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中韩企业收购兼并程序和法律文件的比较 ( 硕士论文摘要) 专 业：经济法学 研究方向：公司法 姓名：崔元铎 指导教师：吴弘教授 上海汽车收购韩国双龙汽车是中国企业收购兼并韩国企业的典型案例，而韩 国s k 通讯收购中国联通3 g 业务股权则又是韩国企业收购中国企业的代表性案 例。目前，中韩两国问的经济贸易往来不断增加，并从长远来看有更进一步的趋 势。 不论从法律实务的角度，还是从各国政府对跨国金融活动及产业转移领域的监 管而言，对中韩两国企业收购兼并程序的法律异同点进行比较分析，具有显著的 应用价值和一定的理论意义。 本篇论文主要是针对中韩两国在对方的国家进行收购兼并时的相关法令进行 分析的同时，将重点放在中韩两国收购兼并对方国家企业时的程序的共同点上， 并指出差异点分析其原因。 从1 9 9 2 年中韩两国建交以来到现在，韩国企业收购中国企业9 9 以上的中国 企业是非上市公司。因此，本论文里将两个国家的收购兼并上的程序比较限定在 中韩两国收购对方国家非上市公司的情况。 同时，对中韩两国企业在收购对方国家企业时的限制规定及今后中国将会以何 种方式制定本国企业的收购兼并法律方面进行了比较和分析。 本篇论文重点记述中国企业收购韩国企业的程序，并将对韩国企业收购中国 企业的程序和中国企业收购韩国企业的程序的差异点在适当章节仔细加以说明。 全文共分四章： 第一章为概述部分。分三个小节写了在韩国与收购兼并相关联的法令及其法 令的主要内容和在中国外国企业收购兼并中国企业时的相关的法令，并对其主要 内容进行了整理和分析。其次，针对收购和兼并的总体的流程，说明中国和韩国 的程序上的共同点之后，在差异点上做了整理。最后，对收购和兼并的战略树立 及目标企业的选择上，以共同点为主进行说明的同时对在中国选定目标企业时所 禁止的产业进行了整理。 第二章在写了初步谈判和相关法律文件制成的同时，对中韩两国在这一方面 的异同点上进行了分析整理。 第三章，最终谈判之后生成收购兼并合同，在本章里除对最终法律文件的内 容做了详细的说明外，还对中韩两国在这一程序上的异同点进行了比较分析。 第四章，对中韩两国进行收购兼并时的法律上的限制规定进行了比较分析。 ( 关键词) 收购兼并程序比较 2 c o m p a r i s o nw i t hr e g a r dt om & a p r o c e d u r e sb e t w e e nk o r e a a n dc h i n a a b s t r a c t m a j o r ：e c o n o m yl a w r e s e a r c hf i e l d ：c o m p a n yl a w a u t h o r ：c h o iw o n - t a l 【 t u t o r ：p r c s s f c s s o rw uh o n g w h e nas e r i e so fm & ap r o j e c t si n i t i a t e db yc h i n e s ec o m p a n yo nk o r e a n t a r g e t s ，i e s h a n g h a ia u t og r o u p ss u c c e s s f u lb i d d i n gf o rs s a n g y o n gk o r e a ， a n dah a n d f u lo fm & ac a s e so p e r a t e db yk o r e a nc o m p a n yo nc h i n e s et a r g e t ， i e s kc o p o r a t i o n se q u i t yi n v e s t m e n ti nt h e3 gt e l e c o mb u s i n e s so fc h i n a u n i c o m ，i ti sf a i r l yb e l i e v e dt h a tt h et w oc o u n t r i e sw i l le n c o u n t e rp r o s p e r o u s b i l a t e r a lt r a d e sa n dc o n s e q u e n c e l yab r i g h tf u t u r e ，p a r t i c u l a r l yu n d e rt h el o n g t e r me x p e c t a t i o no faf r e et r a d ez o n et ob ee s t a b l i s h e di nb e t w e e n n e v e r t h e l e s s ，f r o mt h es t a n d p o i n t o fb o t h l e g a lp r a c t i t i o n a n dg l o b a l s u p e r v i s i o ne x t e n d e db yv a r i o u sr e g u l a t o r yb o d i e sa c r o s sn a t i o n su p o n i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a la c t i v i t i e sa n di n d u s t r yt r a n s i t i o n ，t h ec o m p a r i s o no f k o r e a nm & ap r o c e d u r e sw i t hc h i n e s em & ap r o c e d u r e ss e r v e ss u b s t a n t i a l a p p l i c a t i o nv a l u ea n db r i n g sp o s i t i v ec o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r yd e v e l o p m e n t a l lr e l e v a n tc h i n e s ea n dk o r e a nl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om & a c a s e sc o m t e m p l a t e db yc h i n e s en a t i o n a lo nk o r e a nn a t i o n a la n dv i c ev e r s ah a v e b e e nc o m p l e t e d l yo u r s o u r c e da n da n a l y s e d i np a r t i c u l a r i t y ，al i s to fc o l n i i l o n c o n c e r n si nt h et w ol e g a lr e g i m e sh a sb e e nb r o a d l ya n dd e e p l ys c r e e n e dt o 3 d r a wab o d yo fs i m i l i a r i t ya n dd i s s i m i l i a r i t yc o n c l u s i o n s s i m u l t a n o u s l y ，t h e r e a s o n sf o rt h o s ed i f f e r e n c e sd e r i v e df r o mc o m p a r i s o ns t u d yh e r e u n d e rh a v e b e e nc o n s t r u c t e da n de n u m e r a t e d f r o m1 9 9 2 ，t h ey e a rw h e nk o r e ar e p u b l i ca n dp r cf o r m a l l ye s t a b l i s h e d g o v e r n m e n tr e l a t i o n si nb e t w e e n ，t od a t e ，9 9 o fm ac a s e sb yk o r e a n e n t e r p r i s e sa r ee x e c u t e du p o nn o n l i s t i n gc h i n e s et a r g e ti n r e a l i t y c o n s e q u e n t l y ，t h et h e s i si sp u r p o s e dt of o c u so nt h es i t u a t i o nt h a tm & at a r g e t ， i nw h i c h e v e rc o u n t r y ，i san o n l i s t i n gc o m p a n yo n l y s e c o n d l y ，a na n a l y s i ss t u d yh a sa l s ob e e nc o n d u c t e du p o nt h er e l e v a n t r e s t r i c t i o n sa n dr e g u l a t i o n si nl i g h to ft h em & ab yo n ec o m p a n yu p o nat a r g e t w h i c hh a sm a i n t a i n e daw a d ep a r t n e r s h i pw i t ht h ep u r c h a s i n gc o m p a n y f u r t h e r m o r e ，as t u d yo nh o wt h ec h i n e s eg o v e r n m e n tm o v e st ol e g a l l yp r o t e c t d o m e s t i ci n d u s t r yi nf o r e i g ni n i t i a t e dm ah a sp e r f o m e dv i at h ec o m p a r i s o n a n a l y s i sh e r e u n d e r t h em a i nb o d yo ft h i st h e s i si n c l u d e st h ep r o c e d u r e sb yc h i n e s ee n t e r p r i s e t oa c q u i r ea n dm e r g ek o r e a ne n t e r p r i s e ，a n dt h ed e t a i l so fd i f f e r e n c eo fa k o r e a nm & aa n dac h i n e s em & aw i l lb ee x t e n d e di nc o r r e s p o n d i n gc h a p t e r s h e r e u n d e r t h ee n t i r eb o d yo ft h i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n ei n t r o d u c t i o ns e c t i o n i ti n c l u d e st h r e es u b s e c t i o n s t h ef i r s t s u b s e c t i o nf o c u s e so nl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om ab yf o r e i g n c o m p a n i e so nk o r e a nc o m p a n i e s 1 a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om ab y f o r e i g nc o m p a n i e so nc h i n e s ec o m p a n i e s ，a n dr e a r r a n g e st h em a i nc o n t e n to f r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h e s et w oc o u n t i e sc o r r e s p o n d i n g l y s e c o n d s u b s e c t i o ne x t e n d st h eg e n e r a lm & a p r o c e d u r e s ，g i v e so u ts u m m a r yi nr e s p e c t 4 o fv a r i o u sc o m m o np o i n t so nm & ap r o c e d u r e si nb o t hc o u n t r i e sa n dc o m p i l e s t h ed i s i m i l i a r i t i e st h e r e a f t e r i nt h ef i n a ls u b s e c t i o n ，c o n c e r n i n gt h e c o n s t r u c t i o no fm as t r a t e g ya n dt a r g e ts e l e c t i o n f r o mt h ep o i n t so f s i m i l i a r i t i e s 。t h ea u t h o re n u m e r a t e sa n di n t e r p e r a t e si n d u s t r yr e s t r i c t i o np o l i c y i nc h i n aw h e naf o r e i g nc o m p a n ye n c o u n t e r si ni t sm & ac a s e si nc h i n a c h a p t e rt w oa f t e rt h ep r o c e d u r e so ni n i t i a ln e g o t i a t i o na n dr e l e v a n tl e g a l d o c u m e n t a t i o nc y c l eh a v eb e e nc o n f i g u r a t e d ，t h ea u t h o rl i s t sa n de x t e n d s s i m i l i a r i t ya n dd i s i m i l i a r i t yo nt h i ss u b i e c t c h a p t e rt h r e ef i n a l i z a t i o no fm a c o n t r a c ta f t e rc o n c l u s i v en e g o t i a t i o n i nt h i s c h a p t e r ，t h ea u t h o rg i v e so u td e t a i l e dd e s c r i p t i o no nc o n t e n to ff i n i s h e dl e g a l d o c u m e n t a n di t e r a t e st h es i m i l i a r i t ya n dd i s i m i l i a r i t yo nt h i sr e g a r d c h a p t e rf o u rc o m p a r i s o na n a l y s i sh a sb e e ne x t e n d e dt ol e g a lr e s t r i c t i o n so n m aa c t i v i t i e si nc h i n aa n dk o r e ar e s p e c t i v e l y - k e yw o r d s m & a ，p r o c e s s ，c o m p r a ti v e n e s s 5 论文独创性声明 崔元铎的学位论文中韩企业收购兼并程序和法律文件的比较是我个 人在导师指导下进行的研究： 作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注 和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其 他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了 谢意。 作者签名 淮死铸 l j 论文使用授权声明 日期：0 矿矿7 r 年) - 0 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位沦文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 作者签名： 淮毳 堡翩虢昱弛 4 3 日期：0 汐p 7 辱o 驴 中韩企业收购兼并程序和法律文件的比较 导言 我们可以认为韩国收购兼并市场的正式形成的时间是在1 9 9 7 年i 肝之 后，从那以后到现在一直不断地进行制度的改善。 韩国的收购兼并的相关法律一直到1 9 9 6 年初还处在不公正的对企业组合进 行严格限制为主的时期。其理由是，认为因收购兼并通过规模和经济力集中， 市场垄断形成的利润的垄断等会给市场经济秩序和机能带来坏影响。 但是，随着收购兼并的活性化增强了国内企业的竞争力，同时，在市场开放 上也对营造新的企业环境起了积极的作用，这样的积极的效应逐渐被认同，在 1 9 9 7 年以后，将收购兼并向着活性化的方向进行了法律上的修正。 中国的收购兼并市场的正式形成可认为是从2 0 0 3 年开始的。随着2 0 0 2 年 1 1 月8 日，国家经济贸易委员会，财政部，国家工商行政管理总局，国家外汇 管理局令，第4 2 令，颁布实施了利用外资改组国有企业暂行规定( 国家经 济贸易委员会财政部国家工商行政管理总局国家外汇管理局二o o 二年 第4 2 号令) ，利用外资改造国有企业拉开序幕。 在初期，虽然也曾对国有企业民营化提出过反对意见，但逐渐认识到了利用 外资的国有企业民营化后其步入正常化的同时，银行的负债也得到了很好的解 决。目前，在中国包括国有企业的收购兼并在内的外国企业收购兼并中国企业 逐渐增多。 但是，就中国目前的规定来看，外资企业( 韩国企业) 要想收购中国企业由 于有些法律规定还不够明确，依据外资委，工商局等行政机关任意的解释，因 内部限制规定而受到约束的情况较多。 本篇论文的目的在于明确中韩两国收购兼并对方国家企业时的程序，提出对 于此的改善方法及为了今后中韩两国关系的进一步发展，资本流通变得更加灵 活，收购兼并也变得更加活性化，希望给予有意向收购对方国家企业的人帮助 的同时，也能采纳韩国法令中能够在中国适用的法令。 第一章概述 第一节与两国的收购兼并相关联的规定的概观 一、中国企业收购韩国企业时的相关法令的概观 在韩国，纵观与企业收购兼并相关联的制度，根据实际情况的不同要参考数 十种以上的相关法规。这些相关法律中，与韩国的收购兼并相关联最适用的法规 是商法、证券交易法及其相关规定，控制垄断及公平交易相关的法律( 以下称 公平交易法) 、外国人投资促进法及培育风险企业相关的特别措置法( 以下称风 险特别法) 、劳动基准法等的劳动关系法律等，列表整理如下： 在韩国与收购兼并相关的主要法令的概观 区分相关法令 法规概要 有与公司的合并，分割，营业转让等相关的规定包括在内的，资 本的增或减，分配，股份的转让相关的限制法令。还有发行新股， 商法商法取得个人所有股份，收购股份请求权的相关限制法令。值得注意 的是上市公司等，比起一般法人的商法，特别法人证券交易法更 被优先适用。 证券证券交易法，证 其包含了上市公司及协会注册公司的购买股份选择权，取得个人 交易券交易法施行 所有股份，规定期限。申请合并、规定程序，发行新股，决议权 法令，相关告示 代理，公开收购制等规定内容。 银行银行法，银行法 与银行所有股份相关的限制规定及对银行的出资者的信贷限制， 法施行令银行拥有其他公司的股份的限制等。 外国外汇交易法施 对外国人直接投资国内企业的由外国人投资促进法和属证券交 人投行令 易法的外国人金融证券买卖相关的规定来约束，与此同时，对于 资和与外国人金融 属国内资本的外国企业投资，有外汇交易法施行令约束。1 有关证券买卖相关 l e ec h e o ls o n g ：公司法讲义，博荣社2 0 0 3 年版，第2 0 1 页 2 外购的规定，外国人 的投投资促进法 资相 关法 与风对于能够满足风险企业要键的企业，给予一定的优惠有别于其他 险企普通企业的实物出资，外国人取得股份，股份买入选择权对其实 业相培育风险企业行特殊对待 关的的特别措置法 特别 法 对于不是纯粹的股份收购的公司的合并、分割、营业转让的情况， 劳动 劳动基准法，工 其问题在于与现有劳动者的个别或是团体的劳动关系继续与否 关系会及劳动关系 上。再者，要重视相关法令的解释和法院的态度 法调整法 收购其为一定规模以上的企业合并或是实际的限制竞争的企业合并 限制垄断及与 兼并时，受到公平交易委员会的监督。再者，对与金融业和保险业相 公平交易相关 限制关的企业合并也有限制规定 的法律 法 二、韩国企业收购中国企业时的相关法令的概观 韩国企业若想在中国收购中国企业，程序上须参考的主要法令如下： ( 1 ) 利用外资改组国有企业暂行规定( 国家经济贸易委员会财政部国 家工商行政管理总局国家外汇管理局二o o 二年第4 2 号令) ( 2 ) 关于外商投资企业合并与分立的规定( 对外贸易经济合作部、国家 工商行政管理总局二o o 一年第8 号令) ( 3 ) 关于外商投资企业境内投资的暂行规定( 对外贸易经济合作部、国 家工商行政管理局令 2 0 0 0 第6 号) 2 2 j e o n gc h a l lh y p i n g ：商法讲义) ，博荣社2 0 0 3 年版，第7 5 页 3 ( 4 ) 海关总署关于外商投资企业合并与分立所涉及海关管理的有关事项 的公告( 二0 0 0 年1 月1 0 日) ( 5 ) 国胡企业利用外商投资进行资产重组的确暂行规定( 国经贸外经 1 9 9 8 5 7 6 号) ( 6 ) 对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局外商投资企业投资者股权 变更的若干规定( 外经贸法发 1 9 9 7 第2 6 7 号) ( 7 ) 外国投资者并购境内企业暂行规定( 国务院国有资产监督管理委员 会，国家税务总局，国家工商行政管理总局令，中国证券监督管理委员 会，国家外汇管理局，二0 0 六年第l o 号) 第二节中韩两国在收购兼并总体流程上的异同点 一、中韩两国在收购兼并的一般程序中的共同点 收购兼并的过程可以分为五个阶段。 第一阶段是收购兼并的战略决策和目标企业的筛选阶段；第二阶段是初步交 涉和签订意向书；第三个阶段是尽职调查与目标企业价值评估阶段；第四个阶 段是谈判和签订合同；第五个阶段是收购价款的支付及后期管理。 收购兼并的过程并不是仅限于上述五个阶段，也不是一成不变的，它可以根 据现实条件和企业所处的环境而各不相同。但是一般来说必须实施的、较重要 的阶段和各阶段的业务可以归纳如 所示： 收购兼并过程的细分 量墨蝌囊匹e = 瑟叠嘲蘸麟嚣= = l 收购兼并推进方案的确定 战略决策考虑企业重点发展的业务领域，选定收购领域 组成业务团队 确定选择标准：业务类型、产品、规模、财务状况等 目标企业初步调查筛选候选目标企业 ( 中介或律师事务所咨询) 4 选定目标企业从候选企业中选定目标企业 目标企业评估：组织结构、生产、销售、财务结构等 目标企业评估 ( 专业机构的咨询及评估) 最终确定目标企业确定收购方法及条件，收购价款的支付计划等 根据公司提供的资料进行调查后进行价格谈判( 委托会计师等 进一步精确调查 专业机构) 与目标公司的大股东接触 接触及交涉 协商收购价格、支付方法等基本事项 签订意向书 对签订合同前的调查进度及以后的日程计划等事项达成协议 签订兼并合同对合同的制成和资金筹措及转让金的支付方法等进行决议 按照合同的规定支付转让款 转让金的支付及后期管理 兼并后的后期管理 二、中韩两国在收购兼并的一般程序中的差异点 基本协议和兼并合同一旦签订，即时产生效力是基本原则。根据外商投 资企业投资者股权变更的若干规定里的第三条，“未经审批机关批准的股权 变更无效”。根据此项规定，在中国不是因当事者之间的股份转让合同签订了 就生效，需有审批机关的批准合同才生效。 相应地，在韩国股份转让合同在事后申报相关机关注册就可以，但在中国 为了让股份转让合同生效要经审批机关批准。 为了解决类似的问题，实事求是的在做股份转让合同时，韩国企业和中国企 业还有管理银行之间签订e s c r o wa c c o u n ta g r e e m e n t ，先将股份转让金汇入指 定账户。3 一般在3 0 日以内会有批准与否的结果。当批准机关下达批准时意味着股份 转让合同开始生效，中国企业在没有韩国企业和管理银行的同意下可将上述账 户里的资金提出。而如果批准机关没有批准，意味着股份转让合同无效，韩国 3 y o o nj o 雌h o o n ：掌握收购兼并才能经营，每日经济新闻社2 0 0 0 年版，第4 5 页 企业在没有中国企业或是管理银行同意的情况下，可将上述账户里的股份转让 金提走。但是，由于批准机关没有批准，韩国企业在提取股份转让金时，需另 行经过外汇管理当局的烦琐的程序。 第二章初步谈判和相关法律文件 第一节交涉和基本协议书的制成 一、交涉开始 ( 一) 专家团队的组成 买家如果考虑进行并购，在市场上可以接触到很多的收购机会。抓住并购 机会后，为了实施整个并购程序要跟目标企业进行不断的接触和信息沟通。这 个过程如果不是由专家团队来进行，而是由公司的一般人员实施的话，因收购 价格过高等原因容易导致重要的并购项目失败。 因此，为了更有效地执往并购计划，要组成由买家公司内部的专项组和外 部专家组成的业务团队。为了使并购项目成功实施，业务团队的每一位专家不 仅需要专业知识，还应具有很高的道德水平和拥有商业思维能力。5 这种业务团队中应包括的外部专家有注册会计师等财税专家、律师等法律 专家、与并购项目所涉及的产业领域有关的业内专家、收购项目所需的经营咨 询人员等。如果目标公司涉及环境问题，还应包括环境方面的专家。因为公司 要对这些专家委托重要的业务，因此需要选择一批具有很高的道德水平和很高 的专业技能的人，这些人不仅要有很高深的理论知识，还要有很丰富的经验应 付一切突发状况，不能局限于过去的条条框框，要有崭新的创造思维能力。还 要注意要求业务团队履行保密义务。 如果选择曾经为目标公司做过外部审计的会计事务所做业务团队的一员， 这些会计师事务所已经在过去的审计工作中积蓄了很多对目标公司的信息，这 4k i md o n gh w a n ：( 2 1 世纪收购兼并理论的实践及战略 ，贸易经营社2 0 0 0 年舨，第1 6 8 页。 5 s e 彻os e 。i cb o ：l 企业并购和构造重组 。博荣社1 9 9 9 年版，第9 6 页。 6 样可以缩短尽职调查所花费的时间，可以更好地取得对目标公司更准确、具体 的财务、会计信息。 并购过程是具有两个具有分别独立的法人人格的个体合为一体的过程，因 此在并购过程和并购后期会引起很多法律问题，为了解决这些问题，聘请法律 专家是必不可少的。还要聘请能够对目标公司具有的技术力量作出正确评估的 技术人员。 并购项目的总负责人是买家公司内部的人员，要负责对并购项目做出整体 规划，并负责指挥执行。项目总负责人要确定并购项目的总体计划并为了执行 该计划与负责外部专家进行联系，在提出并购意向时要亲自访问目标公司提交 提案书。 项目总负责人要按照项目期限或日程表执行并购项目。如果使用日程表， 买家和目标公司可以很好地管理自己的时间，双方当事人也可以对主要日程进 行共享。 买方专家团队 ( 二) 交涉的开始 选定目标公司后要通过接触对目标公司的转让理由、并购可行性、项目的 日程安排等进行磋商。进行磋商之前要制定详细的工作计划，磋商时要在友好 的氛围中进行协商，最好要与得到授权的代表进行接触。双方都有意向时会持 7 续接触很多次，这个时候要表现出最大的诚意并做好长期协商的准备，在磋商 过程中要增加互信、得到对方的信任。 受让人公司为了从目标公司取得更为准确地信息，应注意取得对方的信任， 而且要让对方了解并购项目的实施对双方都是最佳的选择。双方的互信建立以 后就能得到更多可靠的信息，能在尽快的时间内决定并购与否。为了取得对方 的信任有必要把自己的部分信息先透露给目标公司。作为目标公司要搞清买家 的真实收购意图，要以对自己最有利的条件确定转让战略。 确定并购战略、选定目标企业并组成专家团队后便是跟目标企业的接触， 但此时根据并购目的是敌意的还是友好协商的，其过程完全不一样。敌对并购 是指目标公司的管理层不同意合并或在未取得目标公司管理层实现同意取得目 标公司经营权的行为，因此这种并购主要以委任状争夺( p r o x yf i g h t ) 或公开 收购( t e n d e ro f f e r ) 等的方式进行。友好协商的并购是按照双方共同的意思 表示进行友好协商的。 交涉的开始阶段，如果是友好协商的并购，目标公司就会做出比较友好的 响应，而且会要求买家签订保密协议，保密协议成立后就可以得到目标公司的 内部信息了。这种保密协议往往在对目标公司进行尽职调查之前就要签订，这 是因为一旦尽职调查开始，目标公司的很多重要信息就有可能被外界获取了。 保密协议中要规定成为保密对象的信息的范围，并购不成功买家就要返还 或销毁全部得到的信息，未经目标公司同意不得泄露或公开保密信息，如违反 保密义务给目标公司带来损失的要负赔偿责任等内容。 二、基本意向书的制成 基本意向书( l o i ：l e t t e ro fi n t e n t ) 是并购当事人正式开始尽职调查后 到签订正式合同之前的一种“绅士协定”，起到防止双方对协议事项的误解，为 签订正式合同提供方向的作用。基本意向书主要规定对并购项目的原则性规定， 有些意向书还要规定保密义务的内容。基本意向书主要规定的是签订正式合同 之前双方的利害关系，一般不具有法律效力，但是有时候是具有一定的法律效 力的。而且在项目进行过程中可以变更或修改，签订基本意向书并不意味着一 6l 【a 嘴b y o t m gh o ：金融市场论 ，博荣社2 0 0 4 年舨，第7 6 页。 8 定要完成并购项目。 基本意向书中主要规定的内容有：关于并购的原则、收购价格的计算方式 和转让金的支付方法、收购日程、关于政府审批等特别程序的协商内容、在收 购兼并协商过程中的排他性地位、不与其它公司同时进行协商等。 基本合约书包含的内容 当事人 收购价格的计算方式 尽职调查的范围和日程 经营层，员工的处理和待遇 对双方当事人具有法律约束力的意向书内容的确定 一对交易内容和目标公司资料保密的义务 一在一段时间内不与其他公司进行接触的摊他性地位问题 一转让人在转让后的一定时间内不参与同业竞争的问题 一般来说，基本意向书同买家向目标公司提出的提案书( n o nb i n d i n gb i d l e t t e r ) 的作用是一样的。如果只有跟一个买家协商并购项目就不会产生竞争， 但是一个目标公司同时从几个买家手中得到收购意向，那么目标公司势必会把 提出对自己最有利的方案的公司列为第一号谈判对象。目标公司从具有收购意 向的公司得到收购意向后会指定一家进行协商，会提出向买家提供的资料和信 息目录。如果把资料查阅的地点放在公司内部，就容易使公司职员产生动摇， 所以很多公司会把资料查阅地点设在公司外。 第二节企业实地调查 其实尽职调查是一直贯穿于签订并购合同之前的所有阶段的。在并购合同 中成为核心内容的是对目标企业的合理的估价，在价格上达成一致。而尽职调 查是估价的必然前提。通过尽职调查我们还能够查到资产的实际存在与否、预 9 计收入的可行性、业绩展望、账簿外负债的可能性、偶发债务的风险、并购后 追加的费用、管理层的管理能力、管理层和员工的关系、政府和企业的关系等 有关财务上的信息。 一、并购审慎调查战略的确定 并购审慎调查( p u r c h a s ed u ed i l i g e n c e ) 在并购过程中是最重要的一个阶 段，因此，为了能够更有效地完成审慎调查，首先要确定对审慎调查的具体战 略。审慎调查战略没有固定的要求，根据并购的买家和目标公司的具体情况可 能会呈现出多种情况。但是确定审慎调查战略时必须要考虑的因素有调查的范 围、时间分配、并购专家团队的组成等。 并购的买家和目标公司之问确定审慎调查范围是一个非常敏感的议题，买 家希望最大限度的扩大调查范围，而目标公司希望把范围控制到最小。一般在 调查以前由买家把调查范围通报给目标公司，目标公司会对调查范围提出自己 的意见。如果买家要求的调查范围过大，则有可能导致违反保密协议的结果。 但是作为买家应尽量扩大调查范围，做充分的分析后再决定购买与否。 除了取得更大的调查范围之外，确保充分的调查时间对审慎调查也是很重 要的。审慎调查不仅要调查目标公司的整体信息，还要对企业内部的细部环节 进行充分调查，需要花费的时间比较长。因此在确保比较充裕的时间后还要对 调查过程的用时进行合理分配。 审慎调查过程中要投入很多专家，如果没有对他们的合理的控制，就有可 能造成重复业务，因此要对专家的工作做出整体调控。最好通过前期的基本调 查确定哪个领域派遣那些专家。 二、审慎调查的执行 目标公司选定的几个买家公司才有资格进行对目标公司的审慎调查 ( p u r c h a s ed u ed i l i g e n c e ) ，一般要选定3 家左右，如果有资格调查的公司太 多，就有可能导致目标公司的秘密外泄。目标公司还要注意防止潜在的几个买 家结成联盟作出对目标公司不利的行动。 审慎调查的形式可以采取访问管理层、访问公司现场、进入资料库收集资 1 0 料等形式。 访问经营层时要对所取得的答复或资料应要求比前期调查时候的更为详 细、准确。买家可以在这个阶段对目标公司的管理层或技术人员询问有关目标 公司的各种问题，可以提出在前期调查中发现的各种疑问请有关人员答复。 对目标公司的实地调查中可以直接访问目标公司的总部、工厂、现场等地， 可以对机械设备等的状态、工程的效率、员工的工作积极性等问题得到比较直 观的了解。还有一个重要的任务是要进入目标公司的资料室确保得到与收购有 关的必要资料。 为了更好地完成上述任务，会计师、律师、经营咨询人员、环境专家等专 家组要在调查开始前做好调查目录才能够在调查过程中更为有效地进行资料搜 集。在制作调查目录时要注意把调查目标分为基本事项和分类别的调查事项。 三、审慎调查时的基本调查事项 调查进行时将调查事项做成目录的话，可以防止漏捧重要调查事项，还可 以保持调查过程的一贯性。 会计师事务所或律师事务所有各自的调查目录，其普遍包括的内容如下7 ： 1 公司基本信息： 一 公司的营业执照、公司章程、税务登记证等，在此可以确认公司的 正式名称( 在确认公司资产的所有权时用) 。 股东会的会议记录和董事会的会议记录( 确认董事选举的合法性和 过去的重要交易活动) 2 财务报表与审计报表等： 结算凭证及审计报告等主要资料 一 业务计划及资产现状与营业现状等内部资料 3 主要资产清单 公司正在使用的有形资产目录、对其资产的评估报告、所有权凭证、 担保状况等资料 一 特殊行业需要政府的许可证，是否具有从第三方获得的特别许可等 7 e h o is a n gw o o ：企业金融和并购 ，三一i n 砌i i 托p i m s s2 0 0 3 年版。第2 1 1 页 1 1 专利、商标、著作权等无形资产权证 4 重要合同 原材料供应合同或产品的长期销售合同 对公司主要管理人员的聘用合同和与过去的所有高层人员的合同， 与大股东之间的合同。 各种租赁合同 各种许可合同或特许合同 借款合同( 借款条件、利率、期限、担保、贷款人、能否延长等) 优先认股权，拒绝权、统一条件转让权等股东之间的合同 年金、养老金、福利等 员工的劳动合同 各种保险合同 公司内部规章制度 5 向管理层提出的问题 过去的业绩分析与计划 公司各部门、各产品品种的竞争力及市场占有率、相对的收益率 公司的主要股东名单 现在的合同中可能导致违约的情况 正在进行诉讼的情况 关于公司的承包、购销、库存、产品定价等政策的闯题 6 。可以从外部途径取得的信息 经济、产业报告 主要客户对该公司产品的满意度 主业务银行掌握的资信状况 房地产权证，要注意是否抵押给银行 四、各调查工作组的审查事项 上述主要审查事项要由各工作组适当分配。划分工作组的方法有很多 种，由m i c h a e lp o r t e r 教授改良原麦肯希开发的b u s i n e s ss y s t e m 的一种 价值链模型( v a l u ec h a i nw o d e l ) 8 将各个工作组划分如下9 ： 审慎调查负责人 协调各工作组之间的业务，对目标公司管理层进行评估 一 了解管理层的管理思路，作出战略评价 - 了解管理层人员在并购完成后是否留在公司，要求的报酬 - 了解目标公司管理层对目标公司的理解程度 隧蕊蕊蕊夔辘糍囊蕊藏濑l 魏漱；露瓣蔬潦粼，纛，瑟i 纛懿；戮l 僦l 蕊纛编羹蘸滋勰黝蕊瀛瓣l 羹l 勰l 溯 采购部门调查组 - 对主要的供货渠道，与供货商的关系及对以后的运营方案的评估，对长期采购 合同的评估 产业规模的扩大可能性，预计价格，预计需求等信息 并购后的采购战略，采购的原材料的种类和数量，与采购有关的其他事项 生产部门调查组 一 对生产工艺的综合，评估以及并购后需要改善的事项，质量管理的组织结构和 管理政策的效率 - 场地的利用效率，以后可否扩张，扩张时需追加的投资额 对自动化系统的评估，以过去的生产统计为基础评估整体的生产效率 生产设备的新旧程度，替代费用，电、水、气等配套设施现状，设备的效率以 及扩张可能性 产品及原材料的储藏、运输、卸货设施的评估 销售与营销部门调查组 长、短期营销管理战略与计划，考虑并购后的营销战略 - 对营销能力的评价，以及对销售的预测，销售收入的适当与否 。l e eh oj o o n ：并购战略和实践案例 ，每日经济新闻社2 0 0 5 年版，第1 3 9 页 9 k i mj e o 略h o ：商法讲义 ，法文社2 0 0 1 年版，第2 5 3 页。 1 3 - 产业信息的收集与评估，新产品的开发计划 一 对客户企业的评估及并购后的营销战略 就定价战略、销售网略、品质、目标市场等问题与竞争对手进行比较 其他关于营业或营销的信息收集、评估、整理 人事部门调查组 - 是否与员工签订劳动合同，劳动合同对经营的影响 各部门、各职位级别、各功能别员工现状及其效率评估 分析人力成本、集体合同内容、工资协商制度、过去的劳资纠纷等问题 员工的福利现状，社会保险、年金、奖金等各种福利制度 安全管理手册的制作与执行状况。过去的安全事故处理资料 劳动合同中是否规定了经营权变更时适用的特殊条款 财务和会计部门调查组 最近五年的财务报表、审计报告等 过去五年的费用、收益季度报表或月报表 非正常费用的发生或发生可能性 经营资金的使用结算和预算，经营项目支出和资本项目支出预算、结算 应收账款、应付账款、库存等的周期的分析和预测，销售毛利率、经营收益率 等的分析和收益率的预测 为了使用现金流量法评估企业价值而推测的现金流量表 分析企业与银行、证券公司的关系 税务申报表、应纳税金、与税务部门的纠纷、有关并购的会计处理方法以及税 收上的影响等问题的分析，分析并购完成后的预计税负 - 成本明细、成本变动计算表、c v p 分析资料等资料和报告书 法律调查组 1 4 第三节中韩两国资产评估的比较 一、中韩两国资产评估的共同点 选定目标公司，对目标公司的尽职调查结束后，接下来要进行对目标公司 的估价。对目标公司估价是算出目标公司的价值，提出价格提案书，做并购协 1 5 商的基础。 只有知道目标公司的企业价值才能确定并购中的价格协商范围，假设目标 公司破产也能预测出企业的破产价值。在并购过程中买家盈利的前提是并购的 协同效果要大于溢价，从而使并购的n p v 取得正数值。 如果须支付比合理并购价格高的收购价格的情况下，则溢价部分大于协同 效果，从而导致并购的n p v 成负数值，这种情况下尽管收购的是一个优良企业， 但还是会增加买家的资金负担，很有可能导致并购失败。 因此以准确的尽职调查为基础，对目标公司做出合理的估价是一个非常重 要的工作。但是对目标公司的估价并不是只有一个标准答案。评估价格会依许 多变量的不同而不同，目标企业的评估主体是买方还是卖方，企业的价值评估 角度，卖方的转让原因等都可能成为其主要的变量” 二、，中韩两国资产评估的差异点 依据外国投资者并购境内企业暂行规定( - - 0 0 六年第1 0 号) 第十四 条规定“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的 评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立 的资产评估机构。资产评估应采用国际通