（经济法学专业论文）上市公司独立董事的独立性研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 独立董事制度是美国公司法创设的一项旨在完善现代公司治理结构，预防公司 内部人控制公司，维护小股东利益的制度，后各国纷纷引入该制度以完善本国公司 治理。我国2 0 0 6 年1 月1 日施行的新公司法正式将独立董事制度纳入了上市 公司治理范畴，明确了独立董事的法律地位，在实践中如何完善以独立性为本质属 性的独立董事制度显得尤为必要和迫切。 本文共分六部分，从独立董事制度在中国实践中存在的问题出发，分析独立董 事存在的理论和现实基础，纵观各国独立董事的制度建设，寻求操作性较强的政策 及立法建议。 第一部分从各国独立董事制度的缘起入手，直面我国上市公司“一股独大”的 股权结构现状，内部人控制的法人治理结构引发的大股东控制董事会、蚕食上市公 司、损害中小股东利益的现状。我国制度刨设者不断推进独立董事制度的历程及实 践中独立董事制度的缺憾缺乏独立性，提出了问题所在。 第二部分从现代公司治理的两大模式出发，充分探讨独立董事制度存在的现实 根基。独立董事是弥补一元制治理模式缺陷的产物，为英美国家独创，但逐渐为各 国吸收。我国独立董事制度的存在有现实的土壤，是完善公司治理结构的重要举措。 第三部分重点讨论独立董事的本质属性“独立性”，用各国对独立性的规范性 意见阐释独立性的法律含义，从而了解完善独立董事独立性关键点及影响独立性的 诸因素。 第四部分在明确独立董事独立性法律含义的基础上，分析独立董事独立性确立 在实践中的意义。 第五部分结合前述理论基础及各国实践经验的对比，结合我国实际情况指出独 立董事独立性的制度缺陷及完善方向。 第六部分提出完善和解决现行独立董事缺乏独立性问题的措施，分别从独立董 事的准入机制和保持独立董事独立性的过程保障两方面入手，对独立董事的任职、 选举、责任、激励机制等方面阐述了现实可行的政策及制度。 关键词：上市公司独立董事独立性 华中科技大学硕士学位论文 a b s t i a c t t h es u p c i s o t so fd i r e c t o fs t a n d si n d 印e n d e m l yw i t hb a l 趾c eh a v eb e c ne s t a b l i s h e d 舶mc o m p a n ya c ti nu sf o rc o n s u m m a t et h ea d m i n i s t r a t i o no fp f e s e n tw e s t e m e n t e r p r i s c i tt r i e st 0p r e v e mt h a tt t i ei n t e m a lp e r s o ni n t e n d st oc o n t r o lt l i ew h o l cp u b l i c l i m i t e dc o m p a n y ( “c o m p a n y ，) a n dg i v eap f o t e c t i o nf b fm i n o r i t i e s i n t e r e s t s ho f d e rt o p e 疵c tt h ea d m i n i s t r a t i o no f 姗p 趾y ，t h ei n d e p e n d e n n yd i r e c t o rs y s t e mh a v eb c e n a d o p t e db yn u m e r o u sc o u n t r i e sc o n s 哪i e n y i nlj 强2 0 0 6 ，t h en c wc c 髓p a n ya c ti s b e g i l l lt op u ti i i 妇ei nc h j n a 1 n h ei n d c p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mw 觞b m u g t l ti n t ot h e c a t c j ；0 r yo ft h ea d i i l i l l i s t r a _ t i o no fc o n 叩a n yb yt l l ea c t 趾dt l l cs t a t l l so ft h ei l l d e p e n d e n t d i r e c t o ri nl a ww a sr e c o g n i s e d h 0 w e v e r ，t h ef i l n d 啦c n t a ln a t l l r eo ft l l e i n d e p c n d e n t d i f e c t o ri st l l ei 1 1 d 印e n d e n c y t h u s ，p e 商c c t i n gt h ei d e p c n d e n td i 陀c t o rs y s t e mn o w a d a y s i se s s e n t i a l 孤di m p o r t 柚t t h e r ea r es i xp a n si l lt h ed i s r t a t i o n nt r i e st 06 n dt h ep m b l 锄s r o mt h cc u n - e n t l e g a lp m c t i o fc h i n a ，趾a l y s et l l ed o c 仃i l l a la n dp m c t i c a lf o 曲d a t i o ft h ce x i s t c n c eo f t h ei n d 印e n d e td i r e d o rs y s t e m ，c o n s l l l t 也es a m es y s t e mi no 惭c o 硼t i e s 觚ds e e k 姐 叩e r a b l ep o l i c yo rl e g a la d v i c et os o l v et l l ep r o b l e m su l t i i n a t e l y i nt h ef i i s tp a n ，s o m ep m b l 锄si nt h ec u n c n tl c g a lp n c t i s ew o 鼍l l db es t a t e d ，f o r e x a m p l e ：as h a r ec 印i t a li sd e c i s i v ea n dr e i m l ti nw r o n gc o n t r o lo ft l l eo o m p 锄y ，t h e i n l 【e m a lp e r s o nu s u a l l yt h em a j 耐t yc o n t r o l t h ec o m p 姐y 趾dd 柚a g et h em i n o r i t i e s i n t e r e s t s 姐ds oo n d 耐n gt h ep m c c s so fc h i n e s ei n d e p 锄d e n td i r e c t o rs y s t e mc f e a t j o n ， t h ek e yn a t u r eo ft l l e 血d 印e n d e n td i r e c t o fi sa l w a y sb e e ni g n o r i i l gb yt h ed n f t e ro ft h e s y s t e m t h ei n d 印c n d e n td i r c c t o rl a c k st h ei n d e p e n d e n c yw h i c hi st i l ef o c a lp r o b l e mo f 1 e g a lp r a c t i c c i n 山es e c o n dp a n ，r e a l i t yf o u n d a t i o no ft h ee x i s t e n c eo fm ei n d e p e n d e n td 沁c t o r i l 华中科技大学硕士学位论文 s y s t e mw o u l db ed i s c u s s e dw h i c hw o u l dr e l a t et ot l l ec u t r e n ta d m i l l i s t f a t i o ns y s t e mo f c o m p a n y i i l d 印e n d e n td i r e c t o ri st h ep f o d u c t i o nf o rc o r r e c t i n gt h el i m i t a t i o n0 fc i l 玎e n t mailagemet m o d eo f c o m p a n y i ti s necessaryt h a tt h e i n d c p e n d c n td i r e c t o f s y s t e m existsb e c a u s et h e s i m i l 甜p r o b l e m a p p e a r si na b i n a i nt h e t h i r dp a n 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e rt 0 resolve t l l e p r o b l e m t h a tl h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r l a c k st h ei n d e p c n d e n c y 粕d perfcctm e i l i d e p c n d e n td i r e c t o r s y s t 啪，s o m em e t h o d sw o u l d b ep r o v i d e d w h i c l lr c l a t c d t ol h e director r c c o g n i z e d p c l l l l i 豁i o n 趾dt h cg i l a r 卸t e e s y s t e mo ft l l e directorsindependency p r o t e c t i o hf a c t ，t l i e s em e t h o d s a r es o m ef c a s i b l e 9 0 v e m m e n t sp o l i d e s 强d m l e s w h i c hr e f e rt 0l h e v o t e ，r 髂p o n s i b i l j t ya n dp r o m o t i o no ft l l ei i l d 印e d e t d i r e c i o r s k e y w o r d s ：p i i b l i c “i i l i t e dc o 唧柚y ( u s t e dc 唧卸y ) h d e p e n d e n td i r c c t o r 皿e i n d e p e n d c y m 华中科技大学硕士学位论文 引言 中国的上市公司是自2 0 世纪8 0 年代中后期伴随国有企业的股份制改造发展 而来的，它经历了一个从无到有，从弱到强，不断发展壮大的过程。短短十几年的 时间，现在中国上市公司已有1 3 0 0 多家，市值8 9 0 0 亿，加上非流通股大约有3 万 亿，已成为国民经济的一支有生力量。当年轻的中国证券市场经历了“银广夏”伪 造报表、操纵利润，“三九医药”被大股东侵占资金，部分上市公司在大股东指挥 下陷入担保怪圈等事件后，对中小股东权益保护越来越迫切。为了中国证券市场的 健康发展，证券市场的管理者广泛吸收国外成熟资本市场经验，中国证监会2 0 0 1 年8 月公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，开始在上市公司 全面推行独立董事制度。2 0 0 6 年1 月1 日起施行的新公司法也明确确立了独立 董事的法律地位。 独立董事制度出现让上市公司规范治理啦现了曙光，但是中国上市公司独立 董事普遍存在独立性不强的问题，很多独立董事入职时由大股东提名，履行职责时 沦为其附庸；还有在独立董事任期内缺乏相应的制度对其履行职责的行为进行规范 和约束。难怪有人戏称独立董事为“花瓶董事”。可见增强独立董事独立性的研究 深有必要，何况立法已明确其地位的情况下更显对其相关制度健全的必要，否则当 该制度流于形式之时，不仅是制度创设者及立法者的悲哀，更将是完善现代公司治 理实践的悲哀。 独立董事制度起源于美国，在短时间内又为欧美乃至皿洲各国吸收发展，英 美法系、大陆法系国家都有在实践中使用该制度。独立董事制度发展约三十年的时 间，西方学者在理论和实践方面已有深入而系统的研究。但出于公司治理的基础不 同，并不能完全照搬。国内有相关理论专著，主要立足于理论探讨，他们严谨的学 术思维给我提供了强大的理论源泉。根据笔者几年上市公司运作的实践和亲历独立 董事制度发展的状况，本文主要从关注现实存在的问题出发，立足于法学实践探讨， 通过比较分析等方法，提出了增强独立董事独立性的几项相关制度的思考，以求能 从实践的具体操作中不断完善该项制度，较好的实现制度创设者的初衷。 华中科技大学硕士学位论文 l 独立董事制度缘起及我国实践中存在的问题 根据证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，独立董事是指 不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在 可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。作为独立董事应当具有完全自由的意 志，他既不代表出资人，也不能代表管理层，股东大会或董事会任何一方的利益， 可以代表公司的全体股东和公司整体利益，应独立于公司的具体管理和经营活动， 独立于任何有可能影响其作出独立判断的事物，并且不能与公司存在任何影响其客 观、独立判断的经济关系和法律关系。在公司董事会中，独立董事应处于相对超脱 的地位，是作为中立、公允的立场而存在的。 1 1 独立董事制度的形成和发展 作为舶来品，独立董事一词源于美国的“i i l d 印e n d e n td i r c c t o r s ”，其首创于2 0 世纪7 0 年代的美国，后来相继为英国和其他英美法系国家和法国等大陆法系国家 效仿，广泛的用于公司治理的实践当中。 1 1 1 独立董事在美国的缘起 美国公司法中的董事可分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的 外部董事，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部 董事，与公司存在实质性利害关系( 如公司已退休的高管人员、高管人员的亲朋好 友、公司律师、供货商的总裁) 的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之 外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断 的利害关系( 尤其是直接或者间接的财产利益关系) 的董事。独立董事不兼任公司 高管职务，属外部董事范畴：又不与公司存在实质性利害关系，不同于关联董事毋。 但是美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。示范公司法8 o l 宣 称“所有公司权力应当由董事会行使”，这里的董事会全部由内部董事组成。在实 践中，公众公司的董事会一般并不介入公司的具体经营管理活动，而是把这些职能 。刘俊海：股份有限公司股东权的保护第2 版，法律出版社，2 咖 华中科技大学硕士学位论文 授权委托给高级经理人员代理行使。在美国公众持股公司中处于权力顶峰的是首席 执行官，他对整个公司及其管理队伍负有最终的责任，首席执行官的行为会对董事 会产生重要影响，甚至会使董事会空壳化，美国董事会的职能在2 0 世纪7 0 年代以 前是不容乐观的。 在美国外部董事的出现是对一元制内部董事治理模式改良的结果，当时的外部 董事基本上是由那些已经功成名就，从生产经营第一线上告退的公司元老担任的。 公司聘请这些外部董事除了寄希望借助他们的才能，威信和声誉来为公司献计献策 及监督内部董事外，还有以此作为对其所做出成绩的一种肯定和尊重。但因为这些 元老级人物或多或少和公司存在裙带关系，多数元老级外部董事往往和公司总裁站 在同一立场和角度思考问题，有理由相信其缺乏独立的判断去监督自己的同伴。除 了这些元老级人物外，外部董事还有公司的律师和咨询顾问以及与公司且有密切融 资关系的投资或商业银行家，由于缺乏危机意识通常这些人的作用仅仅是提供建 议，他们与公司之间有形无形的利益纽带决定他们不能真正发挥监督的作用。外部 董事更多地被称为灰色董事。 早在1 9 4 0 年，美国国会针对当时其余业存在的弊端，使在颁谁的投资公司 法中规定，投资公司至少4 0 的董事必须是独立的外部人士。在一般公众公司中 推行独立的外部董事制度则是2 0 世纪7 0 年代的事情，首当其冲的是p e 加c e n t r a l 铁路公司破产的事，而其公司的董事会事先对危机毫无察觉。另外就是“水门事件” 暴露出来的公司丑闻，在美国国内享有声誉的大公司在国内政治选举中的非法捐 款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责 的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员 会以审查公司财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会在与被处罚上 市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或原属内部人把持的熏权 移交独立董事，通过个案协商方式推进独立董事制度。此后，纽约证券交易所、美 国联邦证券交易委员会、全美证券交易商协会、美国法律协会也纷纷要求上市公司 的董事会的多数成员为独立董事。 独立董事制度建立初期反对者认为设立独立董事制度是对公司法的彻底改写， 赋予董事会监督权，将会破坏董事会和管理层的紧密合作的建设性角色，指责研究 华中科技大学硕士学位论文 益的目的。 1 1 3 3 根据加拿大安大略省公司法之规定，公开发行公司应设立审计委员会， 审计委员会的组成应有不担任该公司或其关联企业管理职务的、占有过半数之席位 的独立董事。 多伦多证券交易所在1 9 9 4 年所提出的报告中指出，由于七成之上市公司均由 主要控制股东操纵董事会之构成，导致董事会的监督功能不强，故建议公开发行公 司的董事会应有过半数的独立董事，并应每年对董事会成员、主要控制股东和经理 部门之关系详细说明，独立董事也应自行集会以履行其职责。 1 1 3 4 新加坡证券交易所之上市规章规定，每一上市公司均须成立审计委员会， 其组成人员从董事中选出，且不得少于三人。其中，多数成员均为独立董事，该委 员会主席也必须是独立董事。审计委员会作出决策时，必须在独立董事占多数时方 为有效。 1 1 3 5 根据法国公司治理委员会公司治理若千建议中的要求，每家公司董 事会成员中应至少有2 名是外部董事。1 9 9 5 年和1 9 9 9 年两个维也纳特报告均 要求独立董事与其任职公司或集团其它公司没有任何直接或问接关系，从而可以全 面客观的方式广泛地参与公司决策程序。 1 1 3 61 9 9 7 年1 0 月3 0 日，日本公司治理委员会发布了公司治理原则从 日本的角度，其第s a 项原则( p r i n c i p l e 5 a ) 规定：公司董事会必须有在公司中无 直接利益关系的独立的非执行董事。 1 1 3 7 印度产业联合会( c o n f c d c r 武i o no fl n d i a ni n d u s t f y ，c n ) 1 9 9 8 年公布的公 司治理准则规定：“年销售额为1 0 亿卢比以上的上市公司应有足够数量的、合格 的、独立的非执行董事。如果公司董事长是非执行董事，则独立董事至少占3 0 ； 如果公司董事长和首席执行官由1 人兼任，独立董事应至少占5 0 。” 1 1 3 8 马来西亚高级财政委员会( h i 曲l 删e lf i n 嬲c e 狮i 虢eo nc o r p o r a t e g o 、，e m a n c e ) 1 9 9 9 年发布的公司治理报告规定：“董事会应在执行董事和非执 。工天习：公司治理与独立董事研究，第1 版，中国法制出版社，2 0 0 5 年，第1 4 0 页。 。杨明佳：我国股份有限公司内部监控设计之改造，硕士论文，第8 l 页。 。朱羿琨：上市公司董事会改革研究，民商法论丛，第1 7 卷，法律出版社，第1 3 8 页。 。c o r p o f a l e ( 如v c m a c ec b m i n i t t c c ，c o i p o r a t c6 0 v c m 扭c ef o mo f j a p 柚：c o r p o r a t cg o v c r n a l l c ep r i n d p l e “ j a p a n 髂ev i e w ，1 9 9 7 ，f m ：h n p n v 砒c 。弘u l ba c 山c c c g n ，均d e s f h t i l l 6 华中科技大学硕士学位论文 1 2 我国独立董事的立法概况 1 2 1 我国独立董事制度缘起 从2 0 世纪8 0 年代中后期开始，我国开始进行股份制试点和证券市场的创立， 我国的上市公司大部分是国有企业改制而来，为了回避国有产权流动后其收益归属 等技术性难题和股份制导致国有资产流失的政治分歧，证券市场的设立者和管理者 不得不采取相对折中的办法，国有存量股份不动，增量募集股份流通的股权分置暂 行模式。导致非流通国家股、国有法人股处于上市公司的控股地位。截至2 0 0 4 年 底，我国上市公司总股本7 1 4 9 2 亿股，其中非流通股份4 5 4 3 亿股，占上市公司总 股本的6 4 ，国有股份在非流通股份中又占7 4 。大部分上市公司国有股权处于 绝对控股地位，“股独大”、“股权集中程度高”的现象十分突出。由于所有者的 缺位，这些上市公司大股东只是被委托行使上市公司的经营权。上市公司的管理层 往往是地方政府或大股东任命的，他们向大股东负责，而不是向所有股东负责，控 股股东处于一种其他股东无法与之抗衡的状态，大股东利用董事会对上市公司进行 控制，形成我国独有的“内部人”控制的法人治理结构。再加之上市公司监事会对 “内部人”的行为缺乏有效的监督，同时，对“内部人”又缺乏有效的激励机制， 企业经营的好坏与其经济利益不挂钩，导致上市公司管理层诚信责任意识淡薄。这 种公司治理模式滋生了大股东或母公司控制董事会和经理层在上市公司治理中互 相推诿，中小流通股股东“用脚投票”形不成对上市公司的有效约束，公司经营层 游离于中小股东的监督之外，导致大股东肆无忌惮的蚕食上市公司，侵占上市公司 资金，利用关联交易掏空上市公司，伪造财务报表，操纵利润，损害中小股东的利 益。使得广大中小股东对上市公司治理结构提出质疑，投资热情和信心受到打击， 甚至对中国资本市场丧失信心。 中小股东保护制度的缺失，不仅同现代公司制度的发展相悖，同时将使我国证 券市场失去长期持续和稳定发展的基础，从而不利予我国国有企业改制战略性目标 的实现，不利于社会主义市场经济秩序的确立。 在中国证券市场发展不到短短十年时间，就出现了多家上市公司大占上 华中科技大学硕士学位论文 市公司资产、财务造假欺骗投资者的问题。据统计，目前沪深两市约有4 8 0 家上市 公司存在大股东占用资金的问题，占款金额累计近4 8 0 亿元，相当于全部上市公司 去年上半年净利润的一半。“三九医药”大股东深圳三九医药有限公司侵占上市公 司资金总额达2 0 亿元，占“三九医药”净资产的9 6 ，至今三九系重组问题久拖 不决，给上市公司的经营造成了高昂的风险。 上市公司为大股东及其子公司担保，或者大股东直接向上市公司借款的情况也 比比皆是。深圳本地上市公司s t 中华、s t 盛润、s t 石化( 已终止上市) 、深纺织、 p t 金田( 已终止上市) 、p t 中浩( 已终止上市) 等数十家上市公司陷入担保怪圈， 许多上市公司在担保造成的金融风险来临后从此一蹶不振，甚至退出市场，惨痛的 教训给市场稳定造成了沉重的打击。 虚报利润欺骗投资者，银广厦股价从1 9 9 9 年1 2 月3 0 日为1 3 9 7 元，到2 0 0 0 年1 2 月2 9 日上涨了4 4 0 ，原来两年间银广夏公司通过伪造购销合同、伪造出口 报关单据、虚开增值税发票、伪造免税文件和伪造金融票证等手段虚构巨额利润7 4 5 亿元。真相大白后其股价一落千丈，中小股东的血汗钱就这样被套牢，至今仍未 得到合理补偿。 在中国证券市场股权分置，缺乏完善资本市场基础的条件下，面对上市公司治 理结构礼崩乐坏，监事会监督不力，证券市场信用危机的情况，证券市场的管理者 在二十世纪末开始了市场透明度以及加强监管的制度建设。在广泛吸收国外成熟资 本市场经验的条件下，独立董事制度跃入中国证券市场管理者的眼帘。 1 2 2 我国独立董事的立法实践 1 9 9 7 年中国证券监督管理委员会( 以下简称“中国证监会”) 发布的上市公 司章程指引允许上市公司根据需要设立独立董事。指引第1 1 2 条规定“公司根据 需要，可以设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任：( 一) 公司股东或者股 东单位的任职人员：( 二) 公司的内部人员( 如公司的经理或公司的雇员) ；( 三) 与公司的关联人或公司管理层有利害关系的人员。”该条特别注明为“此条为选择 。上璐：管理层向上市公司“老赖”宣战，年底前还4 8 0 亿，一卜海证券报2 0 0 6 年2 月9f 1 。 。马贤明、魏刚：寻找中小股东的权益，第1 版，经济科学出版社，2 0 0 4 年，第8 1 贞。 。王灭习：公司治理与独立董事研究，1 版，中国法制出版杜，2 0 0 5 年，第2 1 4 页。 9 华中科技大学硕士学位论文 性条款”，该态度仅是许可和鼓励而已，而非强制。据世界银行研究报告，1 9 9 9 年 我国上市公司仅有5 4 名独立董事，占全部董事的3 1 。 国家经贸委与中国证监会1 9 9 9 年联合发布的关于进一步促进境外上市公司 规范运作和深化改革的意见率先在海外上市公司强制推行独立董事制度，意见第 6 项规定“公司应增加外部董事的比重，公司董事会换届时，外部董事应占董事会 人数的1 2 以上，并应有2 名以上的独立董事( 独立于公司股东且不在公司内部任 职的董事) ，外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事 履行职责时，公司必须提供必要的信息资料独立董事所发表的意见应在董事会决议 中列明。公司关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2 名以上的独立董事可以 提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他相关部门 报告情况。”只是这一硬性要求只适用予境外上市公司，而不适用于境外上市公司。 在总结经验的基础上，中国上市公司推行独立董事制度的步伐加快。先是中国 证监会于1 月1 9 日发出通知，要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董 事制度，其独立董事人数不少于公司全部董事的1 ，3 ，并要求独立董事多于第一大 股东提名的董事的人数。此后，经过几个月的酝酿，中国证监会2 0 0 1 年8 月公布 了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的规范性文件，开始在上市公 司全面推开独立董事制度。并要求“在2 0 0 2 年6 月3 0 日前，董事会成员中应当至 少包括2 名独立董事；在2 0 0 3 年6 月3 0 前，上市公司董事会成员中应当至少包括 1 ，3 的独立董事。”这是我国第一次对独立董事的比例任职资格或条件、提名和选举、 职权范围、薪酬等问题做了详细的规定。要求独立董事对上市公司及全体股东负有 诚信与勤勉义务；应独立履行职责，不受上市公司的要要股东、实际控制人及其他 与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响；维护公司整体利益，尤其要关注中 小股东的合法权益不受损害。 2 0 0 2 年1 月中国证监会与国家经贸委发布的上市公司治理准则更在第3 章 专节规定独立董事制度。 2 0 0 4 年9 月中国证监会发布的关于加强社会公众股东权益保护的若干规定， 进一步肯定并完善了独立董事制度。 。斯道延坦尼夫、张春霖、龉百瑞福特：中国的公司治理与企业改革，中囝财政经济出版社，2 0 0 2 年，第 7 6 页。 1 0 华中科技大学硕士学位论文 2 英、美与德、日公司治理模式的比较 2 1 公司治理与“代理”问题 在古典企业中，出资者既享有企业的财产所有权，又享有企业的经营和控制权。 所有权与经营权或所有权与控制权合二为一，并没有分离。 所有权与经营权的完全分离是在现代企业股份公司中实现的。股份公司被赋予 了法人人格，作为法人，它拥有自己独立的财产，这就是股东投资于公司的财产。 股东将财产投资于公司后，换取股权和代表所有权的凭证股票，其财产由物质 形态转让为价值形态，股东仅以他出资的这部分财产为限承担有限责任。股东把投 资于公司的那部分财产交给公司的管理人员去经营，自己则以所持有股份享有收益 权。这就是所有权与经营权，所有权与控制权的“两权分离”。 现代股份制公司当中，在所有权和经营权分离的情况之下，股东名为所有者， 但往往囿于精力和能力，而需要将公司委任专业管理人员来掌管。使股份公司内部 形成了一种民事法律关系委托代理关系。这种委托代理关系分解成两个层面： 一是股东作为委托人，通过股东大会委托具有管理才能的人担任董事，董事作为代 理人组成董事会，以其人力资本从事本公司的决策和经营管理活动，对股东大会负 责；二是董事作为委托人，通过董事会委托具有专业知识和管理经验的经理人员专 门从事公司的具体经营活动，经理人员作为代理人构成经营管理层，对董事会和股 东大会负责。股东与管理人员之间，构成了委托人与代理人的关系，由此产生的利 害冲突，西方经济学称之为“代理问题”。 早在1 7 7 6 年，亚当斯密就敏锐地注意到了股份公司可能产生的问题，他对两 权分离和委托代理的后果深表忧虑并作了如下预言：“在钱财的处理上，股份公司 的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯粹是为自己打算。所以，要想股 份公司的董事们监视钱财的用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做 到的。疏忽和浪费，为股份公司业务经营上多少难免的弊端”。 1 9 3 2 年，伯利和明斯也指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集 。亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，商务印书馆，1 9 8 1 年，第3 0 3 页 华中科技大学硕士学位论文 了公司财务状况信息的真实披露。 2 3 德、日“一元制”公司治理模式 德、日股权相对集中，使得核心投资者有能力也有动力去监督和控制公司。公 司实行决策与监督职能分离，决策权归董事会，另单独设有监事会，用来监督董事 会的决策行为和经理层的管理活动。 2 3 1 德国公司治理模式 在德国，实行“双层董事会”制度，即所谓的“管理董事会”( 即通常所说的 董事会，以下称为董事会) 和“监督董事会”( 即通常所谓的监事会，以下称为监 事会) 。两者并不是并列平行的，后者地位要高于前者。 监事会由股东大会和职工代表大会选举产生，它享有任免董事会成员的权力， 是股东和职工利益的代表机构和监督机构，负责监督董事会，以确保公司的生产经 营业务能顺利展开，原则上它并不直接参加公司的具体经营管理，主要权责是：任 命和解聘执行董事，监督执行董事是否按公司章程经营；对诸如超量贷款而引起公 司资本增减等公司的重要经营事项作出决策；审核公司的账目，核对公司资产，并 在必要时召集股东会。董事会由监事会任命，负责公司的日常经营活动，对监事会 负责，受监事会的监督。 关于“两会”的关系，还有一个相互制约的问题，即监事会虽然原则上并不直 接干预具体的生产经营活动，但对某些公司章程或监事会另有特别规定的项目或决 策，董事会在具体执行、落实之前必须报经监事会审批或认定，而且监事会对这些 项目和决策享有否决权。当董事会的项目和决策遭到监事会否决后，董事会可以要 求召开特别股东大会对被否定的议案进行复议。如果股东们对董事会所提议案投赞 成票的比率高于7 5 ，则监事会的否决便告失效，董事会仍可实施原项目或计划决 策。此外，在德国，监事会和董事会是两个独立的机构，为确保两会独立行使职能， 两会中的成员不得交叉任职。 。以卜参见李维安、武立东：公司治理教程上海人民出版社，2 0 0 2 年4 月第l 版，第3 9 7 4 0 1 页。 。参见张其佐；公司治理结构的国际比较及启示，载光明日报2 0 0 1 年1 0 月9 仁i 理论版；李维安、武立 1 6 华中科技大学硕士学位论文 和外部董事之分。按照美国人的设想，内部董事主要负责公司的决策，外部董事主 要负责公司的监督。应该说，这种改良是公司治理上的一大进步。设计者的初衷本 来是想使外部董事成为与公司股东、内部董事制度也没起到多大作用。因为外部董 事并非是全日制工作，对公司生产经营情况的信息掌握得很不充分，加之外部董事 大多由首席执行官推荐，或者由其操纵的提名委员会推荐，这也决定了外部董事不 可能对首席执行官作出强烈的批评。 于是，美国人又对外部董事制度进行改革，这就是所谓的“独立董事革命”。 独立董事的出现，使外部董事有了独立的外部董事与非独立的外部董事之分。“独 立董事革命”的目的，就是试图通过对外部董事制度的完善，使外部董事尽量保持 独立性，从而增强外部董事的监督功能。 此外，英、美公司股权结构高度分散化，股权难以集中于少数人手中，这意味 着公司股东难以凭借手中的股权优势，在股东大会上行使投票权，撤换不合格的管 理者。而人数众多的股东又缺乏向心力与凝聚力，出于监督成本的考量，大家都有 “搭便车”的心理，高度分散化的股权结构，使得公司“内部人控制”现象得以形 成。容易导致管理层的短期行为，忽视公司的长远发展，作出有损股东和其他利害 相关者根本利益的决策行为。因为董事经理为了一味迎合股东，只要在自己任期内 把公司经营业绩搞上去，就可以高枕无忧。他们在决策时往往只顾眼前和局部利益， 不考虑公司发展的长远和全局利益。这样的决策与经营，或者有损股东和公司的根 本利益，或者忽视公司职工和其他利害相关者的利益，片面追求股东利益以稳住股 东，不让他们失望而“用脚投票”把自己一脚踢下台。在这种情况下，就需要有人 出面进行利益的考量与平衡，而内部董事因为缺乏利益上的超脱性不能担此重任。 于是，独立董事就应运而生了。 综上所述，独立董事制度是在公司治理大背景下产生的，具有适合自己生存在 土壤。它是为解决在英、荑高度分散的股权结构下产生的“内部只控制”问题，弥 补“一元制”内部治理模式之缺陷和股权结构模式之不足而进行的一项制度设计。 作为公司治理的一个组成部分，独立董事制度是英美法系国家的一个大独创。 虽然如此，两大法系相互借鉴和相互融合的现象，已成了当今世界的趋向，无 论哪种制度设计的模式都是为了最终能以较经济的原则实现公司治理的效益最大 1 8 华中科技大学硕士学位论文 3 独立董事独立鬟攫孽霎羹囊羹薹薹嗣藜溪雾羹 激型垂晡彳蔫瑚信? 港潮壹楚礴非断询如蓍。到蘸剧型受敦；星售考虑到我 目j 酬于彳黢糕醇殛埏拟鲋墼翘：唠嘎穗螺苫瞄淄渍噶碴崖墨舔耘刈i 信徉墒璀捌 鼍蓬壹萄等待绍墙f ；f i i 群垢簟； 海兰粤菇鬻葛攀爱i 瞩砸澍适恽堪髭汹博穗潘霭埔液觜强搿崔一i ；强墓雌 兀黔景躺“；潆董 事制度的实践都留下了一定空间，况且在国外规定中 并没有法律强制设立监事会和董事会两套监督机构。但新公司法确立了独立董 事的法律地位，有利于独立董事依法开展工作，有利于公司治理结构在实践中进一 步完善，有利于股东权益，特别是中小股东权益的保护。 1 2 3 我国独立董事制度完善的意义 在规范中国上市公司的努力中，建立独立董事制度已经取得理论界的共识，但 是，从目前的实际情况来看，如果没有一套行之有效的制度，这种独立董事很可能 沦为上市公司进行自我包装的一个工具。许多对上市公司索有研究的专家认为，目 前在中国上市公司中引入独立董事制度存在人力资源、制度结构和文化氛围等方面 的障碍：中国尚未形成一种成熟的股东文化和公司治理文化，没有一套完整的可以 互相支持、互相补充的公司治理法规架构，也缺乏一套成熟的、自我实施的公司治 理最佳做法或自律机制，不能为投资者提供足够的法律保护，这使得独立董事制度 在大多数上市公司中难以收到实效。 独立董事的独立性己受到了严峻的考验，独立董事在五年的实践中并没有如制 度创立者的设计初衷那样发出响亮的声音，真正起到制衡和监督作用，甚至有学者 认为“中国的独立董事制度已经失败了。”我国的独立董事制度实践仍属于初级阶 段，不可能要求其一蹴而就，而是不断完善，不断发展。特别是当今股权分置改革 的证券市场面貌焕然一新的条件下，上市公司董事会规范运作具备了各类股东，共 同关注的利益基础，给独立董事制度发展提供现实的土壤，更迫切的要求独立董事 制度夹苑埂 x 华中科技大学硕士学位论文 附属公司的业务中拥有或拥有过独立董事津贴以外的权益，即不能与公司的分支机 构、公司的债权人、供应商或主要客户有任何经济联系，也不能从属于为公司提供 服务的咨询机构。由于独立董事和公司没有经济瓜葛，这就大大降低了独立董事与 大股东及公司管理层合谋的可能性。 二是独立的人格，即独立董事应独立于公司的股东，董事会和管理层。独立的 人格是独立董事对公司事务进行独立判断的基础，它要求独立董事与该公司之间不 存在任何可能影响其进行独立判断的“重要关系”，如雇佣关系、关联交易关系、 业务关系或子公司高层管理人员之间的亲属关系等。也要求独立董事具有较高的人 格修养，过硬的专业知识和从业经验，使其在履行独立董事职责时不受其他因素影 响。 三是独立的运作，即独立董事的任职是独立于公司的董事会和经理层的。他们 应由股东大会产生而不是由董事会任命，且通过正式程序被选聘而不是因某些私人 关系被指定的。独立董事在行使职权时是独立决策的，其可以聘请外部中介机构， 以保证其判断的独立性。 四是独立的利益，即独立董事领取的津贴和公司的利润没有关联，在其按规定 尽职履行职责时，会有丰厚的名誉利益和预期回报，但如果一旦渎职，对其自身的 名誉、声望的损失很大，甚至要受到法律的制裁。这就约束独立董事在判断时倾向 于规避风险和谨慎操作。正好可以约束大股东和管理层进行不负责任的高风险操作 损害中小股东利益的行为。 独立董事的独立性不仅要求其任职前要具备这种独立性作为任职资格条件，并 且要在任职后始终保持这种独立性，真正实现选聘独立董事的目的。 3 2 英、美等国对“独立性”的立法定义 独立董事制度的核心内容是关于独立董事独立性的规定，而独立性的核心是与 公司不存在重大利益关系。根据这个原则，各国和地区对独立董事的独立性从与公 司的雇用关系、与关联人的亲属关系、与公司的利益关系等几个方面进行了定义。 3 2 1 按照美国法律协会的定义，一位董事或官员在一项交易或行动中有如下关 华中科技大学硕士学位论文 系，则不被视为是独立的：( 1 ) 这位董事或官员或其副手是交易或行为的一方；( 2 ) 这位董事或官员与该交易或行动的一方有业务、财务或家庭关系，而这种关系完全 可以被认为将以不利于公司的方式影响这位董事或官员对此交易或行动的判断； ( 3 ) 这位董事、官员或其副手以及与这位董事或官员有业务、财务或家庭关系的 某人在此交易或行动中有重大的金钱利益( 除了通常的和常规的董事劳务费和福 利) ，而该利益( 若存在) 和该关系完全可以被认为会以不利于公司的方式影响这 位董事或官员的判断；( 4 ) 这位董事或官员受到交易或行动的一方，或在此交易或 行动中有重大金钱利益的人的控制性的影响，而这一控制性的影响完全可以被认为 将以不早于公司的方式妨碍这位董事或官员对交易或行动的判断。 3 2 2 根据美国机构投资者委