（经济法学专业论文）化妆品的平行进口分析及权利耗尽理论的研究.pdf

iii 摘摘 要要 随着经济全球化的不断发展，知识产权的权利耗尽和平行进口问题更加成为世界 知识产权和国际贸易领域的热门问题之一。 由于化妆品行业是世界平行进口贸易最活跃的产品领域之一，并且对于我国来 说，化妆品也是我国平行贸易中发生相对频繁的行业，并且和人们的日常生活直接相 关。所以本文主要是针对化妆品这一具体行业展开进行分析。由于化妆品平行进口主 要涉及到商标和版权领域，专利领域涉及较少，所以本文主要讨论商标和版权领域的 情况，并且，重点分析商标领域。 文章共分为五部分，绪论部分首先从化妆品和平行进口的相关概念开始讨论，在 此基础上，提出化妆品平行进口问题，同时分析国内外对此问题的研究现状，最后提 出本文的研究内容及采用的方法。在第二部分和第三部分，分别对同平行进口密切相 关的权利耗尽理论和国外的相关立法和司法实践进行研究，通过研究表明，由于涉及 到多方面的因素，世界各国都是从本国的经济情况出发，对此采取不同的态度，而国 际公约对此问题也采取了回避态度。本文在此重点分析美国和欧盟的相关立法和司法 实践，总结出美国和欧盟有关化妆品平行进口的相关案例，通过归纳得出两国不同的 判例演进规律， 以及各自所采取的不同处理原则， 希望能对我国起到一定的借鉴作用。 另外，在文章的第四部分，作者着重对化妆品平行进口问题进行了经济实证分析，包 括有对其现状的研究；对其产生的原因，如价格差异，超量供应以及搭便车的诱因； 和对其经济的影响，如从微观层面的各利益主体，例如制造商，经销商，平行进口商 和消费者的经济影响，以及从宏观层面的对进口国宏观经济影响的分析，希望通过经 济实证分析来探讨平行进口的合法性问题。进而针对中国的国情，在借鉴发达国家相 对成熟的法律政策基础上，提出相应的对策建议。作者认为，目前中国在化妆品平行 进口问题上，原则上应该是允许平行进口的，但针对某些具体情况，无论是在司法还 是行政上，要有必要的限制。论文最后部分，阐明了本文的结论并对未来的研究工作 做出展望。 关键词：关键词：化妆品 平行进口 权利耗尽 美国 欧盟 iv abstract with the development of the global economy, the exhaustion of the intellectual property rights and the parallel imports have become one of the hotspots in the world intellectual property and international trade. as one of the most active products fields in the world the parallel trade of cosmetics is, and because it occurred frequently in parallel trade and related directly to daily life of people in china, this essay analyses this problem based on the cosmetics .for the reason that the parallel imports of cosmetics involves less in the patent field, the author of this essay mainly discusses this problem in trademark and copyright field, and pay more attention in trademark field. this essay includes five parts. in the part of introduction, this essay describes the concept of cosmetics and parallel imports of cosmetics first, then, on the basis of this, provides the problem of parallel imports of cosmetics. at the same time, it analyses the research situation aboard and in domestic country, finally puts forward the content and the methods of research. then in the second and third parts, it researches the theory of exhaustion of intellectual property rights and the legislation and judicature overseas, finds that different countries adopt different methods to deal with this problem with the consideration of economy situation they are in, and world treaty has not yet shown clear attitude to this problem. through analyzing the relevant legislation and judicature in u.s.a and e.u, the author sums up the related case in the parallel imports of cosmetics, concluding the rule of the judicature and wishes to provide some references to our country. in addition, in the forth part of the essay, author researches the influence of economy in the parallel imports of the cosmetics, including the situation it in, the reason it occurred, for example, the different of the price, the supply over the normal volume and the free riding; and the effect on the related individuals, such as manufacture, dealer, parallel importers and consumers and the influences on the macroscopical economy in the importing country. through the analyzing the influence of economy, discuss the legality of the parallel imports. at last, based on the practical situation of china, the essay puts forth that currently, china v shall permit parallel imports on cosmetics in principle, but some restriction should be set up in it for different situation, neither in judicature nor in administration. at the end of the essay, author sums up the main ideas and brings up the image of the future in the research. key words: cosmetics parallel imports exhaustion of rights u.s.a. e.u 1 1 绪绪 论论 1.1 概念和问题的提出概念和问题的提出 1.1.1 相关概念相关概念 （1）化妆品的概念 根据美国联邦食品、药物和化妆品法案的定义，化妆品为专门用于人体以达 到清洁、 美化、 增强吸引力或者改变人体外表之目的而不影响人体结构或功能的物品。 属于此定义的产品有护肤霜、洗液、香水、唇膏、指甲油、眼霜和面霜、香波、永久 卷发剂、染发剂、牙膏、除臭剂和用作化妆品产品一部分的任何成分。肥皂主要由脂 肪酸的碱盐组成，而且标签上只需对人体的清洗力作声明，所以法案认为肥皂不是化 妆品。 根据欧盟理事会指令第 76/768/eec 号第一条，化妆品定义广泛，是指接触于人 体各外部器官（表皮、毛发、指趾甲、口唇和外生殖器）,或口腔内的牙齿和口腔黏膜 以清洁、发出香味、改善外观、改善身体气味或保护身体使之保持良好状态为主要目 地的物质和制剂。根据欧盟对化妆品的定义,口腔卫生用品，包括含氟牙膏属于化妆品 1。 而我国的化妆品卫生监督条例中将化妆品的定义为：化妆品是以涂抹、喷洒 或其它类似方法，施于人体任何部位(皮肤、毛发、指甲、口唇、口腔粘膜等)，以达 到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的产品。包括基础化妆品，美容化妆 品和特殊用途化妆品三类 2。 本文所探讨的化妆品采用最广泛意义上的化妆品概念。 （2）平行进口的概念 平行进口（parallel imports）是一个跨学科的边缘性法律问题。它既源于知识产权 支配权的使用，同时又涉及国际贸易中国际货物买卖所有权担保义务的相关问题。学 术界的不同学者从不同角度对平行进口进行了定义，如有的学者认为，平行进口也被 称之为“灰色市场” （grey market） 。认为“灰色市场”这个名词对于平行进口的定位 很准确，形象地表述了平行进口的法律地位： “灰色市场”是与“白色市场” 和“黑 色市场”相对应的，其中“白色市场”代表合法、正规的交易市场； “黑色市场”代 2 表非法的交易市场； 而“灰色市场”则是非白非黑的交易市场3，是由于一国进口商 为了赚取某项商标产品在其本国的零售价与外国批发商之间的差价而产生的。所以， 国内有学者将平行进口进一步定义为：平行进口商选择国际汇率波动等有利时机，为 赚取同一知识产权商品在不同国家或地区零售价之间的差价，未经任何知识产权权利 人的授权，即将一国或地区的知识产权产品批销到该知识产权受保护的另一国家或地 区并与另一国家或地区的知识产权人形成竞业关系的进口行为4；有的学者认为平行 进口是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商（平行进口商） ，在某项知识产 权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产 权商品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种商品并输入该国 销售的行为5；也有美国学者认为平行进口是受知识产权保护的产品在经由其权利人 或授权经销商同意投放到另一市场后，在未经专利权人，版权人或商标权人的授权下 进口至美国6，而按照美国华盛顿大学知识产权研究中心主任 wegner 的定义：平 行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批 准输入本国，而知识产权在此之前已受到该进口国的法律保护7。 1.1.2 问题的提出问题的提出 伴随着经济全球化的发展，平行进口问题越来越受到人们的关注。其中，化妆品 行业是平行进口贸易程度相对较高的行业之一，在各国有丰富的案例发生，各国在处 理此问题上也积累了相当多的司法实践经验，并且，在我国，随着改革开放的进行， 随着我国经济的迅速发展，随着我国同世界各国开展贸易的增多，平行进口问题将会 越来越频繁发生，化妆品也将成为我国平行进口贸易发生最频繁的产品领域之一，如 在我国发生的第一例平行进口的案件就是有关化妆品的力士香皂商标平行进口案件。 所以，本文希望通过对化妆品行业平行进口问题的研究，从受平行进口影响较大的领 域着手，进而分析与此密切相关的权利耗尽理论，通过对国外相关的立法和司法判例 的研究，借鉴其相对成熟的处理原则，在考虑我国具体实际的基础上，提出我国相应 的对策。 1.2 国内外研究现状国内外研究现状 1.2.1 国外的研究观点及现状国外的研究观点及现状 国外对化妆品平行进口的研究主要集中在以下几方面： 3 （1） 相关组织所做的专题研究 如在 1999 年，欧共体执行委员会委托英国伦敦的国家经济研究协会（nera）针 对平行进口和权利耗尽做了题为“the economic consequences of the choice of regime of exhaustion in the area of trademarks”的专题研究，该项研究结果表明，化妆品和香水 的平行进口份额在 eu 大约是 13%左右，并表示可以针对不同工业部门的产品采用不 同的权利耗尽体制，根据其调查显示，单方面或多方面的改变权利耗尽的体制，对于 化妆品和香水，平行进口的渗入趋势是中等程度，其零售价格减少较小，其程度大约 小于 1.5%左右，在 eu 产量增长和就业增长上，其幅度是极小的，可以忽略不计，而 对 eu 利润的潜在影响也是非常小的，其程度大约在 3%左右。该项研究还认为，对 于化妆品和香水行业，权利耗尽体制的改变将导致平行进口有较大幅度的增加，尽管 这些产品在欧盟以外市场上的价格与在欧盟市场上的价格经常是相同的甚至更高 8。 又如在1999年7月， 为获得其成员对知识产权国际耗尽的观点， 由国际商会 （icc） 做出相关调查研究，根据该调查显示，总体来说，87 个 icc 成员答复了调查问卷： 大部分的 icc 成员认为，在缺乏单一全球市场的情况下，引进知识产权国际耗尽原则 对贸易和投资是有损害的，而且使知识产权对技术创新和品牌商誉的投入激励作用降 低。 其中， 一小部分 icc 的成员持有的观点是： 国际权利耗尽原则将允许更大的竞争， 而这种竞争将会使消费者受益，并且能消除各个市场准入的人为障碍。从全球范围来 说， 对国际权利耗尽原则持反对立场的成员在商标权和版权领域分别占 67.8%和 54%， 而支持国际耗尽原则的成员在商标权和版权领域分别占 23%和 17.3%，未答复或者 中立的成员，在商标权领域占 9.2%而在版权领域占 28.7%。针对化妆品这个领域，从 所获得的答复中，没有一份倾向于在任何知识产权领域适用国际权利耗尽原则。所有 的答复人都反对在专利和商标领域采用国际权利耗尽， （所有的答复人对于版权领域 持中立/没给答复）其理由如下：第一、国际耗尽体制会阻碍创新并导致假冒的增长； 第二、在采用国际耗尽的体制中的唯一赢家是平行进口商；第三、区域耗尽体制确保 了分销商之间的公平竞争9。 （2） 各国的立法和司法判例 如在日本，专利和商标商品方面都允许平行进口，除非在合同条款中明确限制或 者除非其首次销售是根据对外价格管制规则而为，日本的反垄断法有关销售体系和经 营实务的指南，专门处理有关被视为违反反垄断法的限制平行进口行为的方式（即没 有代理商的进口商从他国的批发商或零售商那里购买到化妆品，然后将这些产品在日 4 本销售） ，而由于药物法令的要求，这种化妆品的平行进口现象在日本是很少发生的 10。 如在美国，立法上通过关税法第 526 条，第 337 条；美国海关第 19 号联邦条例 第 133.23 条；商标法（lanham 法）第 32、42 和 43(a)条以及版权法第 602（a）条等 的规定，在其境内实行“首次销售原则”(first sale doctrine)，适用“地域性” 理论，并根 据一系列判例的演进，确立了针对不同具体情况处理此问题的不同原则。 又如在欧盟，根据协调成员国商标立法 1988 年 12 月 21 日欧洲共同体理事会 第一号指令第七条第 1 款和共同体商标条例第 13 条，分别确定欧共体成员国 国内的商标权利耗尽原则和欧共体的商标权区域耗尽原则，并同样通过一系列典型案 例的审理， 确立其立法原则， 如从1998年欧盟法院审理的著名的silhouette international schmied gmbh 1966c.m.l.r:418 38 同32 39 competition commission. fine fragrances: a report on the supply in the uk for retail sale of fine fragrances: fine fragrances in the uk.2004.12.5 .uk/rep_pub/reports/1993/fulltext/342c3.pdf 40 同8 41 sweehoon chia .the market for cosmetics & toiletries in singapore. 2005.2.28 http:/strategis.ic.gc.ca/epic/internet/inimr-ri.nsf/en/gr114190e.html 42 同8 43 trade and industry committee. trade and industry-eighth report: uk online reviewed: the first annual report of the e-minister and e-envoy report,2004.4.5 http:/www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/cm200001/cmselect/cmtrdind/66/ 6607.htm 44 托马斯. 赫斯文. 反竞争协议与来