（经济法学专业论文）农村土地承包经营权入股法律制度研究.pdf

摘要 摘要 农业稳，天下安。改革开放3 0 周年之际，国际形势继续发生深刻变化， 我国改革发展进入关键阶段。站在新的历史起点上，进一步推进农村改革发 展、进而带动改革开放和社会主义现代化建设开创新局面这是摆在我们 面前的新课题。改革开放3 0 年以来，以家庭承包经营为基础、统分结合的双 层经营体制这一农村基本经营制度，给广大农村地区带来了翻天覆地的变化， 对于推动农村生产力不断发展，促进农民收入持续增长也居功至伟。但随着 中国经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善， 农村承包经营实践已发生了很大变化，这就需要我们进一步解放思想，在稳 定现有土地承包关系的前提下，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营 权。以解决现实运行中存在的问题。在这样的背景下，农村土地承包经营权 入股的大量运用，有利于农村改革的顺利进行，其理论基础、现状问题及完 善规制就成为法学界面临的必然课题。因此，农村土地承包经营权入股法律 制度就成为了本文的主题。 第一部分，“农村土地承包经营权入股的理论分析”。本章在全文中具有 前导性地位，起着提纲挈领的作用。本章着眼于农村土地承包经营权入股的 基础理论的研究。本章分为四个部分：第一，农村土地承包经营权的性质， 这是农村土地承包经营权能否入股的前提问题，是本文研究的基础。通过对 法学界关于土地承包经营权性质争论中的债权说、物权说、双重性质说三种 主要学说的分析，根据农村土地承包法中“承包方依法享有承包地使用、 收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”的 规定，从法律概念的角度得出土地承包经营权是对土地进行占有、使用和收 益的权利的结论；又从土地承包经营权在民法通则中被规定于“财产所 有权和与财产所有权有关的财产权”节中，从立法原意方面说明它的物权 性；加之土地承包经营权具有支配性、排他性的特点，由此推导出土地承包 农村土地承包经营权入股法律制度研究 经营权是一种用益物权。第二，从目前土地承包经营权本身的局限性、土地 承包经营权市场流转的缺失以及新的时代背景下改革的需求三个方面，分析 了农村土地承包经营权入股的动因，为改革和发展农村土地承包经营权入股 法律制度提供了必要性基础。第三，简要介绍了农村土地承包经营权入股的 内容。从其包含的基本形式上来说明农村土地承包经营权入股本质上是农村 土地承包经营权流转的一种方式，公司或者农业合作社将农民入股的土地承 包经营权作为其财产，投资经营，获取利润，从而实现资本增值。第四，从 发展土地承包经营权入股法律制度对解决实践问题和缓和矛盾所起的积极作 用的角度，阐述土地承包经营权入股的意义，从价值角度阐明了农村土地承 包经营权入股的重要性。 第二部分，“农村土地承包经营权入股的现状及问题分析”。本章是继第 一部分提出农村土地承包经营权入股的前提、必要性及其重要价值等基础理 论之后，针对农村土地承包经营权入股法律制度及实践本身的分析，是对农 村土地承包经营权入股的现状探讨。本章分为三个部分，第一部分和第二部 分是农村土地承包经营权入股的立法和实践运作两个方面的现状，主要论述 了我国法律体系各个层面对农村土地承包经营权入股的态度和规定，以及各 地出现的比较典型的几种农村土地承包经营权入股的实践形式；第三部分则 根据前述立法和实践的现状，分别指出立法和实践方面存在的问题。立法方 面主要论述了我国法律体系中农村土地承包经营权入股法律制度的专门性规 定的缺乏，从这个方面指出我国法律体系总体上对于农村土地承包经营权入 股的态度比较消极。而除了法律体系总体态度消极之外，土地承包经营权入 股法律制度本身存在农民自主流转土地承包经营权受限和土地产权界定不清 等诸多问题：实践方面则通过对学者进行的大量实证研究的分析，指出实践 中存在的最突出的问题，这些问题主要表现为：农民股东地位劣势，与一般 股东权利义务不对等；土地承包经营权入股存在各种风险，社会保障发展程 度低导致目前尚无法完全抵御风险：以及入股过程中土地承包经营权评估的 不规范和随意性给土地承包经营权入股的规范和操作带米的困难。 第三部分，“完善农村土地承包经营权入股法律制度的思考”。本章致力 于农村土地承包经营权入股法律制度规范层面的探讨，是第一部分土地承包 经营权入股基础理论研究的目的所在，并针对第二部分指出的我国农村土地 摘要 承包经营权入股的现状及问题，对我国农村土地承包经营权入股法律制度的 完善提出若干建议，是前面两个部分论述的最终归宿。本章分为两个部分， 第一部分是对农村土地承包经营权入股自身立法方面的建议。建议在公司 法中有增加土地承包经营权入股的专门性规定，以此细化土地承包经营权 入股的规范，使土地承包经营权入股的过程更具程序性、规范性；针对第二 部分指出的立法中存在的问题，提出如何完善土地承包经营权的流转机制、 明晰土地承包经营权主体、突破入股后股权变动限制的具体建议。第二部分 则从与土地承包经营权入股相关的配套法律制度出发，从外部条件方面改善 土地承包经营权入股的法律环境、经济环境和社会环境，其重点主要集中在 完善农村社会保障体系、完善土地承包经营权入股中介机构服务、增强农民 保护自身权益的能力以及资金和技术力量的充实这几个方面。 本文的创新点主要体现在： 第一，本文的选题创新。农村土地承包经营权入股是农村土地承包经营 权流转的方式之一。虽然近年来土地承包经营权流转一直受到学界的广泛关 注，但纵观我国土地承包经营权流转的研究，几乎都集中在整个土地流转制 度缺陷的研究范畴，就法学界而言，尚未单独开辟出一块属于土地承包经营 权入股的空间。重庆进行土地承包经营权入股改革后，虽然土地承包经营权 入股也引起了学界的热烈讨论，但是这些讨论也往往只集中在土地承包经营 权入股的一个具体问题或一个方面，系统地论述农村土地承包经营权入股法 律制度的文献还很少。中共十七届三中全会通过了中共中央关于推进农村 经济改革发展若干重大问题的决定，就推进农村改革发展作了重要战略部 署，并明确提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，加快农业 经营方式转变。家庭经营要向采用先进科技和生产手段的方向转变，增加技 术、资本等生产要素投入，着力提高集约化水平：统一经营要向发展农户联 合与合作，形成多元化、多层次、多形式经营服务体系的方向转变，发展集 体经济、增强集体组织服务功能，培育农民新型合作组织，发展各种农业社 会化服务组织，鼓励龙头企业与农民建立紧密型利益联结机制，着力提高组 织化程度。”农村土地承包经营权入股作为土地承包经营权流转的形式之一， 表誊雪缝承譬经譬投入黢注律餐度硪究 是瓷本投入、农户联合及企业与农民紧密科益联结机制的直接体现。在这种 改革背景下，农村土地承包经营权入股法律制度的专门研究显得极为迫切。 第二，本文的研究角度创新。本文针对我国目前的实际情况，除了有针 对性地提出了土地承包经营权入股的法律制度方面的问题及建议之外，还从 社会学、经济学的角度提出了优化农村土地承包经营权入股外部环境的建议， 实现了研究角度的多元化。 第三，本文的研究内容创新。在研究内容方面，目前已有的学术成果都 是从某一个方面来分柝、解决主遗承包经营权入股的闷题。笔者分别从公 司法、农村土地承包法、土地管理法等法律方面进行研究并具体提出 了观点和建议。 笔者通过写作本文，对前人关于农村土地承包经营权的主要法律问题及 制度梅建研究徽了一个系统的梳理与总结，结合我匿巍蓠农村地承包经营 权入股的法律环境与现状做出多元性的构想，希望为我国农村土地承包经营 权入股法律制度的改革和发展提供一定的借鉴。 本文的不足：限于文章篇幅和笔者研究能力的局限性，本文对我国农村 土地承包经营权入股法律阏题未能一一做出深入的探讨。但笔者相信，随蓿 我国农村经济体制的迸一步改革，将会有更多的学者和法律人士对此予以关 涟，做出更深入的研究。 关键谰：土地农村地承包经营权入股法律制度 4 。a b s t r a c t a g r i c u l t u r ei st h ef o u n d a t i o no fas o c i e t y s i n c et h ei n t e r n a t i o n a ls i t u a t i o nh a s b e e nc h a n g i n g , an e wi s s u en e e d st ob ed i s c u s s e d l l c l wt op r o m o t et h er u r a l r e f o r n la n dd e v e l o p m e n ti nt h i s c r i t i c a ls t a g e ，s ot h a tc h i n ac a ns u p p o r ti t s r e f o l 觚a n do p e np o l i c ya n dt h es o c i a l i s tm o d e m i z a t i o n ? b a s e do nt h a t ，t h i s p a p e rc h o o s ear u r a ll e g a li s s u ea st h em a i ns u b j e c t ，t r y i n gt or e s e a r c ht h el e g a l s y s t e mo fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h tb u y i n gs h a r e s t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri s t h et h e o r ya n a l y s i so fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n g f i g h tb u y i n gs h a r e s ，i nt h i sp a r t ，f o u rp r o b l e m sa r er e s e a r c h e d f i r s to fa l l ，w h a t i sr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h t - w h i c hi st h eb a s i cq u e s t i o no ft h er e s e a r c h ； s e c o n d ，w h a ti st h en e c e s s i t yo ft h er u r a ll a n dc o n t r a c t i n gr i g h tb u y i n gs h a r e s ； t h i r d ，t h i sp a p e rt e l l st h em a i nc o n t e n to ft h er u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h tb u y i n g s h a r e s ；t h el a s tp o i n t , w h a ti st h eg r e a ts i g n i f i c a n c e t h el a n dc o n t r a c t i n gf i g h t b u y i n gs h a r e s 1 nt h es e c o n dp a r t 。t h i sp a p e rr e s e a r c h e st h es i t u a t i o n sa n dp r o b l e m so ft h e r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h tb u y i n gs h a r e s a f t e rd i s c u s s i n gt h eb a s i ct h e o r yo f t h a t i s s u ei nt h ef i r s tp a r t ，t h i sp a p e rt e l l st h e l e g a l l ya n dp r a c t i c a l l y 。 s i t u a t i o n sa n dp r o b l e m so ft h a t ，b o t h t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h el e g a ls y s t e mo fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h tb u y i n g s h a r e s a c t u a l l y , t h a ti st h em a i np u r p o s eo ft h er e s e a r c hi nt h ef i r s tp a r t d u et o t h es i t u a t i o n sa n dp r o b l e m sf r o mt h es e c o n dp a r t ，h e r et h i sp a p e rg i v e ss o m e s u g g e s t i o n so nt h et o p i c ，s ot h a tt h e r ec a nb eab e t t e rl e g a ls y s t e mo f r u r a ll a n d c o n t r a c t i n gr i g h tb u y i n gs h a r e s 。 h e r ea r et h ei n n o v a t i o n so ft h i sp a p e r ： f i r s t ，t h et o p i ci n n o v a t i o n 。t a k i n gap a n o r a m i cv i e wo fc h i n a sr e s e a r c ho n l a n dc o n t a c t i n gr i g h tc i r c u l a t i o n ，m o s to ft h e mf o c u so nt h es h o r t a g e so ft h el a n d c i r c u l a t i o ns y s t e m h o w e v e r , t h e r ea r en or e s e a r c h e sp a ya t t e n t i o nt o t h el e g a l s y s t e mo f r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gr i g h tb u y i n gs h a r e s s e c o n d ，t h er e s e a r c hi n n o v a t i o n s t a r t i n gf r o mt h ep r a c t i c a ls i t u a t i o ni no u r c o u n t r y , t h i sp a p e rr e s e a r c h e st h ep r o b l e m so ft h el e g a ls y s t e mo fr u r a ll a n d c o n t r a c t i n gr i g h tb u ) ，i n gs h a r e s ，a n dg i v es o m es u g g e s t i o n sf r o mb o t hs o c i o l o g y a n de c o n o m i c sp o i n to fv i e w k e yw o r d s ：l a n d ；r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gr i g h t ；b u y i n gs h a r e s ；l e g a l s y s t e m 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请入： 2 0 0 8 年1 2 月8 臼 0 引言 0 1 选题背景与研究意义 0 引言 中共十七届三中全会于2 0 0 8 年l o 月9 日在北京召开，会议研究了新形 势下推动农村改革发展的若干重大问题，认为在改革开放3 0 周年之际，系统 回顾总结我国农村改革发展的光辉历程和宝贵经验，进一步统一全党全社会 认识，加快推进社会主义新农村建设，大力推动城乡统筹发展，对于全面贯 彻党的十七大精神，深入贯彻落实科学发展观，夺取全面建设小康社会新胜 利、开创中国特色社会主义事业新局面，具有重大而深远的意义。在这样的 时代背景下，农村土地承包经营权入股法律制度是一项迫切且具有重大意义 的研究课题。+ 中国是一个农业人口占大多数、经济发展不平衡的国家，农村问题的解 决始终是中国现代化建设进程中的一个基本问题，农业、农村、农民问题关 系国家事业发展的全局。农民问题的核心是农民利益问题，新中国建国以来， 农村历次重大变革的初衷都是围绕着更好解决农民利益问题展开的，而农民 利益问题的核心归根结底是农村土地问题。因此，对我国农村土地这一核心问 题的研究具有重大的理论意义。 改革的实践表明，农民最关心的是以家庭承包经营为基础，统分结合的 双层经营体制这一农村土地基本生产经营制度的稳定。对此，党和政府始终尊 重农民群众的意愿和选择，对家庭承包经营制度不断进行完善，把它确立为 国家在农村一系列基本政策的核心和农村经济的一项基本制度，并始终坚持 家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的基本经营制度不动摇，这 无疑是给农村的稳定和发展提供了强有力的保障。由此充分证明，解决好农 村土地承包经营制度中所存在的问题，既是农民利益问题解决的根本点，也是 农村土地承包经营权入股法律制度研究 我国农村建设事业的要害所在。 农村土地承包经营权入股，是土地承包经营权流转的方式之一。它有利 于完善农村土地承包经营制度，保障农民物质利益和民主权利，不断解放和 发展农村社会生产力，推动农村经济社会全面发展。然而在新形势下，推动 农村改革发展面临不少困难和挑战，特别是城乡二元结构造成的深层次矛盾 突出。农村经济体制尚不完善，农业生产经营组织化程度低，农产品市场体 系、农业社会化服务体系、国家农业支持保护体系不健全，构建城乡经济社 会发展一体化体制机制要求紧迫；农村发展方式依然粗放；农村社会事业和 公共服务水平较低。对农村土地承包经营权入股法律制度的研究，有助于促 进农村土地合理流转，发展农村规模经营，以解决现有困难，加强农村基础， 扶持农村发展，增加农民收入；有助于适应农村改革发展新形势，顺应广大 农民需求，开创社会主义新农村建设的崭新局面。 0 2 研究思路与研究方法 本文按照提出问题、分析问题、解决问题的研究思路，运用了分析论证、 历史分析以及综合运用法学、社会学、经济学等学科交叉的研究方法，对观 点进行比较分析和充分论证。具体而言： 首先，分析论证的方法。针对农村土地承包经营权入股的基本理论与现 状等情况做了详细的分析论证，分析了土地承包经营权入股的基本理论问题， 为本文的论证奠定了理论基础。 其次，历史分析的方法。我国农村土地承包经营权入股法律制度的发展 是一个漫长的过程，将其放到所处的不同阶段的历史条件下观察，这是历史 唯物主义方法论的内在要求。任何忽视历史联系的法律研究，都不可能得出 正确、全面的结论。本文通过历史分析的方法，详细阐述了农村土地承包经 营权入股的立法、实践现状及其存在的问题。 最后，多视角研究的方法，农村土地承包经营权入股法律制度的研究虽 然是一项法学任务，但在对其进行法律解决和法律完善的过程中，应综合运 用法学、社会学、经济学的视角进行分析。研究角度的多元化为全面认识农 村土地承包经营权入股法律制度创造了歼放性的乎台。 2 0 引言 0 3 逻辑结构 笔者的研究从农村土地承包经营权入股的法律理论入手，通过多角度的 分析方法，结合我国农村土地承包经营权入股的立法与实践现状，总结目前 我国土地承包经营权入股存在的问题，提出完善我国土地承包经营权入股法 律制度的具体措施。全文共分为四个部分，第一部分，农村土地承包经营权 入股的理论分析。基础理论的构建作为本文第一层次的研究，在本文的论述 中具有基础性的地位，是农村土地承包经营权入股法律制度构建的前提。第 二部分，农村土地承包经营权入股的现状与问题。通过这一部分的梳理，进 行土地承包经营权入股法律制度考察。综合前两个部分的论述，得出全文的 第三部分，即最终的制度构建，这一部分成为全文的归宿。第四部分结语， 总结全文的主要观点。 0 4 文献综述 随着我国经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐 步完善，农村承包经营实践已发生了很大变化，特别是在近年来深化农村经 济改革，建设社会主义新农村的背景下，法学界将农村土地承包经营权的改 革作为研究的重要内容。限于研究对象与篇幅，本文仅对与农村土地承包经 营权入股相关的主要问题加以介绍。 0 4 1 农村土地承包经营权的性质 农村土地承包经营权的性质，直接关系到土地承包经营权能否作为一种 资本方式入股，是研究土地承包经营权入股的前提问题。关于土地承包经营 权的法律性质，在学术界主要存在债权说、物权说、双重性质说三种不同的 观点： 债权说认为，就目前土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上是一种 债权，而不是物权。“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取 农村土地承包经营权入股法律制度研究 得的农地使用权( 即目前的土地承包经营权) ，属于债权性质，这种观点认 为土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包 合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有 对抗第三人的效力。还有学者认为，土地承包经营权的债权性可以从三个方 面予以证实：从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产 承包，不是一个独立的物权：从承包人与土地所有者的关系上看，是联产承 包合同关系，土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权利义务 关系：从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让，须经发包 人同意。这种转让方式完全是一种普通债权的转让方式2 。 物权说认为，土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权 利，在性质上是对物的支配权。在物权说内部，还存在土地承包经营权是何 种性质的物权之争。有学者主张将土地承包经营权改为“永佃权”，认为在我 国现行的法律规定以及现实的操作上，承包经营权都不作土地使用用途的区 分，实际上土地承包经营权己将地上权和永佃权混淆在一起了。这种概念在 理论和逻辑上，都不是科学、准确的概念。而解决方法是使用永佃权这一各 国土地租佃耕作的统一概念，不仅使其概念明确，还能使其适应我国农业的 健康发展3 。有学者主张将土地承包经营权改为“农地用益权 ，其理由是：农 地用益权既明确了承包经营土地的权利性质，又涵盖了农村土地及其它自然 资源的各种用益关系4 。还有学者认为，土地承包经营权的物权化是必要的， 现行法的缺陷在于未赋予承包经营权以物权的效力，而不在于承包经营权名 称本身的缺陷。我们的物权立法完全可以在继续沿用承包经营权概念的前提 下，着力完善该项权利的内容，而不必要废除这一概念将其改为农地使用权、 永佃权等概念3 。 双重性质说则是认为土地承包经营权既有债权性质，也有物权性质。 总的来说，除了少数学者坚持认为土地承包经营权是一种债权或具有双 中国社会科学院法学研究所物权法研究谍题组：制定中国物权法的基本思路，法学研究，1 9 9 5 ( 3 ) 。 2 梁慧星：中国物权法草案建议稿：条文说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2 0 0 0 年 版，第5 1 3 5 1 5 页。 3 杨立斩：论我国土地承包终营权的缺陷及j t 对策，河北法学，2 0 0 0 ( i ) 。 4 屈茂辉：传统的水佃权与其现代意义之否定湘潭工业学院学报( 哲社版) ，2 0 0 0 ( 1 ) 。 5 利明：农村士地承包经营权的若十问题探讨 中国民商法律网 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 4 0 2 0 最后访闷f 期：2 0 0 8 年1 2 月8u ， 4 0 引言 重性质之外，大多数学者认为土地承包经营权是一种物权，但对于是否要改 变土地承包经营权这一名称，学界见解不一致。 0 4 2 农村土地承包经营权的流转 入股是土地承包经营权的流转方式之一。通过对现在土地承包经营权流 转现状的研究，能够得出完善土地承包经营权入股法律制度的主要动因及重 要性。土地承包经营权流转的主要形式有转让、出租、入股、抵押等。一些 学者围绕农村土地承包法中有关土地承包经营权流转规范的适用展开研 究。有学者认为，根据农村土地承包法的规定，土地承包经营权在流转 时要受到社员成员资格的限制，阻碍了有受让意愿的非集体经济组织的成员 进入土地承包经营权流转市场，土地承包经营权不能真正作为交易的财产进 入市场自由转让。这种流转不是市场机制下真正意义的资源流动。土地承包 经营权流转的原因会仅限于农户无力耕种或婚丧嫁娶等人口变动因素，而非 基于当事人和土地经营规模的需要，从而大大降低了土地权利人的期望值6 。 有学者指出土地承包经营权流转规范设计的不足，认为立法者将转包与出租 以及转让与互换并列规定存在逻辑问题，转包就是出租，而互换也是转让的 一种形式7 。 还有一部分学者对土地承包经营权流转的实施情况进行了实证研究。有 学者根据大量的实证研究指出，当前我国农村土地承包经营权还存在诸如土 地流转主体地位不明确、农民对土地流转权益认识模糊、土地流转不规范等 问题，加上各地经济发展状况不同、大部分农村缺乏社会保障、土地细碎化 与人地矛盾突出等现实问题，认为土地承包经营权流转基本政策的制定必须 充分考虑我国农村当前的实际情况，依靠市场机制，尊重农民在土地承包经 营权流转中的自主权，政府和乡村组织要做的是为流转提供管理与服务8 。有 学者经过实证考察后指出，集体内部成员之间的土地流转与对集体外部人员 的土地流转有很大的不同。如集体内部成员之间的土地流转较为随意，大多 是无偿的，也没有签订书面合同及经发包方备案的习惯，这不会损害集体所 6 郭洁：农地使用权流转法律u j 题研究政法论坛1 9 9 9 ( 2 ) 。 7 胡只银：土地承包经营权流转的法律问题新探汁肃政法学院学报，2 0 0 4 ( i ) ， 8 蒋月等：农村土地承包法实施研究，法律出版社2 0 0 6 年版。第8 页。 5 农村地承包经营权入股法律制度研究 有权，也符合我国农村乡土生活、熟人社会的实际：而向集体组织以外的农 业生产经营者流转土地，则一般是有偿的，签订有书面合同，集体的管理也 较严格等。我国土地承包经营权流转立法应考虑这一现实区别9 。土地承包经 营权流转法律制度的创新问题也一直是这一时期法学界关于土地承包经营权 流转的研究热点。由于农村土地权利结构上的农民集体所有权制度缺陷对土 地承包经营权流转有制约性，因此改革集体土地所有权是土地流转制度创新 的重要内容。有学者认为，应废除农村土地集体所有权而实行农民土地所有 权，农民享有土地所有权，土地才能真正流转起来m ；也有学者认为应实行农 村土地国有制度，赋予农民永佃权，以促进农地使用权的流转：当然多数学 者主张对现行农地集体所有权制度进行改造，以消除农地集体产权制度缺陷 给土地承包经营权流转带来的障碍埋。一部分学者认为应扩大土地承包经营权 的流转权能，允许土地承包经营权采用抵押、出租等方式流转。有学者从物 尽其用的原则出发，阐述土地承包经营权抵押具有政策和法理上的可行性1 3 ： 还有学者对土地承包经营权抵押、入股、继承等进行了详细论述，并进行了 具体的制度设计h 。 在土地承包经营权流转问题上，学界的主流观点认为土地承包经营权应 当自由流转，立法方面须经发包方同意的规定限制过严，对土地承包经营权 的流转产生了阻碍作用。实践中存在的诸多现实问题，则必须进一步解放思 想，结合我国农村当前的实际情况，依靠市场机制，尊重农民在土地承包经 营权流转中的自主权，这是解决农村经济发展瓶颈的重要途径。而且，学界 的呼吁已经得到党中央和政府的积极回应。2 0 0 8 年1 0 月召开的中共十七届三 中全会通过了中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定。该文 件指出，在坚持不得改变上地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害 农民土地承包权益的前提下，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出 租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适 度规模经营，从政策上很大程度地突破了原有的土地承包经营权流转限制。 9 陈小君等：农村 地法律制度研究l i 野调查解读，中同政法夫学： ：版社2 0 0 4 年皈第3 3 页。 m 晓亮：探索十地问题的解决途径中闺经济时报2 0 0 4 年1 0 月2 1 日第5 版。 自永秀、马小劳：农村h 地制度改革的凼境及一种日供选择的方案，改革2 0 0 5 ( 2 ) 。 2 胡r 银：t 地承包经营权的物权法分析复f t 人学出版礼2 0 0 4 年版，第3 卜5 3 页。 庞敏英、张牟旭：= = 地承包经营权抵押町行性研究，河北法学，2 0 0 4 ( 4 ) 。 1 4 胡丹银：十地承包经营权的物议法分折复【人学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 7 2 2 3 页。 6 0 弓l 言 在不久的将来土地承包经营权流转限制可能将会由立法予以打破，土地承包 经营权入股法律制度将会进一步完善和发展。 0 4 3 农村土地承包经营权入股研究概况 农村土地承包法明确规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿 联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产悔。通过招标、拍卖、公开协 商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证 书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方 式流转埽。土地承包经营权入股是农业合作生产的出资方式之一，也是土地承 包经营权流转的方式之一。学界认为，实践中存在多种土地承包经营权入股 的方式。有学者认为实践中出现过动态股权制、入股分红制以及土地股份合 作制三种土地入股经营方式。有学者将各地土地承包经营权入股的基本做法 归纳成土地折股、股份设置、建立股份合作企业三种埔。还有学者认为除了股 份量化、股份设置、建立经营企业以外，商品化经营、权利界定和确定分配 方式也是土地承包经营权股份化的基本做法婚。 2 0 0 7 年6 月重庆市工商行政管理局出台了关于全面贯彻落实市第三次党 代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见( 渝工商发【2 0 0 7 】1 7 号) ，明 确规定“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土 地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社； 经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股 设立有限公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经 营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。”随后，重庆市工商行政管理 局出台了重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立 公司注册登记有关问题的通知( 渝工商办发 2 0 0 7 】8 6 号) 进行了细化规定。 这是首个专门针对农村土地承包经营权入股设立公司进行具体规定的文件。 有学者认为，重庆的农村土地流转探索，其突破意义在于保护和维护好农民 1 5 农村十地承包法：第4 2 条。 怕农村十地承包法：第4 4 条。 17 陈小材等：农村土地法律制度研究田野凋查解渎中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 2 9 灭。 挑左予良：十地承包经营权流转法律问题研究，中南大学出版计2 0 0 7 年版，第1 2 5 一1 2 7 页。 1 9 胡吕银：，t 地承包经营议的物权法分折复q 大学出版社2 0 ( 1 4 年版第1 8 8 一1 9 0 页 7 农村土地承包经营权入股法律制度研究 应有的权益。从保护农民权益着眼，允许农民以土地承包经营权出资入股， 形成定的土地规模，吸引资金、技术，形成经济学意义的规模化集约化生 产。如此，可在不改变农地性质的前提下，使农业稳步迈向现代化；而在发 展现代农业的同时，农民也能够真正分享到发展的果实2 0 。也有学者认为，重 庆市的这种改革不能称得上是新中国成立以来的“第三次土地革命”。成立农 民专业合作社的主旨并不是要农民拿土地入股合作社；而是适用于直接农业 生产过程；农业生产方式还是应该以家庭经营为基础。合作社要大力发展， 但合作社主要应该在农业生产的市场环节上活动，而不应替代直接生产过程 中的农户家庭经营2 1 。 学界认为，土地承包经营权入股的立法尚不完善，实践中也存在很多问 题。有学者认为，目前的土地承包经营权仅仅是一种在土地上耕作的权利， 并非真正意义上的地权，除了承包土地的行为权利明确属于农民外，有关转 包、租赁、抵押、转让、入股等其他土地权利均未进行设定2 2 。有学者认为， 土地承包经营权入股存在诸多风险，在经济方面的风险体现在社会保障程度 低等方面；在法律方面的风险体现在土地承包经营权入股存在的诸多法律障 碍2 3 。 综合搜集到的资料来看，学者前期对农村土地承包经营权入股法律制度 关注不够，研究成果主要集中在土地承包经营权流转整体方面，侧重于完善 土地承包经营权流转改革的研究，几乎没有系统的、完善的关于土地承包经 营权入股法律制度的研究。自重庆土地承包经营权入股改革起，土地承包经 营权入股受到了学界较多关注，但对土地承包经营权入股的研究大多数只是 就土地承包经营权入股法律制度的某一个或某几个方面进行论述，系统、全 面地对土地承包经营权入股法律制度进行研究的极少，学界研究成果显得孤 立、分散。 本文拟对农村土地承包经营权入股法律制度作一个较为全面、深入、细 致的研究，将学界已有研究系统化，并在此基础上提出自己的观点，力求在 改革土地承包经营权入股制度本身的同时，改良与之相关的法律环境，以此 解决现有问题，并抵御改革带来的新风险。 2 0 潘承凡：重庆农村十地流转改革的重大意义，人民f l 报2 0 0 7 年7 月3 同。 2 。党困英：“地入股”是“第三次上地莘命弓? ”，中围青年报2 0 0 7 年7 月1 5 日。 2 ：徐熊：改苹_ 农村上地产权制度，合作绛济j 科技2 0 0 8 ( 1 ) 。 2 张渤抒：农村t 地承包经营投入殴的风险问题分析，乡镇经济2 0 0 8 ( 1 ) 。 8 1 农村土地承包经营权入股理论分析 1 农村土地承包经营权入股理论分析 1 9 7 8 年安徽小岗村农民包产到户，拉开了当代中国农村土地法律制度变 革的序幕。农村土地承包经营权的问题，历来是我国农村土地制度变革的重 点。经过了三十年的发展，尤其是社会主义市场经济体制的确立与发展，农 村土地承包经营权入股作为种新型的土地承包经营权流转形式的地位和作 用日益凸显，对农村土地承包经营权入股的基本理论研究是认清现状、解决 问题的基础。 1 1 农村土地承包经营权的性质 土地承包经营权的性质、决定了农民是否有权利以土地承包经营权入股。 学界对土地承包经营权性质存在争议，其争议的热点在于土地承包经营权属 于物权还是债权。 1 1 1 关于土地承包经营权性质的争论 学术界关于农村土地承包经营权的性质，主要有债权说、物权说、双重 性质说三种观点。 ( 一) 债权说 根据民法通则第八十四条之规定，“债是按照合同约定或法律规定而 在当事人之间产生的特定的权利义务关系”。持债权说观点的学者认为，土地 承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关 系，它仅仅发生在发包人与承包入之间，因此土地承包经营权不具有对抗第 三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权( 即目前的土地承包经营 9 农村土地承包经营权入股法律制度研究 权) 属于债权性质2 4 。目前的土地承包经营权具有债权性质承包经营权的标的 物，即农民承包的土地，仍有相当大的支配力2 5 。还有学者认为，债权性并不 是因为“承包经营”是一个典型的债权的关系术语，而是根据其据以存在的 现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论2 6 。从土地承 包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的 物权。“联产”意味着承包人必须根据承包经营合同或发包人的意思完成规定 的生产经营任务，依据联产承包经营合同，发包人有对土地承包经营的权利， 而转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违 背一般物权法原理。也有学者从土地承包经营权的期限性、承包权利人不能 自主转让经营权等方面来说明土地承包经营权的性质是债权。 ( - - ) 物权说 物权说认为，土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权 利，在物质上是对物的支配权。物权说主要是从保护农民利益的角度出发， 认为把土地承包经营权设计为物权有利于对农民的保护。这首先有利于权利 的稳定性，提高了农民的积极性，其次有利于更有效的促进土地承包经营权 的流转2 7 。还有学者认为，土地承包经营权实际上是承包人对农地的使用收益 的权利，土地承包经营权无论在其本身的权能结构上，还是在其稳定程度上， 或是在其运作的过程中，都明显地体现出物权的性质2 8 。 ( 三) 双重性质说 双重性质说认为，土地承包经营权同时具有债权和物权这两种属性。持 这种观点的学者认为该学说的理由在于：一方面，土地承包经营权有债权性， 在法律特点、支配力等方面均符合债权的特点；另一方面，土地承包经营权 又有物权特征，因其具有占有、使用、收益土地的权能，还有一定程度的处 分权，与物权内容相一致。尽管双重性质说看到了土地承包经营权的物权性， “中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：制定中国物权法的基本思路，法学研究，t 9 9 5 ， ( 3 ) 。 2 5 张彳华，李云波，张洪波：4 ：- 地承包经营权，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第3 4 页 2 梁慧星主编：中圜物权法研究( f ) 法律：l j 版社1 9 9 8 年版，第1 0 5 、7 1 6 贞。 2 7 e 利明：农村t 地承包经营权的若千问题探讨民商法研究，中国人民人学出版社2 0 0 1 年版 第9 7 贞。 2 。 孙淑云： 论农村十地承包经营权中国民商法律网， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 9 4 3 5 。 1 0 i 农村土地承包经营权入股理论分析 但实质上还是陷于债权说的误区，没能对土地承包经营权的性质进行明确界 定。 1 1 2 本文观点 笔者认为土地承包经营权是一种用益物权，理由有以下几点：首先，农 村土地承包法第十六条规定，承包方依法享有承包地使用、收益和土地承 包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。而用益物权正是 以使用收益为目的的物权。可以看出，承包经营权是承包人基于承包合同而 实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。从内容上来看与 用益物权的权能相一致。其次，民法通则将承包经营权规定于“财产所有 权和与财产所有权有关的财产权”一节中，至少说明立法原意也是把它排除 在债权之外的。再次，从承包经营权具有支配性、排他性等特点来看，也符 合用益物权的特征。 1 2 农村土地承包经营权入股的动因 随着农村生产力的发展，现有立法和实践逐渐不适应现实生产力的需要， 加之建设社会主义新农村政策的出台，两种力量共同推进了农村土地承包经 营权入股的产生和发展。 1 2 1 现阶段土地承包经营权的局限性 不可否认，以家庭联产承包为核心的农村土地制度曾很大程度地促进了 农村经济的发展，但随着市场经济的不断发展，以家庭为单位的农户经营显 得越来越不适应，从而直接影响了农业生产率的提高。同时，作为劳动者的 农民无论素质好差、种地能力高低，都只能按照平均主义的分配土地，造成 了土地利用效率的高低不均，整体上制约了土地产出水平的提高，影响了农 业生产结构的调整凹。现有的小农经营制度影响了农村经济的发展，难以实现 2 ，胡吕银：十- 地承包经营议的物议法分析，复旦人学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 2 页。 农村土地承包经营权入股法律制度研究 农业的科技化和现代化。2 0 世纪9 0 年代中期以来，我国农民收入增长幅度呈 逐年递减趋势，造成这种状况的一个主要原因就是现有家庭联产承包责任制 已经不能够适应市场经济这一大环境，在农村经济的发展过程中起了阻碍作 用。 农村土地承包法第三条规定，“国家实行农村土地承包经营制度。农 村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包 方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协 商等方式承包。 根据这条规定，除了荒山、荒沟、荒丘、荒滩外，其他农村 土地承包经营权一般只能由家庭享有和行使。在这种农民个体的经济权利受 到限制的情况下，农民的权利无法得到充分保障，严重影响了农民生产和发 展的积极性，农民收入无法显著提高，很多农民为了获得更多的收入，将自 己承包的土地抛荒，农村土地利用效率低下，大量农村剩余劳动力涌向城市。 此外，实践中还存在农村土地承包经营权实施成本高的问题。农村随着 人口的增加或减少，把变化的人口土地收回进行重新分配。这种制度安排的 操作和费用是十分高昂的，这是因为，土地要每隔几年就随人口变化而进行 重新分配，农户无法形成对土地投资的长期预期，导致对土地经营行为的短 期化。由于重新调整土地，要重新核查人口、土地数量和地块位置等，并要 做到均等