（经济法学专业论文）外观设计专利保护研究.pdf

摘要 本文以外观设计专利保护研究为题，分析外观设计专利保护在立法和实践中 存在的问题，判断专利侵权时如何确定外观设计专利权的保护范围，外观设计专 利侵权的判定原则，以及如何完善我国外观设计专利保护制度的研究。 世界各国对于外观设计的保护不尽一致。有的国家将之纳入专利法保护，有 的国家将之纳入版权法保护，有的国家即给予专利法保护又给予版权法保护。在 我国现行体制下，外观设计是由专利法来保护的。但外观设计与发明、实用新型 不同，外观设计专利保护是一种具体的产品外观设计，而发明和实用新型保护的 是一种技术方案。由于我国专利法中关于外观设计的法律条文很少，因此有人认 为，外观设计的保护并不复杂，只要将被控侵权产品与外观设计专利表示在图片 或照片中的外观设计产品相比较，就可以很容易实现对外观设计的保护。但实际 上，对外观设计的保护远比只将被控侵权产品与外观设计专利图片或照片比较要 复杂得多。目前我国外观设计专利保护还存在一定的问题，使得外观设计专利不 能得到应有的保护，与其它权利产生冲突。虽然我国对专利法进行了两次修改， 但存在着外观设计专利所保护的设计数量不少水平不高的现象。 所以，要解决这些问题，必须对外观设计专利保护的范围有明确界定，对于 外观设计专利的侵权有着清晰的认识，同时参考国外外观设计专利保护的先进经 验。完善我国外观设计专利保护的制度。本文从五个方面对外观设计专利保护进 行研究： 第一部分，主要介绍外观设计的概念、特征，外观设计专利权的内容以及外 观设计专利的目的。笔者从定义出发指出外观设计应具有新颖性，外观性，美感 性，依附性，利用性等特点。同时就外观设计专利保护的产品范围，内容以及排 除不受法律保护的部分进行分析。确定产品的保护范围是准确界定外观设计保护 范围的前提条件，同时涉及对形状、图案、色彩在外观设计中的地位进行分析。 第二部分，综合介绍并比较各国对外观设计保护采取的立法模式，以及主要 国际条约对外观设计的规定。目前，世界上对外观设计的保护采取了不同的立法 模式，其保护程度也是有所不同。在我国采取专利法对外观设计进行保护，与各 国相比，我国的保护水平还有差距。 第三部分，主要讨论外观设计专利侵权认定的相关问题。由于外观设计与发 明、实用新型有很大的不同。因此，在对外观设计的保护过程中所涉及的侵权认 定的种类、认定视角、认定方法、外观设计相同和相似性的认定以及与在先权利 相冲突的问题。 第四部分，主要就完善外观设计专利的法律保护制度提出建议。 关键词：外观设计专利权；保护范围；在先权利；专利侵权认定 u a bs t r a c t t h et h e s i si st i t l e das t u d yo nl e g a lp r o t e c t i o no fd e s i g np a t e n t ，s t u d i n gs o m e q u e s t i o n si nl e g i s l a t i n ga n dp r a c t i c eo fd e s i g np a t e n tp r o t e c t i o n - e g h o w t oc o n t l h n t 1 1 ep r o t e c t i o nf i e l do ft h ed e s i g np a t e n tr i g h tw h i l ej u d g i n gp a t e n ti n f r i n g e m e n t ；s o m e p r i n c i p l e so fj u d g i n gd e s i g np a t e n ti n f r i n g e m e n t ，a n dh o w t op e r f e c tl e g a lp r o t e c t l o n s y s t e mo fd e s i g np a t e n t ，e t c d e s i g ni sas p e c i a lo b j e c ti nt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y d e s i g n c a l lb c d r o t e c t e db yp a t e n tl a ww h i l ei ts h o w st h ef e a t u r eo fn o v e l t ya s ap a t e n t ；a n db y t r a d e m a r k1 a ww h i l es h o w st h ef e a t u r eo fd i s t i n c t i v e n e s sa s at r a d e m a r k ；a n db y c o p v r i g h tl a w w h i l ee x p r e s s e sa e s t h e t i c sa saw o r k i no u rc o u n t r y , d e s i g n1 sp r o t e c t e d b yp a t e ml a w b u td i f f e r e n t l yf r o mt h ep a t e n tf o r i n v e n t i o na n du t i l i t yw h o s eo b j e c t p r o t e c t e di st e c h n i c a lm e t h o d ，d e s i g np a t e n tp r o t e c t s t h ep r o d u c ti t s e l f t h ea r t i c l e a b o u td e s i g ni sl i m i t e di nt h ep a t e n tl a wo fc h i n a , w h i c hm a k e s s o m ep e o p l er e g 删 t h ep r o t e c t i o na sas i m p l ew o r k ，b u ti nf a c ti ti sm o r ec o m p l i c a t e d t h a no n l yc o m p a r e t h ea c c u s e dp r o d u c t sw i t ht h eo b j e c t i nt h ep i c t u r eo rp h o t o g r a p h s o m ed e s l g n s e g r n e n ti nt h ep i c t u r es h o u l dn o tb ep r o t e c t e db y t h el a w n o ws o m eq u e s t l o n se x l s tl n t h el e g i s l a t i o no fd e s i g np a t e n ti no u rc o u n t r y , s ot h a tt h ed e s i g np a t e n t i su n a b i et og e t e n o u g hp r o t e c t i o n ，t h ec o n f l i c tw i t ho t h e rr i g h t si su n a b l e t oa v o i d m e a n w h i l e , t h o u g h m ep a t e n tl a wo fo u rc o u n t r ym o d i f i e dt w ot i m e s ，t h el e v e lo fd e s i g nt h a t t h ep a t e n t l a wp r o t e c t si sn o th i g h d e s i g np a t e n tb e i n ge n o r m o u s ，o u rc o u n t r yc a l lb er a t e d t l r s t i nq u 枷t y ，b u tf a rf r o mf i r s ti nq u a l i t y r e s e a r c hm u s tb ed o n et oi n v o l v et h ea b o v e q u e s t i o n s i ti st oc o n f i r mt h ep r o t e c t i o n f i e l do fd e s i g np a t e n t ，a n dt oj u d g ed e s l g n d a t e n ti n f r i n g e m e n tf a i r l y , a n d t op r o m o t et h es t a n d a r do fa u t h o r i z i n g d e s i g n p a t e n t ，a 1 1 dt op e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fd e s i g np r o t e c t i o n 。t h e t h e s i sd e a l sm a i r i l y l e g a lp r o t e c t i o n o fd e s i g ni nf i v es e c t i o n s ： t h e f i r s t s e c t i o n , m a i r i l y i n t r o d u c e s u c h q u e s t i o n s a st h e c o n c e p t ，n a t 砒e ，c h a r a c t e r i s t i co fd e s i g na n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o no f t h eo 眦ro f d e s i g i lp a t e n t f r o mt h ed e f i n i t i o no fd e s i g ni no u rc o u n t r y , t h ea u t h o rs 砌m a n z e s t n e n a ：t l l r e ，c h a r a c t 嘶s t i co fd e s i g n，a n d t h e np o i n to u t t h ef u t u r eo fo m 瑚e n 诅i c h 撇c 谢s t i c s , u t i l i t y a n dn o v e l t yi sr e q u i r e d a n dt h es c o p e a n dc o n t e n to t p r o t e c t i o n c o n f i mt h es c o p e o fap r o d u c ti st h ea c c u r a c yo ft h es c o p eo ft h e p r o t e c t i o n i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o ra n a l y s i st h es t a t u so f t h es h a p e ，m u s t e ra n dc o l o ro t ad e s i g i l ，w h i c hi si m p o r t a n tt oa s c e r t a i nt h es c o p eo fp r o t e c t i o n d e s i g np r o t e c t st h e n l p r o d u c t so r n a m e n t a lf e a t u r e s ，s ot h ep r i o ra r t ，f u n c t i o n a la s p e c t so ft h ed e s i g n ，a n dt h e n o n v i s i b l ed e s i g ns e c t i o ni nn o r m a lu s es h o u l db ee x c l u d e d t h es e c o n ds e c t i o n , i n t r o d u c e sa n dc o m p a r e st h el e g i s l a t i v em o d eo fd e s i g n p r o t e c t i o na d o p t e db y v a r i o u sc o u n t r i e s ，a n dt h e r e g u l a t i o nb y s e v e r a lm a i n i n t e r n a t i o n a lt r e t i e s b e c a u s et h el e g i s l a t i v em o d e sa r ed i f f e r e n ti n t h ew o r l da t p r e s e n t t h ed e g r e eo fp r o t e c t e di sd i f f e r e n tt o o d e s i g np a t e n t sa r ee n o r m o u si n o u r c o u n t r y , a n dp r o t e c t e db yt h ep a t e n tl a w t h ep r o t e c t i o nl e v e li sh i g hf o r m a l l y , b u ti n f a c ti sl o w e rt h a nm o s tc o u n t r i e st h a ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tp r o t e c t e dw e l l i ti s i m p e r a t i v et os t u d yt h el e g i s l a t i v em o d eo fd e s i g no f o u rc o u n t r y , a n ds t r e n g t h e nt h e p r o t e c t i o no fd e s i g n t h et h i r ds e c t i o n ，m a i n l yt h ei n f r i n g e m e n to fd e s i g n d e s i g ni sd i f f e r e n tf r o m i n v e n t i o na n du t i l i t yp a t e n t ，s ot h es i g h tv i e wa n dt h em e t h o dt oj u d g ei n f r i n g e m e n ta r e a l s od i f f e r e n t t h ef o u r t hs e c t i o n ，m a i n l yp r o p o s es o m es u g g e s t i o n st op e r f e c tt h el e g a ls y s t e m o fd e s i g np a t e n t k e yw o r d s ：d e s i g np a t e n t ，p r o t e c t i o nf i e l d ，t h ep r i o rr i g h t ，j u d g ep a t e n t i n f r i n g e m e n t i v 武汉理工大学学位论文独创性声明及使用授权书 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生( 签名) ： 日期盏丝：出 学位论文使用授权书 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权武汉理工大学可以将本学位论文的全部内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或其他复制手段保存或汇编本学位论文。同时授权经武汉理工大 学认可的国家有关机构或论文数据库使用或收录本学位论文，并向社会公众提供信 息服务。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生( 签名) ： 注：此表经研究生及导师签名后，请装订在学位论文摘要前页。 武汉理一【：大学硕士学位论文 导论 2 0 世纪中叶，随着科学技术的发展，知识在国民经济中所占成分越来越大， 世界已经进入知识经济时代。外观设计专利权作为知识产权的重要组成部分，它 通过对产品做出的独特美观的设计来吸引消费者的注意力，促进和维护产品的品 牌形成，带动产业发展。随着科学技术的发展和人们对生活品质要求的提高，外 观设计在人们日常生活中发挥的作用也越来越大。 就世界各国立法而言，外观设计有着不同的立法模式。有的国家采用单独立 法，有的国家将其纳入其他部门法进行保护，有的国家实行双重保护，而在我国 实行的是专利法进行保护的模式。尽管在1 9 9 2 年和2 0 0 1 年对专利法进行了两次 修改，但由于我国外观设计专利保护起步较晚，与外观设计保护的先进国家相比 还有差距，在实践中也出现各种问题。比如，非实质审查程序使得外观设计申请 数量多，但设计水平不高；外观设计授予专利权的要求很低，只要新颖和不相冲 突即可；外观设计仿制侵权现象严重，导致大量侵权诉讼产生；外观设计专利权 与其他权利相冲突时的认定没有统一的解决方式等。 如今，市场对于企业产品的外观设计要求是越来越高，低水品的产品已经很 难满足消费者的需求，产业要发展必须形成品牌，而专利则是形成品牌的核心。 外观设计专利将在其中发挥不可估量的作用。况且，随着加入w t o ，中国的企 业将面临更大的世界市场的检验，没有优质的产品外观设计是很难吸引消费者眼 球的。因此，外观设计的专利保护是一个非常值得研究的课题。本文将从外观设 计概念入手，对外观设计专利保护的范围以及侵权的认定做深入的分析，从而提 出完善我国外观设计专利保护的有效意见。 武汉理：亡大学硕十学位论文 第1 章外观设计概述 随着现代社会的不断发展，物质财富的不断丰富，产品的实用功能已经渐渐 不能满足人们需求。在产品的外观上，人们对美的追求越来越高。这就使得产品 的外观设计得以飞速发展，也直接促使外观设计的法律保护的发展。外观设计的 法律保护可以追溯到十四世纪，比利时的弗兰德斯和意大利的佛罗伦萨。1 6 2 4 年，英国有了成文的外观设计专利保护条例。世界上最早对外观设计进行单独立 法的国家则是法国，里昂政府1 7 1 1 年1 0 月2 5 日颁布法令，对丝绸图案进行保护。 1 7 8 7 年这种保护遍及全国，1 8 0 6 年颁布工业品外观设计法，开始对工业品外观设 计进行专门保护。随后欧洲其他国家也陆陆续续颁布法律对外观设计进行保护。 如英国于1 8 4 2 年、澳大利亚于1 8 5 1 年、德国于1 8 7 6 年、西班牙于1 8 8 4 年、日 本于1 8 8 8 年分别颁布了外观设计法。目前已有1 0 0 多个国家和地区对外观设计 进行保护。保护工业产权巴黎公约和t r i p s 协议也都明确要求对外观设计进 行保护，也签订相关国际协定，如1 9 2 5 年在海牙签订的工业品外观设计国际保 护的海牙协定。外观设计的地位和作用日益突显，对于外观设计的法律保护也日 益受到人们的重视。 1 1 外观设计的概念及特征 外观设计在英语国家一般被称为“i n d u s t r i a ld e s i g n ，直译为“工业设计”， 在我国大多数人称之为“工业品外观设计，顾名思义是指对产品的外表所作的 设计。对于外观设计的定义，不同的国家和地区存在着或多或少的差异。如，日 本外观设计法第二条第一款：本法所称外观设计是指由物品( 含物品的构成部 分) 的形状、图案、色彩或其结合所构成的，能够引起视觉上美感的设计。 巴 西工业产权法第1 1 条规定：工业品外观设计是指在工业或商业上，可以依手 工、机械、化工、机械或化学方法( 单独或联合使用) ，应用与产品装饰的线条或 彩色的新的安排或组合。另外，根据该法第1 2 条及1 3 条的规定，工业品外观设 计还包括对已知部件进行新的组合而使产品具有其本身特点的外观设计，但是雕 刻、建筑、绘画、雕版、摄影等纯艺术性的设计不属于外观设计专利的保护范畴。 欧洲议会与欧洲联盟理事会关于外观设计的法律保护指令第一条规定：外 观设计是指由产品本身和或其装饰的线条、轮廓、形状、质地和或材料的特征 刘桂荣：“外观设计法律保护的国际溯源和国际条约”，载于专利法研究2 0 0 2 年版，知识产权出版社， 第2 6 4 页。 杜颖、易继明译：日本专利法，法律卜n 版社，2 0 0 1 年版，第1 3 4 页。 吴汉东等著：知识产权基本问题，中国人民大学出版社，2 0 0 5 版，第3 8 7 页。 2 武汉理工大学硕七学位论文 所形成的产品整体或部分的外观。我国专利法实施细则第2 条规定：外观 设计是指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作的富有 美感并适于工业应用的新设计。 尽管各个国家和地区对外观设计的定义有着不同的表述，但总体上来说，外 观设计都应当包含形状、图案和色彩三种基本元素。从法理上讲，法律是通过具 体的法律关系而发挥作用的，而法律关系是一种主客观关系框架，这其中法律关 系的主体和客体则是重要因素。人作为法律关系的主体，在一定时期他的法律价 值是基本确定的，而客体则是各式各样的。客体的多样性决定了法律关系的多样 性，于是法律制度也随之多样化。外观设计的性质在一定程度上决定了外观设计 的基本法律原则和法律保护模式。圆从我国对外观设计的定义来看，外观设计具 有如下特征： ( 1 ) 依附性。专利法所保护的外观设计必须是依附于产品之上，不能够脱离于 产品而独立存在的。而且该产品还必须具有一定的形状，类似于液体、气体等都 不具有外观设计。既然是产品就应当有其独立用途，白纸上的花纹图案不是外观 设计，但印在糊墙纸上的花纹图案则是外观设计，因为糊墙纸是一种装饰品，有 其独立的用途。 也就是说图案或者是画并没有外观设计，一旦应用到产品上它 便有了自己的外观设计。又如，用黑白两色可以构成一幅熊猫图案，单纯的一幅 熊猫图案尽管十分可爱，但却不能被授予外观设计专利，如果将这种图案运用到 某种产品上，如用白色的奶油冰淇淋与含有巧克力或可可的褐色冰淇淋构成熊猫 冰淇淋便是一种不错的外观设计。 ( 2 ) 利用性。包含某外观设计的产品能够批量生产。不能实现批量生产的外观 设计也就不具备利用性，因而就不能够成为产品的外观设计从而被法律所保护。 例如美术作品、工艺品每件作品都含有各自不等的艺术成就。独此一件，它们就 无法进行工业上的批量生产。所以其设计也就不具有外观设计的可利用性，出来 的产品也无法让外观设计所依附。 ( 3 ) 外观性。外观设计的外观性是指能够被视觉所感受到的外表特性。外观设 计包含了形状、图案、色彩三个重要元素。所谓形状，是指立体或平面外部的面 或线条组合而呈现的外表轮廓；所谓图案，是指将设计构思所产生的线条的排列或 组合通过绘画或其他手段绘制的图形；所谓色彩，是指用于产品的颜色或颜色的 组合。 在审查指南中明确规定：“产品的色彩不能独立构成外观设计”，在 o 欧洲议会与欧洲联盟理事会关于外观设计的法律保护指令( 9 8 7 1 e c ) ) 第l 条( a ) ，国家知识产权局编最 新专利国际条约汇编( 下) ，知识产权出版社，2 0 0 2 年版，1 4 7 页。 圆王太i f ：“工业品外观设汁的法律保护模式”，载于科技与法律，2 0 0 2 年第3 期，第3 0 页。 汤宗舜编著：专利法教程，法律出版杜1 9 8 8 年版，第6 0 页。 固刘春f l 主编：知识产权法，中国人民大学 f 版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页。 囝刘春田主编：知识产权法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页。 3 武汉理工大学硕士学位论文 实践中也就的把形状、图案、色彩以或独立或结合的方式进行应用。如：产品形 状、产品图案、产品形状和图案的结合、产品形状和色彩相结合、产品的图案和 色彩相结合、产品的形状与图案和色彩相结合。 ( 4 ) “美感”性。外观设计主要是为了增加产品的吸引力，让其具有一定的美 感，能够吸引消费者的眼球。在我国专利法实施细则里也提出了外观设计必须具 有美感设计的要求。但如何去判断一件外观设计的美呢? 不同的人会因年龄、学 历、喜好、生活环境等众多因素的影响而得出不同的答案。所以这个要求具有很 强的主观性，因此在评判其是否具有美感性时尽可能做广义的理解，不能因某个 人或某几个人的喜好去判断。只要外观设计公众可以接受，不违背公序良俗即可。 ( 5 ) 新颖性。新颖性是外观设计最重要的条件。我国专利法第2 3 条对其 有着明确规定：换而占之，公开发表的标准是必须达到国内外出版物没有公开发 表。公开使用的标准要求在国内没有使用。从这两个标准看，对于外观设计新颖 性的要求是非常之高。 1 2 外观设计专利权内容 鉴于外观设计的若干特征，我国在 第1 1 条第2 款明确规定：外观设 计被授予后，任何单位或个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得 为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。具体来说，外观设计专 利权人有如下权利： ( 1 ) 制造权。专利权人有权禁止他人在未经许可的情况下制造其外观设计专 利产品，也就是说专利权人对于外观设计专利产品享有独占性。制造外观设计专 利产品是指在该产品上复制了受专利保护的外观设计并以经营为目的进行批量 生产。在实践中认定是否侵权将依据一定的方法( 后有论述) 进行判断。 ( 2 ) 销售权。专利权人有权禁止他人在未经许可的情况下销售其外观设计专 利产品。通常在实践中，这种独有的权利只是针对权利的第一次转移。这种销售 行为是指外观设计专利产品的有偿转移。无论该产品是通过何种方式制造出来 的，其行为都将被制止。我国原专利法中对于许诺销售权并没有进行规定， 这也导致了对专利权人的保护有缺失。第二次专利法修正则新增加了许诺销 售权的内容。 ( 3 ) 进口权。专利权人有权禁止他人未经许可的情况下进口其外观设计专利 产品。无论外观设计专利产品从哪个国家进口或者用何种方式制造，其行为都将 被制i 匕。 4 武汉理+ t = 大学硕士学位论文 1 3 外观设计专利权的保护范围 确定外观设计的保护范围是对外观设计专利进行有效法律保护的关键，专利 权作为一种无形财产权利，其自身的特点是保护的对象不像有形财产那样有着清 晰的界定。作为专利的一种，外观设计更是如此。所以要更好的进行外观设计专 利的保护，必须对其保护范围有着明晰的界定。 1 3 1 确定外观设计保护范围的依据 对于外观设计保护范围的依据，我们将通过一个案例进行分析。 案例： 专利名称：壁挂 专利号：9 5 3 1 1 3 5 7 4 专利权人：孙x x 案件性质：外观设计专利侵权诉讼 原告：路x x 被告：乖宝宝手脚型纪念画廊 被告代理人：岳x x 案件概要：o 原告于1 9 9 6 年1 2 月2 8 日以拥有9 5 3 1 1 3 5 7 4 号专利在哈尔滨地区的独占实 施权，而被告却非法实施了该专利为由向哈市中院提起诉讼。 9 5 3 1 1 3 5 7 4 号的外观设计专利“壁挂”的主视图为由枝、叶等构成的植物图 案，在枝头上分别各有一双拟人化的变形的人手印和人脚印，以及二片叶子和一 个花蕾。其右视图表明该专利为平面图形。其简要说明为：省略其它视图。 被告被控侵权的画由卡通画及固定在卡通画上的手印、脚印造形构成，其手 印和脚印造形取自各个特定顾客的真实手印和脚印，并以塑胶做成与该真人手印 和脚印大小、形状等完全相同的立体造形。 原告主张，只要被告产品的图上有手脚印图案，并且镶在画框内就构成对原 告产品的侵权。 被告答辩，被告生产销售的产品与原告生产销售的产品确实相似，但被告是 否侵权不能以原告的产品作为衡量的标准，而应以专利公告上的图与被告的产品 进行衡量。原告壁挂保护的内容显然只是一个平面画，而被告产品的人手和人脚 则是真实的人手和人脚形状的胶塑体，是立体产品。虽然两者都是以平面画衬托 。案例来源：h t t p ：w w w s h j z l s w s c o m h t m l c o m p a n y i 一1 h t m l 5 武汉理工大学硕+ 学位论文 手脚印造形，但是被告产品是将立体的手脚印原形固定在卡通画上，而原告产品 是将平面的拟人化变形的手脚印画在植物画的枝头上，两者具有显著的差异，即 不相同，也不相近似，故被告不构成对原告专利的侵权。哈市中院经审理于1 9 9 7 年6 月1 3 日判决，驳回原告的诉讼请求。 从此案中我们可以看出，在我国对于外观设计保护范围的依据主要体现在以 下两个方面： ( 1 ) 保护新设计，不保护产品本身。在专利法实施细则的第2 7 条第3 款规 定，申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图或者照片， 清楚的显示请求保护的的对象。判定的依据在专利法中也做出了规定，专利法第 5 6 条第3 款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计 专利产品为准。在该案中，原告的外观设计专利图片中使用的是塑胶拟人化变形 的手印和脚印。这与被告的产品不符，被告使用的是真人的手印和脚印。所以最 后的认定是两者不相同也不近似，被告并不构成侵权。假设一种情况，原告通过 申请获得专利后，自己开始经营此项目。随后，被告也完全仿照原告进行此类经 营。此时，被告也不构成侵权。因为此时原告的产品与自己所拥有的外观设计专 利图片不符。 ( 2 ) 简要说明在外观设计专利保护中作用明显。我国专利法实施细则第2 8 条规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设 计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略 视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。 除了图片或照片以外，简要说明则是有效的认定依据。外观设计专利通过图片或 照片的反映毕竟有局限性，因为有些情况是图片或者照片所反映不了的，这个时 候简要说明对于图片或者照片的解释就显得非常必要了。在该案中如果在外观设 计专利的简要说明中写明塑胶手印和脚印是取自真人，并以原始1 ：l 比例做成模 型，那该案的判决将可能会是另外一种结果了。 所以，通过对外观设计专利保护范围的依据进行分析，我们得出如下结论： 在外观设计专利申请时所提交的图片一定要与实际产品相符。在对与外观设计专 利的简要说明上一定要重视，尽可能的把图片或照片无法反映的问题说明清楚。 一旦发现产品的特征与专利申请内容不符，应及时采取补救措施。措施可以有两 种：一是将产品的特征向专利保护的内容靠拢，如完全不可行，或没有市场价值， 则应采取第二个措施，即马上修改专利申请文件，或以要求国内优先权来进行补 充。如是外观设计无法享有国内优先权，宁可放弃之前的申请，对于产品的外观 设计进行重新申请。 6 武汉理t 大学硕十学位论文 1 3 2 确定外观设计专利产品的保护范围 1 9 6 8 年，在瑞士洛加诺协定中制定了国际外观设计分类表，该协定于1 9 7 1 年生效，参加国组成洛加诺联盟，到2 0 0 4 年7 月为止已有4 4 个成员国。我国于 1 9 9 6 年9 月1 9 日参加了该条约。这也就意味着我国的外观设计分类参照国 际外观设计分类表。根据我国专利法的实施细则，在申请外观设计专利时要写 明产品的所属类别。如果没有写明的，在审查时，专利局将根据 进行归类。但在实践中，我国工商系统对商品的分类方法与国际外观 设计分类表有所不同，这也成为了一个争议的焦点：如何对于外观设计的保护 范围进行准确的分类? 第一种观点认为，遵循外观设计专利授权时依据的分类标准应当是保护时依 据的范围判定标准之原则，认为应当依据国际外观设计分类表来划分同类产 品的范围。 根据国际惯例，判断依据同一小类原则。如果一件产品的外观设计 与某注册外观设计属于同- - d , 类，并且相同或相似，则可以认定该产品的外观设 计侵权。但即使两件外观设计相同或相似，只要他们不属于同- - d 类，则后者也 不构成侵权。认定时并不考虑除分类表以外的因素，比如产品的功能、用途 以及是否会混淆消费者等等。 第二种观点认为，外观设计专利授权标准和在侵权纠纷发生时的保护范围的 确定标准应当是不统一的。专利授权标准应当根据国际外观设计分类标准来 确定，并以此来判断一项外观设计在同类别中是否具有新颖性。但在侵权纠纷发 生时，则应按照现行的商标制度中商品分类法原则( 即依照产品的性能、用途、 原料、形状以及销售渠道等综合因素来判断) 来确定相同或者相似物品，即同一 小类的两个物品不一定相似，不同小类物品也可能相似。 第三种观点认为，判断外观设计专利保护范围的标准不应过于绝对。应当参 照国际外观设计分类表并结合商标制度中的商品分类法原则实行综合标准。 针对以上三种标准笔者认为，第一种标准过于死板，限制过多。第二种标准又过 于灵活，保护范围过于广泛。同时授权和侵权的保护对象不统一将会给外观设计 专利的保护制造不稳定性，给司法诉讼增加难题。笔者比较认同第三种观点，理 由有如下两个方面： ( 1 ) 从标准的认定形式上看，以国际外观设计分类表为主导，以我国 商品分类法为补充的认定形式是比较合理的。因为国际外观设计分类表内容 李顺德：“中国知识产权保护法律体制 , h t t p ：w w w i o l a w o r g e n s h o w n e w a s p ? i d = l1 0 3 1 林建军、杨会琪：“对确定外观设计专利权保护范围的分析探讨”，载于专利侵权判定实务，法律出版 社2 0 0 2 年3 月版，第1 6 2 页。 国陈建民：“外观设计专利保护的若干法律问题”，载于专利侵权判定实务，法律出版社2 0 0 2 年3 月版， 第1 7 3 页。 7 武汉理_ 大学硕+ 学位论文 较为全面，形式比较固定。但过于刻板的规定有时很难让所有的外观设计专利受 到应有的保护，从而使外观设计的保护范围过窄。商标制度中的商品分类法则过 与抽象，不稳定因素多。无法对外观设计专利的独占排他权进行有效保护，从而 使外观设计的保护范围过宽。但对于不属于分类表同一小类相同的或相似的外观 设计可以考虑其用途、功能等因素防止消费者进行混淆，维护外观设计专利人的 权益。所以会对国际外观设计分类表形成极大的补充。 ( 2 ) 从标准的认定内容上看，国际外观设计分类表是国际标准，尽管在 具体的外观设计分类上有着细致的规定，很好的保护了外观设计专利的独有性。 但在实践中普通消费者无法对其有的详尽的了解。而商品分类法虽然比较抽象， 但贴合普通消费者的认知程度，让普通消费者更为容易接受。“对于有些产品在 消费者看来是相同或相近似的，会造成消费者混淆时，即使它不属于分类表中的 同一类，也应当认定两种产品是类似产品。比说，纺织品产品中的花布与头巾、 窗帘、毛巾、床单等产品在消费群体、销售渠道上都很接近，虽然在分类表中他 们不属于同类产品，但消费者会认为他们是类似产品，这些产品在一定程度上会 造成消费者的混淆。因此，应当认为这些产品是类似产品，对类似产品也可以进 行侵权认定。” 1 3 3 确定外观设计专利的保护内容 外观设计主要是有三种要素组成：即形状、图案、色彩或者其结合。审查 指南第四部分第5 章第3 节将其分为了六种类型：单纯形状的外观设计、单纯 图案的外观设计、形状和图案结合的外观设计、形状和色彩结合的外观设计、图 案和色彩结合的外观设计以及形状、图案、色彩结合的外观设计。从这个分类可 以看出色彩是不能够独立成为外观设计的。对于前两种类型，形式单一所以比较 容易确定，可后四种类型涉及到形状、图案、色彩的结合，形式比较复杂。这也 带来了形状、图案、色彩这些保护内容的从属关系成为了实践中争议的问题。 第一种观点认为，形状、图案、色彩在外观设计当中的地位是不同的，它们 之间存在着上下位的关系、从属关系、含义上的逻辑关系，其中形状是最基本的、 最主要的。在确定外观设计的保护范围时，首先应当考察外观设计专利的形状。 当形状不属于新设计时，图案被提升为必要特征加以考虑。当形状、图案都属于 已有设计时，色彩的作用才能显现出来。 该观点的主意是在判断任何外观设计 专利时，形状的位阶最高，图案第二，色彩第三。换句话说大部分情况下色彩不 。张玲著：专利法理论与实务研究，天津人民出版社2 0 0 2 年版，第2 7 6 页。 。刘盂斌：“产品形状、图案、色彩与外观设计专利权的保护范围”，载干知识产权1 9 9 8 年第2 期，第 3 2 页。 武汉理工大学硕士学位论文 作为考虑的因素。 第二种观点认为，形状、图案、色彩都应当是外观设计专利保护内容的重要 组成部分，它们之间应该是并列关系，不存在上下位阶。在判断任何外观设计专 利时三种因素全部考虑缺一不可。这样做就会让外观设计专利的保护范围更加精 确。 第三种观点认为，应当考虑形状、图案、色彩在整个外观设计中的地位、作 用、功能综合考虑，不同的外观设计侧重点是不一样的。 综上几种观点笔者比较赞同第三种。第一种观点形式过于刻板，任何一件外 观设计专利都遵从于先通过形状，在通过图案，最后通过色彩这样一种判断模式 显然是不利于外观设计专利保护的。第二种观点虽然使外观设计专利保护范围更 加精确，但是也会使其保护的范围过于窄小，无法让更多的外观专利得到应有的 专利保护。而第三种观点比较适中，根据不同的外观设计判断的侧重点是不一样 的。比如“对于一项几何造型的立体产品的外观设计来说，保护的着重点应当是 形状。对于平面产品的外观设计来说，其设计要点必然落到图案和色彩上。 另外一个方面，对于用色彩来对外观设计专利进行判断笔者持谨慎观点。因为色 彩本身有其局限性：首先，颜色种类有限，导致创新性减弱。主颜色的种类毕竟 是不多的，不排除有人恶意抢注色彩保护导致外观设计无色彩可用，也影响了新 的外观设计出现。其次，一旦主颜色被抢注，混合颜色将用来显示区别，但颜色 的细微变化将会给外观设计专利认定带来难题。 所以在进行判断时对于色彩通过申请外观设计专利时附带申请色彩保护的 形式较为合适。原因是：第一，谨慎的使用色彩保护将会使外观设计专利得到更 好的保护。过多使用色彩保护将会造成保护范围过于狭小。无疑会排除本该得到 的保护的一些外观设计。第二，色彩保护是一把双刃剑。“当申请人要求保护色 彩时，如果被控侵权产品和外观设计专利相比较两者的形状、图案相同或相似， 而色彩明显不同时，那么这时就不应当判定侵权成立；当申请人要求保护色彩时， 如果被控侵权产品和外观设计专利相比较两者的形状、图案不相同或不相似，这 是就应当判定侵权成立：当申请人没有要求保护色彩时，被控侵权产品的形状、 图案与外观设计专利的形状、图案相同或相似时，不论两者的色彩有没有区别， 都应当判定侵权成立；当申请人没有要求保护色彩时，被控侵权产品的形状、图 案与外观设计专利的形状、图案不相同或不相近似时，无论色彩如何，都不应当 判定侵权成立。” 也就是说只有当形状、图案、色彩必须得结合在一起才能构成 一项外观设计时申请色彩保护才会有意义。反之申请人如果提出了不适当的色彩 陈建民：“外观设计专利保护的若干法律问题”，载于 专利侵权判定实务，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 7 7 页。 国程永顺、罗李华著：专利侵权判定一中美法条与案例比较研究，知识产权出版社1 9 9 8 年版，第3 6 9 页。 9 武汉理丁大学硕七学位论文 保护申请，就会使自己的外观设计专利可以受到的保护范围缩小，让本应该得到 的保护有缺失。这将会损害申请人的自身权益。 所以不管是对于色彩保护的审查还是申请，授权机关和申请人都应当结合产 品实际情况谨慎对待。 1 3 4 外观设计专利保护的除外因素 为了外观设计专利保护范围的界定更加明确，让其有享有完善的法律保护。 对外观设计专利保护的除外因素进行研究是非常有必要的。 ( 1 ) 公知的外观设计。我们把申请日以前在国内外出版物上公开发表过或 者国内公开使用过的外观设计叫做公知外观设计。专利人通过自己的智力劳动获 取成果，但不能够将社会公知的，也就是已经注册的外观设计专利划到自己外观 设计专利的保护范围内。“公知在先设计属于人类社会的共同财富，它以经处于 公开状态，公众随时都可以通过正当途径了解其设计方案，并加以运用推广，使 其价值得到更加充分的体现。如果将这些公知在先设计也囊括在专利人的权利范 围内，允许其独享，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创 新。“外观设计是依附于一定的产品上的，除非该产品是前所未有的，否则该 产品中必定会包含公知成分。 也就是说大部分外观设计都包含有公知的成分在 其中。在判定外观设计专利是否侵权时是否相同或者相似时，首先应该剔除外观 设计当中的公知成分在进行比较则更为合理。对于被控侵权的一方来说，“在外 观设计专利侵权中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵 权产品使用的是公知在先设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。与其在 诉讼中进行公知在先设计进行抗辩，增加诉讼成本，为什么不提出在申请之初主 动剔除公知部分的要求呢? 建议在申请时标明外观设计的公知部分。 ( 2 ) 功能性外观设计。外观设计的特性与发明和实用新型不同，它是依附 于产品，主要起到装饰外表的作用，对与其功能性等技术含量并不需要凸