（经济法学专业论文）农村土地流转法律规制研究.pdf

摘要 l i l q l l lll l l li i ll l l l l iiii y 17 3 4 8 9 3 随着我国农村经济的进一步发展，小规模的家庭劳作模式在一定程度上已经不再适 合形势发展的要求。农村土地流转成为一种不可扭转的趋势。农村土地流转不仅能够提 高土地的利用效率，调配社会资源，而且能够加快我国城市化建设，促进城乡一体化发 展。但是，没有法律规制的农村土地流转行为，反而会对国家利益和农民的合法权益造 成损害。尽管我国已经先后出台了不少相应的法律法规，但总的来看农村土地流转的法 制建设，还处于起步阶段。 在我国，可用于流转的农村集体土地主要包括农用地、集体建设用地和宅基地三种 形态。本文拟以各类土地使用权的流转为研究对象，通过对农村土地使用者流转的背景 和现状的考察，结合物权法等现行法的相关规定提出相应的立法建议，以期对建立 和完善农村土地流转法律体制有所助益。 论文从法学的视角对农地和传统意义上的集体所有土地进行了区分。集体所有土地 一词本身是我国实行土地改革时为了调动农民积极性和避免国有土地流失所创设的过 渡用语。但就目前来说，这一用语的援用，不仅导致了农村土地所有权在理解上的模糊， 而且它决定着农村土地使用权的界定，进而最终阻滞了农村土地使用权流转的进程。 农村土地的流转对我国而言，不单单是农村经济结构改革的必然要求，也是建设社 会主义现代农业的必由之路。近几年来不断出台的有关农村土地流转的法律法规，对农 地使用权流转起到了很大的促进作用。在国家政策的鼓励下，农村土地流转的试点已经 在全国各地纷纷涌现，但是由于相关的法律体制不够健全，尚没有形成有序的市场环境， 农地流转过程中所出现的问题也是纷至沓来。因此，健全法律法规是当务之急。 农地承包经营权流转，集体建设用地使用权流转以及宅基地使用权的流转是农地流 转的主要形式。本文通过对这三种土地使用权在流转过程中存在的具体问题进行分析归 纳，对其流转的障碍及制约因素进行梳理，提出相关的建议和设想用以规制流转中所出 现的各种法律行为。 本文同时对农地流转的主体，流转原则以及相关的制度构建进行了较为深入的探 讨。 关键词：农地流转，农地承包经营权，集体建设用地使用权，宅基地使用权，法律规制。 t h ec u r r e n tp o l i c eo ff a r m l a n de ) 【c h 姬g e ，t h r o u g hd i s c u s s e dt h et h r e et y p e sl a n da n do b s e r v e dt h e b a c k g r o u n d t h ee s s a yi st om a k ed i s t i n c t i o nb e t w e e nf a r m l a n d a n dc o l l e c t i v el a n d t h ec o l l e c t i v el a n di sa p a s s i n gw o r dw h i c he n c o u r a g e dt h ef a r m e r sa n da v o i d e dt o l o s t t h ec o u n t r yl a n d b u tn o w , i tm a k et h e o w n e r s h i pf u z z ya n di m p e d et h ee x c h a n g i n gp r o c e s s t h ee x c h a n g eo ff a r m l a n di sn e c e s s a r yt oo u rc o u n t r y t h er e c e n tp o l i c em a k et h ee x c h a n g e i m p r o v e m e n t w i t hp i l o tp r o j e c tl a u n c h e di nc h i n a ，t h ep r o b l e mi sc o m ew i t h o u tt h ec o m p l e t ep o l i c yo r m a r k e t s oe s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n gt h ef a r m l a n de x c h a n g eo fl a w si st h ef i r s td u t yt ou s t h eu s a g ef i g h to fc o n t r a c to p e r a t i o n ，t h eu s a g eo fc o n s t r u c t i o nl a n da n dt h eu s a g eo fl i v i n gl a n di s i m p o r t a n tr i g h ti ne x c h a n g i n gp r o c e s s t h r o u g hc o m b i n e dt h ej u r i s p r u d e n c ea n dt h et r a d i t i o n a lo p i n i o n t h a te x i s t e di no u rc u r r e n tp o l i c i e s ，t h ee s s a yi st om a k es o m ee f f e c t i v ei d e at h a t ie m p h a s i z e di s c o n s o l i d a t eo u rn a i l o n a ls y s t e m i nc o n c l u s i o n ，w ea r eg o i n gt od i s c u s sm o r ed e e p l ya b o u tt h eo w n e r s h i p ，t h ep r i n c i p l e sa n dt h es y s t e m c o n s t r u c t i o n k e yw o r d s ：f a r m l a n d ，e x c h a n g e ，u s a g ef i g h to fc o n t r a c to p e r a t i o n ，u s a g er i g h to fc o n s t r u c t i o nl a n d ， u s a g er i g h to fl i v i n gl a n d i i i 2 1 2 农地承包经营权流转的现状一1 0 2 1 3 农地承包经营权流转的制度障碍1 1 2 2 农地承包经营权流转的法律规制1 2 2 2 1 农地承包经营权流转的基本原则1 2 2 2 2 农村土地承包经营权流转的法律规制1 3 第三章集体建设用地使用权流转的法律规制1 7 3 1 集体建设用地使用权流转的现状1 7 3 1 1 集体建设用地使用权流转的特点1 7 3 1 2 集体建设用地使用权流转中存在法制障碍1 8 3 2 集体建设用地使用权流转的法律规制2 0 3 2 1 集体建设用地使用权流转的基本原则2 0 v 3 2 2 集体建设用地使用权流转的法律制度设计2 l 第四章农村宅基地使用权流转的法律规制2 5 4 1 宅基地使用权的流转范围2 5 4 2 宅基地有偿使用制度。2 6 4 3 宅基地使用权制度的完善2 6 第五章完善农村土地流转制度的若干建议2 9 5 1 价值取向一公平优先，兼顾效率2 9 5 2 完善农村土地流转所有权制度的探索3 0 5 3 建立农村土地使用权流转的中介机构3 l 5 3 1 中介功能3 2 5 3 2 管理职能3 2 结语3 5 参考文献3 7 致谤 3 9 攻读学位期间发表的学术论文目录4 l 独创性声明。4 3 关于论文使用授权的说明4 3 v l 引言 己l 吉 j i口 随着中国经济社会的快速发展，农业经济体制改革的深化问题日益成为人们关注的 焦点。在我国，土地不仅是农业生产要素，而且也是农民获得生活资料，提高生活水平 的重要源泉。随着农民进城务工的人数愈来愈多，农村劳动力锐减，土地抛荒现象严重， 家庭联产承包的劳作模式已经不再适应当今中国经济发展的实际需要。提高农村土地的 利用效率，合理配置土地资源，实现农业规模经营，是解决农村经济发展难题的重要环 节。 家庭联产承包责任制曾经对中国经济的发展发挥过不可磨灭的作用。农村土地使用 权掌握在以家庭为单位的农民手里，虽然在一定程度上激发了农民劳作的积极性，但是 也成为了当今中国农业发展缓慢的重要因素。在市场经济的条件下，只有将农村土地作 为一种独立的生产要素，进行有序流转，才能使其得到合理的配置，发挥最大的效用。 同时，农村土地的流转只有置于法律的监督管理之下，才能做到有序，才能保障农民和 国家利益不受到侵害。2 0 0 8 年l o 月，中共十七届三中全会通过的中共中央关于推进 农村改革发展若干重大问题的决定指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、一 出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经 营，为中国农村和农业的发展指明了方向，被誉为“第二次土地改革 的启动。然而， 由于农村土地所有权的界定仍不清晰，农村土地流转存在诸多的限制，流转形式单一， 且流转中农民合法权益常常受到不同程度的损害。因此，深入探讨农村土地使用权流转 的相关理论问题，寻求农村土地使用权流转的法律规制途径，不仅具有重大的理论意义， 而且具有重要的现实意义0 1 1 农村土 1 1 1 农村土地和农村土地使用权 本文所指的“农村土地 ，简称农地，是指可用于进行流转的集体土地，主要包括 农用地、集体建设用地和宅基地。农用地，即农业用地，指依法取得土地使用权并用于 农业生产的农村土地，主要以林地，耕地为主；集体建设用地是指农民集体所有，用于 发展农村经济建设和公益事业的非农用地；宅基地是用于建设农民生活所需的建筑、庭 院及辅助用地。1 这与“集体所有土地 在内涵上是不同的。 根据中华人民共和国管理法的规定，集体所有土地的范围涵盖面积广泛，主要 是指除国家所有的市郊土地以外的所有土地，这与本文所指的农村土地有所区别。笔者 认为，农村土地是指一切可以用于经营生产的农业用地和集体建设后备土地资源。 根据上述对农村土地的界定，本文中所指的农地使用权主要包括三类：农地承包经 营权、建设用地使用权和宅基地使用权。有学者认为，宅基地使用权应归于建设用地使 用权。但笔者认为，宅基地作为一种特殊的农村建设用地，其本身的法律界定，取得方 式，主体资格和权力内容都与一般的农村建设用地有所不同。如不加以区分，难以对农 民利益给予切实的保障。因此，在对宅基地使用权和集体建设用地使用权流转的法律规 范中，应当作为两种不同的用益物权加以规定。 土地承包经营权是指自然人、集体或其他单位对于集体所有的土地或国家所有由集 体使用的土地依照承包合同而享有的占有、使用、收益的权利。【l 】土地承包经营权在我 国物权法制定过程中，学者和立法机关一直注重使用不同的名称进行物权化改造，但问 题的关键在于是否能够真正赋予该项权利物权的内涵和效力。土地承包经营权是以农业 用地为标的，以农地所属的村集体经济组织成员为主体，以从事农业生产活动为目的的 一种他物权，其本身就是由农地所有权派生出来的一种以地表利用为中心的主要的用益 l 郭明瑞农村十地承包法 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 5 3 农村十地流转法律规制研究 性民事财产权利。基于此，为了能够使农地承包经营权利得到更好的保护，也为了承包 经营关系能够稳定发展，完善土地承包经营权的权能是关键。 集体建设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地所享 有的占有、使用、收益及一定处分的权利。【2 】这种权利是以农村集体经济组织及其成员 以非农目的的方式，对农民集体所有的土地行使的一种权利。这种权利的主体主要是农 村集体经济组织及本社区集体组织的成员，非集体组织的成员是不能单独成为其主体 的。 农村宅基地使用权，是指农村居民以居住为目的，而占有、使用集体所有的土地， 并在该土地上建造住房以及从事其他必要附属行为的权利。【3 l 般来说，农村宅基地的 面积是有限的，其设立的目的主要用于农村以家庭为单位的个人居住，而不能用于其它 目的。因此，在原则上，宅基地使用权的主体限于本集体组织的成员。 1 1 2 农地使用权流转及其形式 本文所用“流转 一词从严格意义上讲，不属于规范的法律用语。是否能够在法律 文献中使用“流转 ，学术界也有不同认识。但就目前而言，“流转 使用的频率非常高， 因为它能表示的含义是很多民法用语所无法取代，例如“继受取得 、“转让 等。因此， “流转”的使用己经为大多数学者所接受。【4 】 土地所有权的流转和土地使用权的流转都属于土地权利流转，但就我国的国情而 言，所有权归国家和集体所有，有关土地所有权流转的研究不存在实际意义。因此，本 文主要针对土地使用权流转方面进行研究讨论。其中，农地使用权的初次流转和再次流 转是农地使用权流转的主要形式。 由上述农地使用权的分类可知，农地使用权的初次流转是指包括土地承包经营权、 农村宅基地使用权及集体建设用地使用权在内的初次流转。其主要形式是对集体土地使 用权的法定取得。集体建设用地使用权和宅基地使用权的初次流转大多表现为审批这一 法定形式。而土地承包经营权初次流转的方式则主要表现为家庭承包。当然，在实践中 还有存在着其他方式。 农地使用权的再次流转是指农地使用人通过一定的方式对已经依法取得的农地使 用权进行处分，使农地的使用主体或者用途有所变化。现有的流转方式主要包括出租、 转让、互换、抵押等，不同类型的土地流转方式也有所差别。 4 第一章农村土地流转的必要性分析 1 2 农村土地流转的必要性 在2 0 0 8 年党的十七届三中全会上，我国农村改革开放3 0 年的巨大成就得到了科学 总结和充分的肯定。会上提出的我国农村新一轮改革发展目标和基本任务就是要稳定和 完善农村土地基本经营制度，特别是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，在 充分尊重农民的意愿下，促进土地流转，发展农业适度规模经营。这是新阶段走中国特 色农业现代化道路的重大战略举措。这不仅符合我国的国情，满足现阶段农民的生产意 愿，同时会对完善农村基本经营制度，维护农民土地承包权益起到很大的促进作用。 在我国的沿海经济发达地区和一部分内陆省份，农地流转已成为一种不可逆转的趋 势。【5 】我国3 0 年来农地制度随着时代不断的变迁，这些从家庭承包联产责任制的小岗 到首先在全国率先建立了土地流转的有形市场的山东省滕州市西岗镇上得到了最有力 的见证。从十七届三中全会上可以看出，农地流转将会是新一轮农村改革的重点。这一 举措，相信会对促进城乡统筹发展，推动社会主义新农村建设产生积极的影响和深远的 意义。因此而带来的农村城镇化、工业化、市场化、信息化进程也必将促成城乡经济社 会一体化发展的新格局 ， 农地流转是我国农村经济社会发展必经之路，是传统农业面向国家化转型的必然要 求，是外部环境与内部需求的双重效应所产生的必然结果。2 0 0 8 年1 0 月，中共十七届 三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定指出，按照依 法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包 经营权，发展多种形式的适度规模经营。由此可以看出，十七大报告已经给农地流转制 度提出了明确遵循的轨迹。 1 2 1 农地流转政策法规的指引 2 0 0 1 年，中共中央已经下发的关于做好农户承包地使用权流转工作的通知，提出 要规范企事业单位和城镇居民租赁农户承包地，加强对农户承包地流转的领导。同时， 明确要求要在长期稳定家庭承包经营制度的前提下进行土地流转，必须坚持依法、自愿、 有偿的原则。 2 0 0 2 年颁布的中华人民共和国土地承包法为农地流转赋予了法律地位，也为 坚持和稳定我国农村基本经营制度提供了法律依据。其中，明确规定了“通过家庭承包 取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”并且 5 农村十地流转法律规制研究 “国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。 国家农业部于2 0 0 5 年颁布的中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法 提出了农村土地流转的基本法规性框架，更进一步明确了流转当事人的法律行为以及流 转方式、流转合同和流转管理的各项规定。 2 0 0 7 年物权法中明确规定土地承包经营权归属于“用益物权 ，标志着土地从 资源性经营向资本性经营转变，这是我国农地制度在新的历史条件下的重大突破。农村 土地承包经营权可以与所有权分离，独立地进入市场流转交换。 1 2 2 农村经济结构转型的要求 3 0 年来，中国的改革开放已经逐步取得了成效。人口结构，就业结构，经济结构 都有了很大的改变。城市化，工业化成为一种不可阻挡的趋势。土地作为农民唯一的生 存保障功能发生了巨大的改变，为土地流转提供了交换的空间。农村土地流转，特别是 在沿海地区十分明显，据有关调查指出，沿海地区的非农产业收入比重已经超过了8 0 。 【6 】另外，伴随着大量的农村劳动力转移，农村土地荒置，劳动力减少的问题日益突出。 也迫使农村土地流转，以优化资源配置，提高生产率，也为了能够更好的推动城乡统筹 发展。最后，中国的经济增长已经出现了瓶颈，农村土地流转是打破这种瓶颈的重要契 机。中国是农业大国，农村土地统筹化、集约化布局是大势所趋，同时，也是缩小贫富 差距，构建和谐社会的必然要求。 1 2 3 建设中国特色现代农业理念的导向 根据发达国家农村土地流转的经验来看，通常人均g d p 超过1 0 0 0 美元，就会出现 土地规模流转和向集约化转变的转折点。而中国目前的人均g d p 已经超过1 0 0 0 美元。 1 7 】因此，可以说中国正处于分散经营向规模经营的关键时期。集约经营，统筹规划是促 使我国农业发展历史上的第二次飞跃的重要手段。要建设具有中国特色的社会主义现代 农业，必须根据中国的国情，针对现有土地的不同类型，通过农村土地流转实现规模经 营，并借此转变农业的发展模式，使中国由传统的农业国向工业国转变。 总的来说，农村土地流转对中国社会经济的发展具有不可代替的作用：首先，对 构建和谐社会、缩小贫富差距起到良好的促进作用。中国经过3 0 年的发展，贫富差距 越来越明显。由于城乡户籍制度的局限以及农村土地流转的不畅，给广大农民的增收造 6 成了桎梏。其次 着十分密切的关 最后，中国需要 对于稳定城乡， 7 第二章农地承包经营权流转的法律规制 第二章农地承包经营权流转的法律规制 2 1 农地承包经营权流转的现状和制约因素 随着近几年农业和农村经济的发展，特别是农村劳动力转移的推进和农业产业化经 营的兴起，土地承包经营权的流转在规模和速度上都有着明显的提高。目前我国已经出 台的农村土地承包经营权的立法和土地政策是比较完备的，也是以鼓励土地承包经营权 的流转为导向的，但面临农地承包经营权的流转不断涌现的新问题，仍表现出一定的滞 后性。 2 1 1 农地承包经营权流转的形式 ( 1 ) 转包 2 0 0 8 年1 0 月，中共十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干 重大问题的决定指出要“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转 让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”2 。目前我 国的土地承包经营权流转以转包为主。【8 】转包，即承包人将全部或部分承包地在一定期 限内转给第三方从事农业经营。转包后，原承包合同的权利和义务仍由承包人享有和承 担，接包方则对原承包方负责，原承包关系不变。由于转包的方式操作比较简单，而且 转包意味着若干年后，农民还是可以收回自己承包的土地，这能够让农民有一种安全感， 所以农户相互之间的流转多采用转包的形式。 ( 2 ) 其他形式 a 出租。即土地承包权人以收取承租人的租金为代价，将土地租赁给社区外公民、 法人或其他组织使用。出租与转包的区别在于：转包是以集体经济组织成员为对象，而 出租则不受此限制；出租的目的多为规模经营，而转包的目的是多种多样。另外，出租 的费用相比于转包较高，并且无时间限制。一般来说，转包时间较短。 b 转让。即农地承包权人在承包期限内，征得发包方的同意，将土地承包经营权以 2 参见中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定2 0 0 8 9 农村土地流转法律规制研究 有偿或无偿的方式给予他人，原承包关系归于消灭，转让后，受让人取得原承包人对承 包地的权利。 c 互换。即集体组织内部成员之间相互之以取得对方的土地承包经营权为目的，相 互交换各自原有的土地承包经营权，互换后均丧失原土地承包经营权。从法律的维度分 析，笔者认为此种流转方式实际上也属于转让行为。 d 入股。即农户以土地承包经营权作为一种独立的资源入股，土地折算为股份，从 事农业合作生产，按照股份收益分红。 ( 3 ) 有关抵押 值得一提的是土地承包经营权的抵押。依照我国现行法律，担保法和农村土 地承包法均禁止通过家庭承包取得的农地承包权设立抵押。担保法第3 4 条第5 项 规定通过其他方式承包取得的农地承包权可以抵押，但其第3 7 条第2 项规定“耕地 等集体所有的土地使用权不得抵押。农村土地承包法也未明确规定通过家庭承包 方式取得的农地承包权可否抵押，只允许通过其他方式承包取得的农地承包权可以抵押 3 。另外，在2 0 0 5 年物权法的立法过程中，曾先后加入和删除农地承包经营权用于 抵押的条款。【9 】可见，在当前立法的过程中，对于农地承包经营权以抵押的形式进行流 转仍持谨慎态度。 2 1 2 农地承包经营权流转的现状 在当今农地流转市场尚未形成的情况下，农地承包经营权的流转多发生在集体经济 组织成员之间。主要存在于亲友之间、小组之间，超出村、乡进行流转的情况极少，所 以土地流转发生的范围狭窄。另外，由于家庭承包的原因，农地主要掌握在农户手中， 且土地数量不多，加之土地流转的途径不够通畅，因此，农地承包经营权流转的范围较 小。另外，农地承包经营权的流转也与经济和环境因素息息相关。一般而言，交通闭塞 的边远乡镇土地承包经营权流转的数量要低于城市郊区；土地承包经营权在农村产业结 构调整比重大的地方流转的数量自然要多于结构调整慢的地区；农业产值占总产值比重 越低的地方，农地流转的越多。农民不依靠土地生活的地方，农地流转越多，农地承包 地经营权流转的步伐也就越快、规模业就越大，农村经济发展也就越快。i l o l 虽然国内现如今已经出现了农地承包经营权流转的热潮，但多数农地流转缺乏政 3 参见农村土地承包经营权流转管理办法第2 6 条 1 0 第二章农地承包经营权流转的法律规制 府引导和中介组织服务的引导，尽管国内各地已经出现了由政府规划和控制的农地流转 试点，但从总的趋势上看，农地承包经营权流转还处于自发阶段。在相关的调查研究中 可以发现，除个别村干部外，农民主要是通过自己直接与别人联系这种方式进行承包地 经营权的流转。尤其作为具有一定知识的年轻一代农民，大多多倾向于将承包地流转出 去，却受限于土地流转的供求信息传播渠道不畅，而无法实现流转。 当前，出现在集体经济组织内部的农地承包经营权小规模流转，通常情况下，一 般是都不需经组织内部一定比例以上成员的同意，也不需经发包方同意就可以进行流转 的。虽然农村土地承包法第3 7 条也规定，土地承包经营权的流转应当签订书面合 同。但实践中农户问的自由流转却多采取口头协议的形式。农户在农地承包地经营权流 转时，既使签有书面合同的，内容过于简单，条款也多不规范，对双方权利义务及违约 责任等缺乏明确具体的规定。 2 1 3 农地承包经营权流转的制度障碍 - ： 随着经济的全球化，特别是随着国际农产品贸易的自由化，农业同时面临着来自 于市场经济的高风险。而目前我国农业自然风险防范机制很不健全，农业属弱质产业， 随时面临自然风险，一旦出现自然灾害造成减产或绝产又很难得到补偿。一般来讲，高 风险总是伴随着高收益，但我国农业生产的比较效益和劳动生产率却显著低于其他产 业。由于农地流转所引起的收入增加很小，甚至不能补偿交易和执行交易的费用。 现行的以家庭承包方式是限制农地的规模流转的主要因素。在我国，农户是对土 地进行承包的主要单位，并且采取的都是以农户家庭人口为基数，进行均分的方式。“出 于对公平的诉求，土地分配时还需要兼顾土地肥力与地块位置的差异，实行好坏搭配， 远近搭配，这就导致了农地的零碎化，块均农地面积狭小，并且互相插花。”【1 1 1 实际上 由于每户的土地几乎都是零散、不成片的，一户农户只承包几亩土地，一片可以用来流 转的土地分由十几户承包，加大了土地流转的难度，这就意味着，如果承包经营权受让 人或承租人想要从事规模经营，就需要面临几十次谈判或签定合约，这显然成本太高， 并且其采用的流转方式也会受到很大限制，这给大规模的土地流转带来了极大不便。 “土地市场与土地流转是一种辩证统一的关系，二者相辅相成，互相促进。土地流 转可以促进土地市场的发育和完善，而健全的土地市场又能为上地流转提供规范的交易 场所，使土地流转更趋合理化。”【1 2 】完整的农地流转市场和良好的中介组织是农地流转 农村十地流转法律规制研究 的基础，供求信息传播渠道也是土地流转畅通的前提条件。我国现在的农地流转市场尚 未形成，这也是导致土地流转规模有限，影响了生产要素的合理流动和优化配置的主要 因素。 农地流转市场必须有完善的社会保障制度为支撑，社会保障是完善的市场经济不 可或缺的重要制度，是市场机制在主体遭遇市场风险时给予的一种救济。但对于我国农 民来说，农地长期作为最基本的社会保障，农民不得不依附于土地，严重制约了我国农 村土地流转的数量、规模和水平。因此，建立和完善我国农村社会保障制度是当务之急。 2 2 农地承包经营权流转的法律规制 2 2 1 农地承包经营权流转的基本原则 土地的承包经营权流转的基本原则，应当贯穿于整个流转的过程中，对于流转的 行为，交易起到指导作用。同时，基本原则的确立也是承包经营权流转的根本准则和规 范，任何主体，包括农民、集体经济组织和政府在进行流转活动中，都不得与基本原则 相违背，否则将承担法律责任。 ( 1 ) 限制性原则 农村土地承包经营权的流转，既关系到国家经济的发展，也关系到我国的民生。 土地是农民重要的生活保障和福利来源。因此，在承包经营权流转的过程中，必须对其 加以限制，以此来保证社会的和谐和稳定。限制性原则主要包括以下三点：首先，流转 用途限制。土地管理法明确规定了农业用地不得私自改为非农业用地。这对于保持 国有耕地面积和保持土地性质起到关键作用。其次，流转主体资格限制；如何保证农业 的生产力和农地的有效利用是承包经营权流转的重中之重。【1 3 】对于无能力从事农业生产 和借机炒卖的投机商人是必须限制其获取主体资格；同时，对已经获取主体的资格的权 利人，审核其农业生产水平和生产能力，以保证流转市场的和谐稳定和土地资源的有效 利用。最后，流转面积限制；现阶段农业用地的布局分散交错，不利于管理和流转。承 包经营权流转的目的是为了实现土地的规模经营和管理，因此，在建立承包经营权流转 机制时必须对流转的最低面积加以限制，防止土地细碎。另外，我国的社会主义性质决 定农村土地的开发利用必须符合国民经济的需求和国家的统筹安排，流转土地面积也必 须设置上限，防止土地过度集中在少数人手中，造成垄断。 ( 2 ) 平等、自愿、有偿原则 1 2 第二章农地承包经营权流转的法律规制 农村土地承包经营权的流转既关系到国家经济发展，也关系到民生。土地是农民 的生活保障及福利来源。因此，在流转过程中必须加以限制。承包经营权流转应当在 平等、自愿、有偿的原则下进行，即主体平等，合同自愿，流转有偿。流转主体的平等 地位是农村土地流转市场形成的基础，也是流转市场良性发展的保障。任何不尊重当事 人意愿的单位和个人都应当受到法律的制裁，任何试图强制流转的手段都是法律所不允 许的。只有主体地位的平等，合同的订立才是有效的。订立合同时，合同主体可以自主 的选择交易对象，方式和金额，独立行使其权利，以此来实现合同主体的交易目的和效 益的最大化。土地承包经营权做为一种新的用益物权，应当具有排他性。因此，承包经 营权的流转是不需要经过发包商同意就可以进行的，这也符合公平优先，兼顾效益的原 则。当土地承包经营权作为一种商品在市场上流转，就已经打破了原有集体成员之间流 转的障碍，只要符合法律法规的规定，合同的订立就应当是自由的。承包经营权做为一 种独特的“商品”流通时，承包经营权的流转就成为了一种经营行为。4 这就要求给予 出让人在经济上的补偿，这是商品经济发展的必然结果，也是对我国长期以来无偿使用 制度的一种改革。【1 4 】土地的承包经营权是农民的主要经济来源和生活保障，因此，承包 经营权在流转中必须坚持有偿性原则。 2 2 2 农村土地承包经营权流转的法律规制 一 ( 1 ) 完善承包经营权的抵押 中国现行的法律对农地承包经营权用于抵押始终是持谨慎态度的。承包经营权的抵 押权是指在法律许可的范围下，权利人将土地承包经营权作为抵押担保的客体，并承诺 在不能按照按照合同履行义务时承包经营权可用于抵押和变卖。在担保法中指出“荒 山、荒沟、荒滩、荒丘等四荒”的土地使用权可以用于抵押。除此以外的土地并不被赋 予抵押权利。土地承包经营权在物权法中被明确的定义为用益物权。但是，没有处 分权利的物权是不完整的物权。不能作为抵押物的农村土地是不能自由的在市场中流转 的，对优化土地资源配合具有阻碍作用。因此，笔者认为应该从物权角度出发，赋予农 地承包经营者农地的抵押权。 设立承包经营者抵押权有助于农民融资贷款。抵押权可以作为无形的资产进行担 保，在很大程度上，推进了农业投资，促进农业发展。另外，农民作为现阶段最主要的 4 参见中共中央十四人报告 风险，减少了私人贷款和不良融资渠道的形成。总的来是，法律允许设立抵押权，并给 予法律上的依据和保护是利大于弊的。 但是，抵押权的设立也不应是无条件限制的。农地的抵押应当是以土地的承包经 营权的权属完整，不存在争议，并且手续齐全为前提的。满足抵押条件的农村土地承包 经营权才具有可转让性。虽然承包经营权的抵押时一种受法律限制的问接转让行为，但 在抵押权设立期间，农民仍保持对土地的占有，使用，收益的权利，【1 5 】并不是真正的转 让行为。只有当抵押权人不履行合同义务时，才发生的一种农地被迫流转和权利变更。 从抵押方式的角度出发，首先，土地承包经营权抵押必须到土地管理部门办理抵 押登记，不经过登记的抵押应当判定为无效行为。这样不仅有利土地管理部门及时掌握 土地权利变更的情况，也为抵押提供了法律依据。其次，法律应允许集体经济组织以外 的成员成为抵押权人，以保护抵押权人的正当权益，但也应对土地承包经营权的经营用 途、经营期限及抵押权人的户籍等问题加以规范。最后，担保法中明确规定了抵押 1 4 第二章农地承包经营权流转的法律规制 物的可以以参考折价，变卖或拍卖的形式进行处置。当抵押人不能按期履行义务时，权 利才能处置抵押的承包经营权，并从中优先受偿。由于承包经营权的限制性原则，所以 处置抵押权时，不得改变原有土地性质。处置抵押权的过程也是农地承包经营权流转的 过程。所以我国法律应当允许承包经营权设立抵押权，并给予法律依据和保护。 ( 2 ) 完善农地承包经营权管理 农地承包经营权的流转必须以规范的管理机制为前提。经营权流转关系到国家的 长治久安，长期稳定的流转可以促进农村经济的发展，从而建立规范有序的市场。从以 下几个方面可以有力的推进土地流转管理的制度化及规范化：( 1 ) 坚持自愿有偿的流转 秩序，严禁以各种名目回收或调整行为的行政干预。( 2 ) 管理责任分明，依法行政，避 免出现问题时互相推诿。( 3 ) 建立严格的登记备案和档案管理制度，使合同管理，动态 监测和权属纠纷等能够形成信息化管理，避免人为操作。( 4 ) 建立专门的风险评估和检 查制度，认真审核承包经营权所有者的农业生产水平，从而促进国家对土地承包经营权 的政策法规，规避经营风险和违法违纪行为。土地承包经营权流转仍然需要长期的探索 和实践，但良好的流转氛围，农民的维权意识以及依法行政的能力都是促进农地承包经 营权健康流转的基础。 r ( 3 ) 完善农地承包经营权纠纷解决和救济 纠纷解决机制是农村土地流转中需尽快建立起的有效机制。近年来，土地纠纷问 题一直是农民关注的焦点：一方面，县乡两级干部无法正确认识到国家土地政策，干预 承包经营权流转，损害了农民权益；另一方面，农民法律意识薄弱，无法利用法律手段 来保护自身权益。因此，深入宣传有关农村土地政策的法律法规，抓好干部，增强群众 的法律意识，从而营造良好的农地承包经营权流转氛围，是解决土地纠纷的首要问题； 其次我国的纠纷解决可多从协调协商出发，注重基层调解机制的建设，充分发挥乡村等 基层组织的作用，为仲裁和诉讼打好基础，同时，也应当赋予调解机制以民事效力，有 助于纠纷解决。 救济作为农地承包经营权的一种保障性手段，对于保护农民与流转主体起到重要 作用，土地承包经营权经济主要包括公力救济和私力救济。公力救济即当承包经营权受 到损害时，权利人向仲裁机关提出诉讼或强制程序，对农地承包经营权加以保护。因此， 完善相关仲裁制度，建立仲裁机构，进一步强化仲裁工作，对探索有效的救济手段具有 重大意义；私力救济是指通过私人的力量，依法对受到侵害的权利进行保护，私力救济 1 6 公立救济 第三章集体建设用地使用权流转的法律规制 第三章集体建设用地使用权流转的法律规制 3 1 集体建设用地使用权流转的现状 集体建设用地是农村土地的主要组成部分，也是规制农村土地流转的重点。集体 建设用地是出于公共或公益目的，用于非农生产的农民集体建设用地，主要是指为了农 村经济发展而兴建的乡村公益事业或公共设施。因此，集体建设用地对于农民的生活和 生产有着非常重要的作用。现行法律对集体建设用地的流转持保留态度。这与土地承包 经营权流转的态度是不同的。尽管集体建设用地受到种种限制，但其使用权的流转却在 全国各地不断的涌现，并且在沿海发达地区已经形成了隐形的市场。集体建设用地流转 在整个农村土地流转中占有较大的比重，但是缺少规范的管理和监督，尤其是在城乡结 合地带，出现了以不良流转和炒卖的投机商人，导致集体所有土地流失，小产权房的出 现。因此，完善集体建设用地的法律规制势在必行。 3 1 1 集体建设用地使用权流转的特点 集体建设用地流转的特点主要表现为流转的多样性和流转的地域性。流转的多样性 主要表现为集体建设用地流转的形式多样性和主体多样性。形式多样性是指转让，出租 等形式已经出现在集体建设用地的流转过程中。出租时最常见的流转形式，通常是以直 接向集体经济组织租用集体用地，用以建设仓库，厂房等。另外，乡镇企业在被收购、 改组的过程中，也存在着大量的集体建设用地被间接出租，转让的情况。所以，集体建 设用地流转的形式是较复杂和难以规制的。主体的多样性是指从集体建设用地的受让双 方来看，参与集体建设用地流转的主体是多种多样的，即包括县镇政府，集体经济组织， 县镇企业以及个人等。所以在集体建设用地流转中，既包括集体经济组织内部的成员， 也涉及集体经济组织以外的单位和个人。【1 6 】 集体建设用地的流转主要受到地域性的影响，特别是地区经济发展水平的限制。从 局部来看，城市经济环境是主要的影响因素。在距离城市较近的城乡结合部以及近郊农 村，集体建设用地流转的活跃程度相当高；而在距离城市较远的乡镇，对集体建设用地 流转的需求就相对过低，且流转形式单一，数量较少，废弃的乡镇企业用地更是难以流 1 7 农村十地流转法律规制研究 转，闲置率较高。从宏观上看，集体建设用地流转的规模和水平与局部经济状况息息相 关。在经济发达地区，主要是指沿海省份，集体经济组织已经将集体建设用地作为一种 有形资产进行大规模流转。在经济发展水平中等地区，主要包括一些中部省份，企业对 集体建设用地的需求也是十分迫切的。乡镇企业通过利用土地入股的形式加快土地流 转，带动农村经济发展：而在经济欠发达的西部地区，集体建设用地流转的规模仍然较 小，土地分布零散，自发流转仍然是流转的主要形式。( 1 7 1 3 1 2 集体建设用地使用权流转中存在法制障碍 集体建设用地流转的法制障碍主要表现为，法律法规的滞后性；土地使用权权能模 糊，参与流转各方主体的权益难以得到保护；在管理体制上仍然存在空白，利益分配问 题存在缺陷等。 首先，在我国，集体经济组织本身就是计划经济的产物。因此，集体建设用地的所 有权问题也是计划经济所遗留下来的“历史问题 。依照现行法律法规，国家限制集体 建设用地的流转。这在很大程度上造成了集体建设用地流转市场难以形成。 现有政策对微观经济的过多干预，也是使集体建设用地流转畸形发展的原因之一。 根据土地管理法的规定，“集体所有土地是可以依法转让的；农业用地不得用于非 农业建设；但是乡镇企业，公共设施和公益事业可依法批准使用集体所有土地 。【1 8 】按 照上述内容，集体建设用地除了用以兴建县镇企业厂房，建筑外是不得进行流转的。这 与现实状况下的集体建设用地流转想违背。另外，有关规定也指出兼并，破产的乡镇企 业用地，是允许进行流转的，但流转的对象，流转的条件，流转的程序都未加以限制。 因此，产权关系难以明确。按照土地管理法规定，国家征地制度是为了国家利益对 集体所有土地进行征用。而在实际操作当中，“国家利益 的内涵非常模糊。各地政府 可以以各种名目通过征地的名义取得集体所有土地。而已被征用的土地便转变为国有土 地性质，便可以不收集体建设用地的限制再次流转。这对于市场经济下集体建设用地市 场的影响是巨大的，对集体经济组织的权益也造成了侵害。因此，应当建立和完善集体 建设用地立法，改变政府和集体经济组织的约束关系，促进流转市场的形成，优化土地 资源配置。 其次，根据我国民法通则和( - i - _ 地管理法的规定，除由法律规定的属于国家 所有的城市和郊区的土地，其他均归农民集体所有；集体所有土地由村民委员会和集体 第三章集体建设用地使用权流转的法律规制 经济组织经营管理。虽然，从法律条文的字面上看，产权结构是明确的，但其中的边界 和界限却是十分模糊的。首先，集体所有具体是指哪些主体来占有，又占有多少集体土 地份额，这些都是值得推敲的。另外，随着占有者的人员流动，人事更迭，集体所有土 地是否应当随着人员的流动而丧失和变化。集体本身是一个不确定的主体。其次，集体 经济组织的关系地位，具体所指也是十分模糊的。集体经济组织可以指由政府委派的政 权组织，也可以指由股份合作形成的具有法人资格的合作组织。两者并非同一的整体。 在很多情况下是不相同的。那么，集体所有土地的产权代表该由谁来充当，法律也没有 明确的规定。最后，所有权的权能是不完整的。【1 9 】所有权应当具有占有，使用，收益及 处分的权利。而从目前的情况来看，集体土地的所有权时严重残缺的。各种权能之间的 街巷也是十分模糊的。国家对集体土地拥有征收和处置的权利，这本身就是一个矛盾。 因此，集体建设用地法律规制的核心理论，应当以完善集体所有土地的权能为重点，否 则，集体建设用地市场的形成就无足谈起。在市场经济条件下，产权的明确是市场机制 形成的前提条件，是严重影响人们对土地投资预期的重点。 正因为产权的权能模糊，农民的权益也更加难以保障。在流转过程中，不能有效的 对集体建设用地流转的状况进行登记；在土地流转后，土地所有者的权利缺失，土地原 有的预期价值难以实现，从而降低了人们的积极性。另外，集体建设用地在法律地位不 明确，流转程序不规范的情况下，很难保证土地交易的安全。正因为缺少法律的规范和 保护，也使投资风险增加，投资者望而却步，经济纠纷和法律纠纷不断。这样不仅不能 改善地方经济，更会使投资环境恶化。 最后，法律的滞后性决定了现有法律难以对新兴的社会现象进行有效的管理。我国 现行的土地管理制度、土地规划制度以及土地征用制度无法对集体建设用地流转给予法 律的约束。我国长期以来形成的城乡二元制结构，造成了土地归国家和集体所有。土地 的利用规划主要是由县乡两级分别管理，城乡之间存在差别。现阶段常用的用地分区和 指标控制的规划模式，虽然能够对土地进行划分，但由于比例尺较小，难以明确界定农 村各类的集体建设用地。f 2 0 】国家基础建设用地，城市建设用地和农村耕地是当今规划的 焦点。由于集体建设用地的规划缺乏指导性和控制性，所以在集体建设用地流转需求巨 大的城乡结合部就成为了管理的真空地带。 流转管理上的缺陷，也导致参与集体建设用地流转的各主体间的利益分配不合理。 按照现行的法律规定，我国农村集体建设用地使用权流转的收益，应当由集体土地所有 1 9 农村土地流转法律规制研究 者，集体经济组织和政府三者共同分配。集体所有土地出让的垄断地租；集体经济组织 出让的是成本地租以及国家的级差地租都是构成土地收益的主