 溪雅单位：安徽省徽商金属股份有限公司电话：13 5 0 5 5 18 6 4 0 通讯地址：合肥市芜湖路2 5 8 号邮编：2 3 0 d 6 1 引言 反商业贿赂行为法律问题研究 引言 2 0 0 5 年1 2 月2 0 日，中共中央政治局召开会议，决定把治理商业贿赂作为 2 0 0 6 年反腐败工作的重点。2 0 0 6 年伊始，胡锦涛总书记在中纪委第六次全体会 议上指出：要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当竞争行为，依 法查处商业贿赂，这是中央第一次在中纪委全体会议中提到治理商业贿赂。同 年2 月1 5 日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，第一项内容就是要 求认真开展治理商业贿赂专项工作，重点查处行政机关公务员在其中利用行政 权力收受贿赂的行为。中共中央纪委发出的关于开展治理商业贿赂专项工作 的意见。进一步明确了治理商业贿赂的重点，要求各行政执法部门。对本部 门，本单位主管( 监管) 行业、领域和单位的商业贿赂情况有针对性地制订治理 方案。很快，相关的部署和工作在全国范围内展开。伴随着国家领导人如此鲜 明、公开的要求开展治理商业贿赂工作是最近曝光的几起商业贿赂案件，尤其 是涉及跨国公司在华行贿的案件，比如：朗讯风波( 朗讯公司解除其中国区总裁、 首席运营官及财务主管和市场都经理的职务，理由是他们为合作方提供回扣) 、 德普回扣门( 天津德普公司从1 9 9 1 年到2 0 0 2 年期间向中国的实验室工作人员及 ， 国有医院医生行贿1 6 2 3 万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买d p c 公司 的产品和服务。该公司从中赚取了2 0 0 万美元的利润，为此受到了美国司法部 的重罚) 、谢瑞麟案件( 香港的珠宝商谢瑞麟父子被指涉嫌向旅行社雇员提供非 法回扣。作为安排内地旅行团到该店参观购物的报酬，被香港廉政公署拘捕) 等等。“商业贿赂”这四个字从未如此高频的出现在领导人讲话和报纸电台等传 媒之中。 商业贿赂是贿赂的一种表现形式，对于贿赂中国的老百姓都不陌生。我国 古代奴隶社会的西周时期就有贪污腐败的记载，汉书昌刑中所谓“大过之 疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。最初的贿赂主要存在于政治领域，人 们为了获得公权力的“关照”，取得某种利益向公权力人行贿，或者公权力人 反商业贿赂行为法律问题研究 利用手中职权“寻租”，收受贿赂。随着社会经济的发展，政治领域内的观念、 做法逐渐影响反作用于经济领域。毕竟，无论是公权力还是私权力，本质上都 是：一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性 所依赖的基础是什么，。即权力是一种能对别人产生支配力进而给自身带来一定 利益的东西。不同领域内的相同的权力行使者借助权力“寻租”的动机是一致 的，于是，在商业交易的过程中出现了商业贿赂。 商业贿赂在西方刚出现时，由于政府和法律对商业贿赂未予干预，于是商 业贿赂行为逐渐演化为商业习惯，叭们对此习以为常和不以为然。但随着市场 经济的发展，商业贿赂的弊端更多显现。世界上第一部反不正当竞争法即1 8 9 6 年德国反不正当竞争法将商业贿赂上升到法律层面加以规制。尽管反商业 贿赂行为己历经1 0 0 多年的历史，商业贿赂行为并未因此消亡，反而愈演愈烈。 人们仍然普遍认为，要做生意，必须行贿受贿，这是潜规则。 本文从商业贿赂行为的内涵、危害性入手，进一步分析我国商业贿赂的现 状、多发原因以及在查处过程中的难点问题，最后着重分析在我国如何构建商 业贿赂的法律规制体系，以期引起大家对商业贿赂行为的高度关注，努力降低 这种不正当竞争行为对我国社会经济全面健康发展的不良影响，共同建设和谐 的社会主义市场竞争秩序。 。转引自 美 e 博登海默：法理学；法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中圃政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第3 5 7 页。 。王玉珏，施坚妍；商业贿赂罪纵横谈一一商业贿赂罪的司法认定) ，载上海商业2 0 0 2 年第3 期5 9 页 2 一、商业贿赂行为界定 、 商业贿赂行为界定 ( 一) 商业贿赂的内涵 1 、商业贿赂的内涵 商业贿赂一词最早是作为学理用语而出现的，在1 9 9 3 年颁布的反不正当 竞争中并没有商业贿赂的说法，直到1 9 9 6 年国家工商行政管理总局颁布关 于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下称暂行规定) 才将理论上的用语加 以吸收正式形成一个法律术语。 根据美国布莱克法律词典的解释，商业贿赂是贿赂的一种形式，是竞 争者通过腐败收买预期交易对方的雇员或者代理人而获取优于其他竞争者的优 势。在国家工商总局的暂行规定中将商业贿赂概括为：经营者为销售或者 购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为，这种界定被认 为是对商业贿赂的狭义概括。在目前开展的反商业贿赂专项治理行动中，对商 业贿赂是采取了广义的概括：一是主体的扩大，不仅是经营者，还包括国家工 作人员等非经营者身份的人；二是环节的扩大，不仅是购销环节，还包括与商 业活动相关的各个环节。即便如此，关于商业贿赂的定义仍至少有三方面缺陷： 第一、忽略了销售和购买以外的形式；第二、忽略了贿赂的另一面即经营者的 受贿行为；第三、对贿赂的范围即“财物或其他手段”的表述不妥当。因此比 ， 较准确、完整的解释商业贿赂必须区分商业贿赂的两个方面即商业受贿和商业 行贿。o 同理，在分析商业贿赂的危害表现时也应当从这两个方面展开。 ( 二) 商业贿赂行为的危害表现 1 、商业行贿的危害 商业行贿是指经营者在销售、购买或者其他经营形式中，使用财物或其他 不正当利益贿赂对方单位或者个人以此获得交易机会的行为。o 商业行贿行为的 危害，笔者以为主要体现在以下几方面； ( 1 ) 商业行贿行为从长远来看不利于行贿方经营者的自身发展 。种明钊主编：竞争法，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 8 页 。种明$ 主编：竞争法，法律出版杜2 0 0 5 年版，第1 4 8 页。 3 反商业贿赂行为法律问题研究 首先，商业行贿反映了该经营者错误的竞争和经营理念。商业行贿的手段 是财物或其他各种形式的利益支付，不论在何种形态的经营者中，一般雇员是 没有支付决定权的，只有高级管理人员甚至老板才有，所以商业行贿是经营者 行为。它反映了经营者在错误的竞争和经营理念指导下安排自己的所有行为， 这种理念的错误是方向性的，妄图通过商业行贿手段达到竞争目的是非常有害 于经营者的持续发展。很难想象，一个依靠商业贿赂发展壮大的企业，能打造 出真实的竞争力；一个漠视市场正常游戏规则的公司，能在国际市场上获得长 远发展。其次，商业行贿占用经营者大量的人力和财力，挤占了经营者其他方 面的投入。这就造成经营者及其雇员大部分在“找路子”、“寻空子”、。忙交际”， 没人“抓生产”、“跑市场”、“搞服务”：经营者的大量资金被用于非经营用途， 而不是用于提高商品质量和利润率。比如说商业贿赂的多发领域一药品购销。 药厂派出大批员工全国各大医院跑，给医院和医生支付高额回扣。最后，商业 行贿的违法性，使得行贿方经营者时刻有被法律制裁的潜在危险。商业行贿是 法律明文禁止的，虽然行为很普遍但没人敢明日张胆，并且随着监督机关工作 作风的转变，商业行贿暴露的几率大增，而一旦被查处，将会面临行政处罚、 经营者形象的毁损以及今后可能的商业机会的丧失。 ( 2 ) 商业行贿行为损害了其他采取公平、合法竞争手段的经营者的利益 在市场竞争中，输或赢是正常的事，但对于这种结果必须是经过公平、合 法的竞争，否则对于失利的经营者是难以接受的。这直接损害国家所赋予每个 ? 经营者享有的公平、合法竞争权，以及通过这种公平、合法竞争对于某种利益 合理的期待权。商业贿赂行为严重扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争 规律无法正常发挥作用，阻碍了市场机制的正常运转，破坏了市场交易秩序， 使诚信经营的企业沦为受害者，妨碍了市场经济的健康发展。商业行贿还会对 那些未采用此手段取得交易机会的经营者产生错误的行为导向，并且“许多公 司认为只要竞争对手继续行贿，它们就不愿意单方面采取行动反对腐败”，。这 就造成商业行贿的更加泛滥。 ( 3 ) 商业行贿行为损害了广大消费者的利益 一方面，商业行贿行为剥夺了消费者对商品的选择权。由于商业行贿排挤 。 美 弗朗索瓦芬克，弗里茨埃曼，罗恩卡茨编著：国际商务活动中欺诈、贿赂的防范与处理 中国监察部外事局翻译，中周方正出版社2 0 0 2 年版，第7 页 4 一、商业贿赂行为界定 了竞争。最终只有行贿方的商品提供到消费者面前，消费者无从选择；另一方 面，商业贿赂行为损害消费者享有公平交易的权利。 2 0 0 6 年第2 期，第2 9 页 种明钊主编：竞争法，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 8 页。 7 反商业贿赂行为法律问题研究 回扣，医生是药品零售价1 0 到2 0 的回扣。也就是说，只要你手中有“资源”、 。权力”，搞一个亿元的工程，有的人就可能要拿到几千万的回扣，一个医生一 个月开1 0 万元的药，就可能拿到1 万元的回扣。今年的专项治理商业贿赂工作 由中纪委牵头，联合了最高人民法院、交通部、建设部、卫生部、国家工商行 政管理总局等2 2 家单位，重点查处工程建设、土地出让、产权交易、医药购销 和政府采购等领域的商业贿赂行为，其规格之高、力度之大充分反映了我国商 业贿赂的普遍状况。 3 、多样性 相对于我国刑法有关贿赂罪的规定，商业贿赂的表现手段具有多样性，不 仅包括财物，还可以是其他不正当利益。“法有限而情无穷”，实践中商业贿赂 行为的手段极其复杂多变。不但在交易之外直接给付现金、汽车、房子、礼品 和消费卡，还假借促销费、宣传费、劳务费、信息费、顾问费、服务费、赞助 费、外出考察等各种名义，给付对方单位或个人财物，或提供境内、境外等各 种名义的旅游、考察，甚至往贿赂等，名目繁多，层出不穷，其中以财物给付 最为常见。现在，直接给相关人员送钱已经被认为是“笨方法”了。天津德普 公司之所以被发现进行商业贿赂行为，就是因为直接采取送钱的方式行贿，这 也被同行讥笑“手法不高明”。这使得商业贿赂行为人所采用的违法手段越来越 诡秘，致使商业贿赂与朋友问往来难以区分；而会计制度不健全，大量交易采 取现金交易，假账现象普遍存在等，也使商业贿赂案件更难以被发现。行贿受 ， 贿采取“其他不正当利益”的方式是最能体现商业贿赂行为多样性的一面，随 着社会的发展，越来越复杂的商业贿赂手段将给立法部门和执法部门带来新的 课题，因此，必须完善相关法规中对商业贿赂手段的界定，跟上打击的力度。 4 、危害性 商业贿赂滋生腐败，官商勾结侵蚀吏治。商业贿赂的存在及其蔓延，具有 巨大的危害性。它直接危害了我国经济金融的健康发展，违背公平竞争的市场 原则，破坏社会主义市场经济金融秩序，损害社会公众的切身利益，毒化社会 风气，滋生腐败行为和经济金融犯罪。商业贿赂是市场经济的一颗毒瘤，如果 不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、 经济增长乏力，危及社会稳定。商业贿赂不仅是一个单纯的经济问题，还是一 二、我国商业贿赂的现状 个重大的政治话题，因为它牵涉到改革和反腐败的大局。对此，我们必须保持 清醒的认识。 5 、违法性 在我国商业贿赂行为触犯多个领域的法律规定。除了违反反不正当竞争 法外，还可能涉及对会计法、税法、刑法、消费者权益保护法等 多部法律的违反。例如，商业贿赂行为最为普遍采用的手段是以收支不入账即 “账外暗中”的方式给付他人财物或不正当利益，而收支不入帐的行为是会 计法和税法所禁止的。 ( 二) 商业贿赂行为多发领域的共性分析 据人民日报展开的网上调查显示：医药、建筑、政府采购被网友列 为商业贿赂重灾区的前三位，今年专项治理的商业贿赂行为主要涉及工程建设、 土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域。另据中国新闻网讯：7 月3 1 日，中央治理商业贿赂领导小组办公室举行新闻发布会，通报查处商业贿 赂违法犯罪案件情况。从2 0 0 5 年8 月到2 0 0 6 年6 月，全国共查处商业贿赂案 件6 9 7 2 件，涉案金额1 9 6 3 亿元。其中，工程建设、土地出让、医药购销等六 大领域和银行信贷、证券期货、商业保险等九个方面的案件5 4 8 0 件，占案件总 数的7 8 。6 ；涉案金额1 6 ，0 4 亿元，占总金额的8 1 7 。涉及国家公务员的案件 1 6 0 3 件，占总数的2 3 ；涉案金额5 0 8 亿元，占总金额的2 5 9 ；涉及厅局级 ， 干部4 9 人，县处级干部3 6 7 人。通过对以上存在较多商业贿赂行为的领域分析， 笔者认为其存在如下一些共性： i 、市场中一方经营者处于强势地位 以上这些领域往往是垄断行业，经济资源常常被少数实权人员掌控，在 公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人 员都有可能成为受贿主体，这些人就成了商业贿赂的靶子。地位的不平等造成 一方有利用手中权力为自己牟取非法利益的可能和能力。比如，医药采购领域， 医院及其医务人员豹绝对买方市场，使得生产厂家在面对他们的非法要求时根 本无力拒绝。 反商业贿赂行为法律问题研究 2 、竞争中交易机会的斗争激烈 由于每个经济主体都有着自己的独立经济利益，在竞争中，不良经营者就 会运用其他不正当竞争手段，实施商业贿赂，争取交易机会，降低交易成本。 这种竞争表现为一个交易机会多个生产厂商同时竞争，并且，由于产品的同质 化严重，彼此在竞争中没有更好的手段、策略，最后只能靠商业行贿来争夺交 易机会。那些产品质量次、竞争力弱的企业为了推销产品而给买方回扣，。时间 一长，惯坏了买方人员，不给回扣的，质量再好也不要。于是，逼得产品质量 好、竞争力强的企业也得给回扣。商业贿赂行为中的一些“潜规则”就是这样 形成的。 3 、地域上多处于经济发达地区 我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产、销售和原材料的供应等 方面，全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严 格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发、零售的一系列流转活 动。由于企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权， 再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，所以，没有商业贿赂的必要 性。改革开放以来，我国经济社会以史无前例的速度发展。然而，商业贿赂在 市场经济发展中也以名目繁多的形式纷纷出现。从每年查处的商业贿赂案件来 看，有相当比例是在东部沿海等经济发达的省份和地区，商业贿赂行为随着商 品经济的发展而蔓延在此得到充分的体现。 4 、交易中消费者多处于弱势地位 市场交易中厂家、商家和消费者的关系应该是和谐、均衡的，但商业贿赂 存在领域较多的行业往往是消费者处于弱势境况，无力对厂商的产品和服务给 予制衡，消费者的知情权和选择权被漠视。如在医院医疗器械和药品采购中的 腐败贿赂行为，提高了医疗费用成本，加重了患者的经济负担，对我国社会保 障体系的正常运转也造成了一定的冲击。 5 、管理上多处于监督检查的薄弱环节 比如说政府采购，即使其中有行贿受贿行为，但由于一些主客观的原因， 工商部门无从监管，打击不力是对商业贿赂行为的最大放纵。有专家指出，虽 然反不正当竞争法赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但是目前 l o 二、我国商业贿赂的现状 也面临被支解的现状，也就是说，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅有 工商一家依法查处，法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权利。不 过，行业监督部门这种“左手监督右手”的模式很难真正起到作用，许多行业 内的商业贿赂案件得不到及时查处，客观上助长了不公平竞争现象的出现。 ( 三) 商业贿赂行为多发的原因 商业贿赂行为的产生与商品经济的发展是密不可分的。西方社会的发展之 初是没有商业贿赂的，同样在中国改革开发之前实行计划经济时期也是没有商 业贿赂的。随着商品经济的发展，市场经营者之间的竞争逐渐加剧，为争得有 利的交易机会，商业贿赂开始出现。这种现象被当时的经营者认为是一种经营 手段，政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限 度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在，以至于形成了当时的商业 习惯。商业贿赂的出现并不可怕，西方社会开始视之为商业惯例，不认为其有 多大的危害性，但随着商业贿赂行为大量的出现，西方政府开始认识到商业贿 赂的危害并对其进行规制。在当前中国，商业贿赂已被认为普遍存在于各行业 中，要做生意必须行贿受贿的潜规则渗透于市场竞争的各个环节，对我国国民 经济的健康发展造成极大的破坏。因此，非常有必要分析商业贿赂行为在我国 多发而普遍的原因。 l 、市场经营者交易习惯的影响 通过贿赂的手段取得某种利益，这在中国亘古有之。吴思先生的潜规则 介绍了大量通过行贿受贿获得利益的例证。在政府领域的惯用手段行贿受 贿转用于经济领域是没有任何阻力的：行贿者“驾轻就熟”，受贿者“安然理得”， 商业贿赂之风渐渐盛行。再加上我国有礼尚往来的传统，别人的一点“恩惠” 都要感恩图报，于是在商业交往中更是纵容了“看报施恩”的商业贿赂行为。 2 、市场经营者缺少自我约束的行为准则 我国多种经济成分并存。尤其是私营经济，在商业活动中，他们是不会给 自己的经营活动设置边界的，为了争取交易机会，什么手段皆可用。大量乡镇 企业、私营企业和个体工商户，他们没有固定的供销渠道，在原料供不应求的 条件下，为获得物资供应，就有可能行使商业贿赂行为。他们没有稳定的销售 反商业贿赂行为法律问题研究 对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。市场经营者的组织 存在形式，不论是公司、合伙企业还是独资企业都没有一个科学的企业治理结 构设置，对会计规则的遵守也十分随意：不设会计、乱设帐簿、大量的现金支 出、对帐簿的管理不力，简而言之商业贿赂缺少内部的制约机制。 3 、竞争行为本身所具有的消极影响 一般理论上将竞争分为同质产品的竞争和差异产品的竞争，o 而我国目前商 业贿赂存在最多的竞争领域大多表现为前一种。在同质产品竞争中，争胜的一 个很重要的手段是产品竞争战略得当，于是为谋取商业机会，商业贿赂作为一 神“战略”被引入竞争行为之中。另一方面是竞争所具有的压力和风险所致： 压力使市场竞争者必须不断调整产品和服务；风险是经营者面临着被对手淘汰 出局的可能性。为了控制这种局面，企业试图建立一套在竞争中自我保护的机 制，一是发挥竞争优势，二是阻碍竞争。通常，这两种办法是综合使用的，企 业试图在技术和商业方面上超过其竞争对手，同时对其经营活动进行牵制。o 但 是，在我国商业活动中，市场经营者在压力和风险下更多的采用了后一种阻止 竞争的单一的方法来缓解压力和释放风险，这其中商业贿赂是采取最多的一种 手段，没有任何技术含量，只要胆子大，敢送即可。 4 、消费者的弱势地位 在我国，商业贿赂等反不正当竞争行为的泛滥与消费者的弱势地位是密不 可分的。反不正当竞争法在调整对象和法律责任等方面都缺少对消费者的 保护，主要把着眼点放在了经营者的身上，反映了当时立法者的思路是通过规 范经营者的行为，从而实现保护消费者的利益。而消费者的力量是巨大的，他 们是商业贿赂的直接或间接受害者，却没有技赋予追究商业贿赂等不正当竞争 的权利。这是一种资源的浪费、权利的漠视和对从事商业贿赂等不正当竞争行 为的经营者的极大纵容。这于我国当前愈发强调“消费者权益”保护的时代背 景是格格不入的，也是与西方通行的做法相距甚远。同时，治理商业贿赂需要 政府改普公共服务和社会管理的方式，增进管理的法治化和透明化，公共权力 是公众自己权利的让渡，公共领域的治理必须有公众的参与。若没有公众的参 与，公共权力的治理也就失去了根本的、持续的动力。 。