（经济法学专业论文）宏观调控协调性法律程序控制研究.pdf

i 摘 要 对宏观调控进行法律控制的目的，就是保证政府宏观调控行为符合社会经济 的需求。因此，从规范政府行为、保证宏观调控实然合法性的角度出发，来探讨 控制宏观调控行为以使其实然合法性得以保障的路径与方法，并就制度建设作基 本的探索，是本文研究的主要内容。 第一，在对法律程序作出协调性法律程序和裁判性法律程序界定的基础上， 通过对宏观调控行为的合法性、本质特征与法律控制的途径之间相互关系的研究， 认为宏观调控的实然合法性保障应当依靠协调性宏观调控法律程序得到实现，即 对政府宏观调控加以法律控制的最佳手段是协调性宏观调控法律程序。宏观调控 的合法性不仅是指宏观调控行为合乎法律规范，而且是指其应当合乎社会经济发 展的实际需求；宏观调控在本质上是协调主义基本精神原则下的政府经济职能， 是一种权力行使的行为。同时，宏观调控的宏观性、整体性、变动性特征，导致 了宏观调控的立法不可能时刻保持与社会经济发展的一致，使得实体法对宏观调 控行为的控制显得尤其不足。宏观调控的政府权力行为特质表明其必须加以控制， 而宏观调控的协调主义本质则表明必须保持制约力量的协商性进入。 第二，展开研究了协调性宏观调控法律程序如何控制政府的宏观调控行为并 保障宏观调控实然合法性，即协调性宏观调控法律程序对宏观调控进行控制、保 障其实然合法性的机理。协调性宏观调控法律程序的一个重要特质就是它既能够 容纳社会力量的制约，又可以兼顾宏观调控的协调主义基本精神。其对宏观调控 合法性保障的基本原理就在于，通过其沟通协调等功能，引导制约力量在协调精 神的指引下进入宏观调控领域，既限制政府宏观调控滥权行为的发生，又促进政 府自身调控能力的改善，并且在宏观调控的过程中，不断发现宏观调控实体法的 基本精神，弥补实体法律对宏观调控行为控制力的不足。 第三，在宏观调控协调精神指导下，以保障宏观调控的合法性为目标，对控 制宏观调控的协调性法律程序建设作了一个粗略的勾画。认为协调性宏观调控法 律程序的基本框架包含了工作和后果处理的相关程序。而这些程序则可以具体化 为信息公开制度、听证制度和绩效评估制度等具体的程序制度。 关键词：宏观调控； 实然合法性； 协调精神； 协调性法律程序 ii abstract the purpose of control over macro-economic regulation by legal procedure is to ensure the governments macro-control actions accordant with the requirements of social economy. therefore, the main content of this thesis is to explore the way and method by which the validity of actual macro control is warranted, to probe the system construction from the angle of regulating the governments actions and ensuring the legitimacy of the actual macro- control . firstly, by the study of the correlations among the legitimacy and essence characteristics of actions and the avenue of legal control over them , the author think that the best way by which the validity of actual macro control is warranted is the coordinate legal procedure. the validity of macro control means not abiding to law but also accord to the development of the society and economy. the macro-economic control, in essence, is one kind of law-enforcing act, a government economic function under the guidance of basic spirit of harmony and a kind of power-wielding action. in the meantime, characteristics of macro-control, integrity and mobility that macro-control takes on lead to the deficiency in the course of the regulation of macro-control substantive law. the particularity that macro control is a government power-wielding act indicates it has to be controlled, while its essence of harmony shows that external force must be always intervened in a negotiable way; the traits of integrity and mobility of macro control also cause that macro-economic control can not keep in conformity with the development of social economy all the time. secondly, an important particularity of coordinate legal procedure is that it can receive the intervention of the coordinate external force, while compatible with the basic spirit of harmony of macro control. the basic principle of operation of coordinate legal control that it can ensure the validity of actual macro control is those：through the function of its communication and coordination ,and under the coordination, it leads the limiting strength to the field of macro-control. this prevents the government to misuse its power, and it also improves the regulating ability of the government. moreover, the basic essence of macro-controlled substantive law can be found and the defect of substantive law to macro-control actions also can be supplemented. thirdly, under the direction of the coordination of macro-control and at the aim of the protection of its legitimacy, the author gives a simple description of the tentative plan of the coordination of legal procedure. it is thought that the basic structure of the macro controls legal procedure includes the relative procedure of the operation and results. it also can be iii simplize to be procedural system of open information , evidentiary hearing and results evaluation. keywords: macro-economic regulation; the factual validity of macro-economic regulation; the spirit of harmony; coordinate legal procedure 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 引 言 1.1 选题的缘起 宏观调控是指调控主体从社会公共利益出发，为了实现宏观经济变量的基本 平衡和经济结构的优化，引导国民经济持续、健康、协调发展，对国民经济所进 行的总体调节和控制。 1如此重大的作用导致宏观调控成为现代国家的一个重要特 征，宏观调控法律制度也因而变得举足轻重。 “当今世界各国的经济法的核心正在 发生两股相向的变化趋势：在西方资本主义国家，其经济法体系的核心正在由反 垄断和限制竞争法移向宏观调控法；在中国，则由国家投资经营法逐渐让位于宏 观调控法。宏观调控法正在成为各国经济法的核心。 ” 2正是基于对宏观调控与宏 观调控法地位重要性的认识，如何依法保障宏观调控的合法性这个问题引起了笔 者的注意。以笔者粗浅的看法，作为现代国家的一项基本职能，宏观调控在本质 上的合法性是毋庸讳言的，也就是说，宏观调控源于现代社会对宏观调控的需求 这一事实说明，宏观调控具有正当性。但是，事实也说明，由国家进行的宏观调 控行为是否具有合法性却并不成为必然，宏观调控在本质上的合法性并不必然导 致宏观调控在现实生活中一定具有合法性。如此看来，宏观调控合法性的发生与 维持需要一个制度机制,于是对宏观调控合法性的关注就转变为对宏观调控合法 性的保障机制的关注。 如果说对宏观调控合法性的注意引起了笔者对宏观调控合法性实现途径的思 考，那么，我国宏观调控理论与法制实践中对法律程序的忽视，则促使笔者把宏 观调控合法性的实现机制与程序联系起来考察。张文显先生指出：长期以来，在 宏观调控方面的失职、失误、失效及责任缺乏监督和追究的根本原因是我国缺乏 有关的宏观调控的法律制度和法律程序。 3也就是说，法律程序的缺乏是我国宏观 调控出现诸多问题的最重要原因之一。的确，在我国的经济法治实践中，宏观调 控的程序立法并没有得到足够的重视，既有的少量宏观调控法律程序也是散见于 各单行的法律法规中，政府在宏观调控中缺乏相应的行为范畴。而法学界对宏观 调控法的研究也多立足于宏观调控实体权利、义务，鲜有人对宏观调控法律程序 进行研究。法学界特别是经济法学界对宏观调控法律程序的长期忽视现象，在目 前已经引起经济法学界的警觉，有人指出，我们的宏观调控法远没有达到理性和 自觉地程度，还不能满足市场经济需要的一个原因就是，在法律上对于宏观调控 措施的运用程序没有严格规定。 4不过，从整体上来看，对宏观调控法律程序的研 究尚未形成趋势，研究者极为少见，整体性、系统性的研究尚未出现，依然没有 为宏观调控法律程序构建提供系统全面的理论基础。因此，基于对宏观调控合法 性的思考，笔者产生了以宏观调控的合法性为视角，对宏观调控法律程序进行研 2 究的想法。 1.2 研究范围 由于精力与学识的局限，加之本文的主要目的是从保障政府宏观调控行为的 合法性角度出发，对控制宏观调控的法律程序加以系统的认识，所以在有限的篇 幅里，笔者仅仅以保障宏观调控的合法性为基本视角来思考宏观调控法律程序建 设的必要性及其设置，从仅仅研究宏观调控法律程序的整体结构这一思维逻辑出 发，本文所关注的重点也仅限于对宏观调控进行控制的整体性、通用性法律程序。 同时，本文仅从规范作为宏观调控主体的政府的行为出发，研究政府如何通过与 相关主体的和平协商来规范自己的宏观调控行为，因此把通过中间力量对政府行 为加以裁判来规范政府行为所需要的法律程序排除在研究范围之外。因此，本文 研究的是以下几个问题： （1）宏观调控行为的本质； （2）宏观调控实然合法性与 宏观调控法律程序的关系，这包含了两个层面：第一，怎样才能保证宏观调控行 为从一开始就具有合法性，或者在宏观调控行为出现合法性偏差时，如何能够在 宏观调控领域内得以恢复。这就涉及到宏观调控行为合法性的发生与维持，笔者 认为，正是协调性的宏观调控法律程序保障了宏观调控合法性的发生与维持，这 是宏观调控法律控制的最低要求。第二，在宏观调控的合法性因为调控主体违反 法律规定、背离社会经济发展实际需求而遭到破坏的情况下，如何保证这种被破 坏的合法性得到修复，这就涉及到宏观调控的另一个命题即宏观调控合法性的修 复问题。笔者认为，是裁判性的法律程序为宏观调控的合法性修复提供保证，裁 判性法律程序是宏观调控法律控制的最高要求； （3）控制宏观调控所需之法律程 序的构建。需要指出的是，鉴于本文的主题仅仅在于对于宏观调控的协调性法律 程序的研究，与宏观调控相关的裁判性法律程序不在本文的研究范围之内。 1.3 研究的思路与基本观点 本文的研究思路实际上与笔者对宏观调控行为合法性进行思考的过程保持一 致。正如有学者指出：法律的重要作用,就是通过对人类行为的规范,来实现对权 利配置和利益分配的调整。由于社会关系不过是人与人之间的交互行为,因而也有 人认为法律调整的对象实质上是行为。 5同时“宏观调控法本身不能对经济进行宏 观调控，对经济进行宏观调控的是政府的宏观调控行为” ， “宏观调控法是规制政 府宏观调控的法” ， 6因此，本文的起点是政府的宏观调控行为，目的放在其合法 性保障问题上，而焦点则落在合法性的发生与保持的机制和途径上。宏观调控合 法性问题的提出实际上就是思考宏观调控行为法律程序控制这一问题的起点与归 宿。宏观调控始终是本文所关注的一个问题，但不是本文所关注的重点问题，本 文的重点是宏观调控合法性的在法律程序控制下的发生与维持问题，即宏观调控 3 的法律程序控制问题。第一，宏观调控合法性如何发生与维持这一问题的提出， 表明了对宏观调控合法性这一问题的解决提上日程，从而得出法律程序控制与宏 观调控合法性保障之间的关系；第二，控制宏观调控的法律程序的不足问题及其 解决。这一领域实际上就是要回答法律程序如何控制政府的宏观调控行为，以及 什么样的法律程序将发挥这样的功能，这就是对第一个问题宏观调控合法性 究竟怎样得到保护这一问题的解决。 本文的基本观点就是：第一，宏观调控的合法性问题在本质上是宏观调控权 的合法性问题，它包括应然合法性、法律上可期待之合法性和实然合法性。笔者 认为，宏观调控乃是一种政府职能，是在国家法律规范下，政府对经济的管理与 协调，因此，对政府宏观调控权的控制问题显然只是在宏观调控权的合法使用层 面加以理解。也就是说，本文所考量的不是宏观调控的应然合法性，而是追求无 限接近应然合法性的宏观调控的实然合法性；第二，宏观调控背后隐含了一种协 调主义精神，因此，对宏观调控换一个角度考察，可以认为其本质就是一种由政 府在协调主义基本主旨指引下所执行的国家经济管理职能，宏观调控具有协调主 义本质，这是本文理论的基础；第三，宏观调控行为的另一个本质是权力行为， 必须承认政府在宏观调控中实际上占主导地位而且也应该占主导地位。因此对宏 观调控行为而言，实行控制是必要的，但是控制的限度却是必须在规范政府行为 的同时确保政府对宏观调控的主导性，这是本文所坚持的基本立场；第四，宏观 调控的实体法律控制存在对主体行为控制能力不足的问题，更主要的是，宏观调 控的实体法由于对宏观调控自身特点的回应而存在立法不足的问题，宏观调控的 合法性保证就只能借助于协调性法律程序；第五，基于宏观调控合法性的发生与 政府失灵、政府行为的规范以及民意认同之间的关系，得出协调性法律程序对宏 观调控控制的必然性与必要性，并以之为基本理念来建设基本的协调性宏观调控 法律程序。 4 第二章 宏观调控控制与协调性法律程序的契合 宏观调控作为国家治理经济的基本手段之一，已经得到了社会的普遍认同。 “市场失灵”现象引起了人们对纯市场控制模式的担忧并最终使人们相信，政府 有必要主动介入经济生活。然而， “市场失灵”能够推导出政府介入的必要性，却 无法说明政府介入的适度性。政府权力的扩张性与侵略性及政府作为权力行使主 体的有限理性与经济人角色则引发了人们的另一种思考：如何保证政府宏观调控 行为符合经济发展的需要和社会成员的愿望？国家综合运用各种手段进行宏观调 控的行为,究竟在法律上应如何看待,合法性和效力如何等问题都非常值得研究， 7 这在实际上就提出了宏观调控行为的合法性及其实现途径问题，因此，本章要考 察的就是宏观调控的合法性及作为其合法性实现途径之一的法律程序问题。 2.1 作为研究起点的宏观调控合法性与协调性法律程序 张守文先生指出： “宏观调控的合法性问题,是研究宏观调控权首先要涉及到 的一个重要问题,它有助于认识宏观调控权的来源和产生基础等问题。 ” 8因此，宏 观调控作为现代国家的一项基本职能,其合法性当然应该引起我们的注意。 2.1.1 宏观调控合法性新认识 我国法学界对于宏观调控的合法性问题作出专门性研究的极为少见，基本上 是在对宏观调控的相关问题进行研究的同时略作阐述，鉴于本文的研究重点在于 探索控制政府宏观调控行为以保证其合法性的途径，所以对宏观调控的合法性也 仅做一个粗浅的探讨。 1对宏观调控合法性的现有理解及其不足 何谓宏观调控合法性呢？“宏观调控的合法性包括其在法律、经济、社会、 政治等各个方面的合法性。 ” 9可见，宏观调控的合法性有极为丰富的内涵。有人 指出，就政府进行宏观调控的合法性问题，我国的经济法学者从两个方面给予了 回答和解决。一是从市场缺陷、失灵引出政府干预经济的正当性，即经济上的合 法性，二是从宪法修正案中关于“国家加强经济立法，完善宏观调控”的条款， 推出宏观调控的合法性，即法律上的合法性。 10显而易见，对宏观调控合法性的 理解，表现在两个方面：一是宏观调控在理论上的正当性，即作为国家机构的政 府应当有权进行宏观调控；另一方面则是，政府宏观调控的合法性来自于政府对 既有的宏观调控法律的遵守。对于宏观调控的合法性来源于社会生活的需要这一 点，即宏观调控具有经济合理性，是研究者们共同的立场，所以研究者大多只是 一笔带过，因此，在很大程度上我们目前对宏观调控合法性的认识还仅仅停留在 合乎实然法的层面。 5 关注宏观调控在法律上的合法性当然是法治社会的基本需求，不过，把宏观 调控的合法性局限于符合法律规范就未免显得狭隘。笔者认为，宏观调控的合法 性,应当在三个层面上展开:第一，宏观调控乃是出于社会经济的发展需要，符合 经济上的合理性；第二，宏观调控行为被法律规则所确认，其经济上的合理性在 原则上得到了法律的认可与规定，并且确认这种合理性的法律规范能形成共同的 信仰；第三，宏观调控应符合已经确立的规则，并且无限接近其经济上的合理性。 上述各个方面可以概括为宏观调控的应然合法性、法律上可期待之合法性与实然 合法性，这三个层面共同推动了宏观调控合法性之实现,但是它们在特定环境下的 实现程度是有差异的。首先，宏观调控作为一种社会需求而加之于政府，在应然 层面上的合法性是毋庸讳言的。可是这种合法性在人类有限的理智以及不同的价 值取向、利益诉求之下能够在多大程度上得以法律化就值得怀疑，而且在法律化 的基础上，法律规范所要求的合法性能否得到实现也有待考察。在我国的经济法 学研究中，宏观调控的应然合法性已经通过研究者的不同表述有过不同程度的阐 析，关于宏观调控的可期待合法性，虽然没有明确的表述但也通常以关注宏观调 控立法的形式得到某些表达。然而，关于宏观调控的实然合法性问题，并没有得 到学界的普遍重视，其结果就是导致了宏观调控合法性发生的过程出现断层。以 是否符合法律规范作为衡量宏观调控合法性的标准，在本质上是把宏观调符合法 律规范与宏观调控的实然合法性等同起来，从而缺乏对宏观调控是否符合实际需 求的思考，造成宏观调控在实际需求与实然作为之间出现差距，实然合法性反而 被忽视。 2宏观调控更应重视实然合法性 宏观调控法律上可期待之合法性是指其应然合法性在法律上的反映，由于立 法中的认识能力、利益安排等方面的因素，应然合法性与法律上可期待合法性存 在差距；但是，宏观调控权的实现取决于宏观调控这一实在行为，而且“如果某 项宏观调控行为在法律上不具有合法性,则在强调法治的情况下,其效力就会受到 质疑和削弱。因此,从合法性的角度,宏观调控首先就被分成了具有合法性的宏观 调控和不具有合法性的宏观调控。 ” 11可见，既然宏观调控法还有一个实际执行的 问题，那么就必须面对宏观调控实然合法性的问题。宪法或国家的基本政策虽然 规定了政府干预、管理、参与经济，进行宏观调控的合法性，但是这种合法性并 不是绝对的，而是要与自由、财产权等权利保障进行平衡考量 12，也就是说，政 府介入市场从社会需求甚至是基于法律上所赋予的权力角度来说，的确是可欲的， 但是也不能断定宏观调控行为就一定符合人们的需求，其合法性必然能得到保证。 宏观调控的实然合法性怎样才能够得到实现？这就涉及到宏观调控实然合法性的 发生与维持，也就是说，必须采取某种方式使得宏观调控的参与者能够合理进行 决策或者合理预期决策及行动的后果，从而确立稳定、有效的宏观调控法律环境， 6 并最终保证宏观调控法律上可期待之合法性向实然合法性转化。正是基于这一认 识，笔者认为更应重视宏观调控实然合法性，把研究的重点集中于宏观调控合法 性的实现也就是宏观调控的实然合法性方面。 宏观调控实然合法性的提出，可以从实践的角度弥补法律上可期待合法性的 不足，因为实然合法性既反映对法律的遵守，也表明政府宏观调控对经济发展实 际需求的回应程度，即：第一，这种合法性具有符合实在法的含义。规则要素是 权力合法性的第一个层面,也是最重要的层面。在这个层面上,如果权力的取得与 行使和已确立的规则一致,那么就可以说权力是合法的。 13第二，这种合法性也有 保证宏观调控不偏离宏观调控应然合法性的实质内容。 有人指出， “要获得正当性, 权力必须产生自有效的权威渊源(政治权力尤其如此)” ， “规则必须确保将要掌权 者拥有正确行使权力的品质；权力结构必须确保是为广大民众利益而不是仅仅为 掌权者利益服务的。 ” 14实在法的有效性,就其自身而言,并不足以确保合法性，因 为主体赖以取得权力并对该权力加以行使的规则本身也需要获得正当性。这就说 明，宏观调控的过程还必须不断的发现并创设符合宏观调控需求的政府宏观调控 权力结构，使得宏观调控权力的赋予与行使尽可能的符合宏观调控的应然合法性 要求。因此，宏观调控实然合法性的提出，更加有利于对宏观调控的法律控制做 出正确选择与判断，从而建立更加合理的宏观调控法律控制体系。 2.1.2 协调性法律程序的提出 关于法律程序的研究颇为壮观，著述汗牛充栋的同时也预示着法律程序观念 的差异。因此，进行宏观调控法律程序研究的基本前提就是反思传统的法律程序 观念，并且在此基础上为程序观念注入新的要素。 1传统法律程序观念的局限 尽管现在已经存在诸如行政程序这样的事实，但是在现实生活中，人们由于 受程序即为司法程序观念的影响，一直把法律程序简单的等同于诉讼程序，片面 的认为程序就是用来对实体权利加以救济的手段，因而程序法往往被诉讼法替代。 “凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法， 刑事诉讼法等。 ” 15又如“程序法亦称审判法 ， 诉讼法 ， 手续法 ， 助法 ， 实体法的对称。 ” 16而且正是这种程序观念，在很大程度上决定了法学界对程 序研究的向度、广度与深度，从而片面的缩小了法律程序的范围，造成人们对司 法程序投入颇多而极少关注非司法程序建设。在这种背景下，宏观调控法律程序 的被忽视就势所难免。 法律程序是针对特定的行为所做出的要求，是指在特定法律活动中各主体都 应当遵循的法定步骤、法定环节的过程，是人们进行法律行为所必须遵循或履行 的法定的时间和空间上的步骤和方式。 “从法律运作的角度来看，法律程序是法律 生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、做出法律决定时必须遵循 7 或履行的步骤和手续。 ” 17“法律程序是以法律的形成、法律的运作、法律的监督 为目标连续发展的一个系统的过程，它具体表现为法律的时间要素，法律的空间 要素。但这仅仅是法律程序的实质内容。除此之外，法律程序还应当包括形式内 容即法律的仪式。因此法律程序主要由时间要素、空间要素及法律仪式构成” 。 18 不难看出，法律程序的本质特征还在于它是由国家强制力保证执行的、为达到预 期目的而从事某项事务、某个活动的步骤和过程的行为规则，一切参与特定法律 关系，从事特定法律行为的人都必须履行这种法律所确定的时间、空间和方式上 的要求，否则其行为就应受到法律的否定性评价。诚如有学者指出，程序的本质 特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。 19因此，法律程序表明 的只是对过程的规范，显示的也只是程序参与主体之间的行为模式。 所以，上述把法律程序等同于诉讼程序的视野过于狭窄， “这种对法律程序的 解释所带来的消极后果是：其一，法律程序被视为实体法得以实现的手段，是实 体法的工具，从而泯灭了法律程序自身的价值，造成了重实体、轻程序的程序工 具主义理论；二是人为的限制了法律程序的范围。按照这种理解，法律程序的任 务仅仅是控制司法权，而对于立法权、行政权的控制则不属于程序所要解决的问 题，这种理论显然是不合理的。 ” 20使得人们对法律程序的概念、内涵和外延存在 诸多争议和分歧，这种思维混淆了法律所要研究的程序的范围，也阻碍了宏观调 控法律程序研究的进路，其局限就在于，人为的把程序控制的作用限制在诉讼领 域，而在更多的空间里忽视了法律程序存在的必要性和现实性。宏观调控法律程 序要进入研究范围也因此而存在理论上的难度。 2主体关系与程序观念创新 我国学者对法律程序的概括已经颇为接近其行为过程控制的本质内核。 “法律 程序是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间的步骤和形式， 是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件” ， 21孙笑侠教授主编的法理学 也表达了类似的观点。 22这就十分明确的指出，法律程序是一个涵盖行为控制全 过程、内涵极为丰富的概念。而美国学者施瓦茨的看法则更为明确和具体，他认 为，正当程序包括程序性的正当程序和实体性的正当程序两种。 23由此可见，程 序的设置只不过是人们对有序生活追求的表现形式而已， （法律）程序并非只是用 于权利救济，换句话说，法律程序本身尚有其他价值，这就为我们拓展法律程序 的内涵和外延，重新认识法律程序提供了一种新的方法和思维角度，根据程序的 性质来研究法律程序是一场程序理论革命。 因此，不管是作为正常情况下的行事规则，还是在异常情形发生后作为修复 社会关系所应遵行的行事规则，法律程序的实质在于对主体行为过程的规范，只 不过在不同情形下，法律程序的约束方式与程度不同、主体在程序运行过程中相 互之间的关系不同，从而导致法律程序在性质上有所差别而已，这也正好回应了 8 不同情势下对程序需求的差异。基于这种看法，笔者认为，从程序控制行为的阶 段入手，根据程序参与主体在程序运行过程中的地位以及其在程序运行中所起的 作用，对程序的外延与内涵加以研究，可能既符合程序的过程性特质，也符合程 序对人类行为控制的本质所在。因此，以行为主体在程序运行中的地位为参照系， 并以此作为程序形态界定的标准，将有助于我们认识法律程序，并进而充实法律 程序的内涵，对于完善法律程序的体系具有积极的意义。据此，笔者认为，可以 把法律程序界定为协调性法律程序和裁判性法律程序的总和。 所谓协调性法律程序，是指在正常状况下为使行为有所节制，从而要求人们 应当遵守的时间、空间和方式的相应规则，其目的不是为人们设定追求补偿的方 式与方法，而是预先要求人们按照该规则办事，使人们能够借助程序的开放性、 沟通性协调彼此的关系，以防止需要救济的情形发生。这种程序的基本特征就是 程序运行过程中各种力量的协调性使用，在主体自愿的情形下按照法律给定的程 式约束自己的行为。在这种程序里，虽然存在一个起主导作用的主体，但是该主 体并不对程序运行的结果作出终局性的判断，各主体在程序中所起的作用相对平 等；而在当事人未能按照一定行为方式行事，从而发生争议或者引起当事人的权 利或利益遭受损害而需要救济的事实发生后，为使行为回归正常状态，则需要借 助中间主体对权利损害争议各方的行为加以裁判，并且保证这种程序一旦启动就 有权强制性要求相关主体进入程序，以保证即使参与者不能自动履行法律上的义 务、不按照法律规范行事时也有足够的力量让权利义务关系恢复常态。这种法律 程序的特点在于其必须建立起一个中间权威，而权威的力量在其他参与者中间具 有强制力。这种以中间主体为基础而设定或形成的程序就是裁判性法律程序。 比较起来，协调性法律程序和裁判性法律程序的区别主要为：第一，程序主 体即程序参加者的地位不同。前一类型程序的参加者互相制约，而后一类程序的 主体中至少存在一个中立的权威主体；第二，在程序运行的目的上有差别。前一 类型程序的目的是以制衡的方式协调各主体的行动，保证各主体行为符合既定规 则，而后一类程序的目的则是依靠中间主体推动参加者的行为，对相关行为事实 做出判断与评价；第三，在程序对主体的约束力方面有差别，前一类型的程序更 强调主体的自主性，而后一类程序则注重对主体的强制性。 综上所述，法律程序是协调性法律程序和裁判性法律程序的总称，也就是说 法律程序应当包括协调性法律程序和裁判性法律程序。对于法律程序的这种新认 识，有利于把法律程序从过去狭窄的范围里解脱出来，摆脱法律程序就是诉讼程 序即救济性程序的窠臼，将大大的拓宽对法律程序的研究视野。一方面这能说明 为什么事实上有众多的其它法律程序存在，却在传统的法律程序观念里得不到论 证，新的法律程序观念的建立，才能解释除了诉讼程序之外还有其它法律程序存 在这一事实。另一方面，法律程序观念的创新，也为将来可能出现的新的法律程 9 序预留了空间，并提供更加充分的理论基础。 2.2 实体法控制不足下的控权需求与法律程序控制 宏观调控的本质制约了对宏观调控合法性加以保证之途径的选择，因此，研 究宏观调控本质与其法律控制方法之间的相互影响就十分必要。 2.2.1 宏观调控的政府权力行为本质 对于宏观调控本质的讨论，多体现为对宏观调控的职能本质的争论，即宏观 调控的行为在职能上如何定性的问题。 1宏观调控是政府行为 在目前的研究中，存在着一种把宏观调控立法行为视为宏观调控行为的倾向， 认为“中央立法机关应享有宏观调控权，因为在国家的宏观调控中，调控法定原 则是一项重要原则。 ” 24首先，这种观点本身就是自相矛盾的，调控法定原则追求 宏观调控在立法机关制定的法律规范下依法进行，中央权力机关关于宏观调控的 立法本身就是宏观调控制定所需遵循的行为规范，那么宏观调控法定原则又怎么 能推导出宏观调控立法行为是宏观调控行为呢？其次也与当前学界认为宏观调控 主体是政府的基本共识不一致，有学者指出： “惟有中央政府才有可能反映总量运 行的经济要求，并具备制定克服总量失衡，推动经济结构优化升级的制度及政策 能力。 ” 25还有人认为，宏观调控的主体是国家，具体代表国家实施宏观调控的机 关包括政府和其他独立于政府的机构，并指出， “通过政府对经济进行宏观调控成 为历史和现实的需要。 ” 26宏观经济学的创始人凯恩斯就强调： “宏观总量的调控 功能，不可能由市场机制来承担，只能由政府来完成。 ” 27因此笔者认为，宏观调 控是在宏观调控法律法规控制下，依法由政府做出决策并予以执行的宏观经济管 理行为。由此，笔者赞成这种观点：如果将宏观调控立法行为也纳入宏观调控法 律行为之中，将会导致立法机关的独立法律地位受到挑战，对立法、行政、司法 三权分立的理论模式造成冲击，因此，将宏观调控立法机关的立法行为界定为宏 观调控行为是不妥当的。制定宏观调控法律的行为应属于立法行为，而具体执行 该立法的行为才应被归属于宏观调控行为，也就是说，宏观调控行为是政府行为。 2政府的宏观调控行为是权力行为 我们已经认为，宏观调控是政府而不是其他主体做出的行为，不过，本文所 关注的一个焦点始终是宏观调控行为本身。一切社会关系的产生都源于各主体的 行为。因此，考察宏观调控行为，不仅仅要关注是什么主体做出，而且更应该关 注该行为做出的法权基础，也就是应当关注其法权本质。通常认为，宏观调控是 一种权力行为。 （1）政府介入本身就是社会对国家权威的需求 “政府对一国经济和社会发展以及这种发展能否持续下去有举足轻重的作 10 用。在追求集体目标上，政府对变革的影响、对活动调节方面的潜力是无可比拟 的。当这种能力得到良好发展，该国经济便蒸蒸日上。但若情况相反，则发展便 会止步不前。 ” 28国家在改变纯粹的市场调节机制、增强公共利益观念、维护整体 利益方面，以及对社会的不公平、非正义弊端的革除方面较之社会个体有特殊的 能力，这种能力来源于政府本身就建立在公民个人权利让渡而形成的权力的基础 上，在社会合意基础上的授权使得政府建立后拥有支配社会的权力。基于此，人 们就社会经济发展所带来的社会公正诸问题对国家提出了新要求，就是寄希望于 政府把权力运用扩展至宏观调控领域，以协调宏观调控领域诸利益相关方的利益， 合理排除整体利益发展过程中的障碍。可以说，宏观调控的出现，实际上体现了 社会对经济发展过程中社会正义的丧失和经济发展的安全、稳定、持续性不足的 担忧与不满，表达了社会对国家权力进入宏观经济领域的愿望。换言之，宏观调 控的出现和政府介入宏观经济领域，是社会对国家权力控制范围不能满足人们的 需求这一现状加以改革的结果。 （2）政府介入的前提就是拥有由社会授权所凝聚的宏观调控权力 宏观调控权是宏观调控行为的逻辑前提。主体享有宏观调控权，才能从事宏 观调控行为。 29宏观调控来源于社会经济生活的实际需求和个人力量、社会力量 的有限。宏观调控本身的目的只是为了借助国家的力量实现社会经济的可持续发 展，保障人们的可预期利益。在商品经济占统治地位和人们只是为盈利而生产的 经济环境中，因个体活动造成的整体问题和代际问题，因个体活动造成的比较远 的社会影响和自然影响，不是作为个体的企业等市场主体所能解决的，因此，在 这种情况下，国家便作为社会的正式代表不得不承担起排除这些障碍的责任，正 是基于这一点，国家便自然而然地获得了相应的一种新型的权力，即宏观调控权 力。 30可见，政府成立于社会群体授权不能说明政府在宏观调控领域的权威成为 必然，只有在宏观调控权出现并且被政府所拥有以后，政府政治权力权威才能在 宏观调控领域得到说明。没有宏观调控权力，政府宏观调控就成为无源之水、无 本之木。 （3）政府介入的方式就是利用其支配力来完成对经济的控制 宏观调控行为实际上是国家经济管辖权的行使，国家经济管辖权本质上是一 种公权力。换言之，宏观调控行为是宏观调控机关基于市场失灵运用宏观调控权 对宏观经济适用法律加以干预的单方要式行为。 31这就表明，宏观调控过程中， 政府主体具有强势地位，宏观调控行为的最终作出，还是取决于政府。可见，为 了适应市场发展的客观要求,政府充分凭借所拥有的雄厚的社会资源和权力资源， 也就是支配社会主体和其他社会资源的强制性力量来达到控制经济发展的目的。 虽然行为可以被制约，却不能被违抗，宏观调控的受体只能就其合法性提出质疑， 而无法以自己是否自愿接受作为不接受调控的抗辩理由。因此，宏观调控行为是 11 一种权力行为，即权力的运作行为。 综上所述，宏观调控行为是政府为满足社会经济需要，在国家权力机构制定 的法律规范框架的控制下，对国家的经济进行协调的权力行为。 2.2.2 宏观调控合法性保障与法律程序对宏观调控的控制 由于宏观调控是政府的权力行为，宏观调控合法性的实现可能会因此受到阻 碍。因此，对宏观调控权进行控制并选择其控制方式就势在必行。 权力行为控制的必然性 首先，宏观调控权力侵犯性可能突破宏观调控权的适度原则，违背宏观调控 的基本需求，严重侵犯社会主体的合法权利，超出了宏观调控目标价值，从而削 弱宏观调控的合法性。 现代社会政府为了干预经济与社会生活, “国家的有形之手” 在加强调整的力度,宏观调控权的范围与强度也得以扩展。由于宏观调控权力的扩 张,公民与法人的权利容易遭受侵犯,权力的专横与压制性,导致政府吞食社会权 利，压缩社会权利的空间。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易 的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才肯休止, 32人类社会历史 发展的经验表明，权力如果集中于一个人或某一个部门而不受制约，必然会形成 强迫与专制。因此，每一种权力在法律上都应该有明确的分工与界定，有自己独 立但非无限的疆域。 其次，权力的寻租性也是宏观调控行为所要面对的另一个重大问题，“权力 既有造福社会的倾向,也隐含着被腐败的可能性。这种可能性主要表现为权力的侵 犯性,不平等性和可交换性。” 33行使宏观调控权的政府及其成员极有可能因为经 济人角色出现权力寻租。权力来源于人们，但是权力的行使者却是具体的个人。 权力本身就是一种资源，更重要的是权力事关社会资源的分配，这样，包括政府 机构及其公职人员在内的掌权者都可能把公共权力当作私人资本、资源和个人权 利来行使,同其他需要权力的主体进行利益交换。因此，作为国家权力的宏观调控 权可能沦为可供交换的私人权力，所谓的宏观调控自然蜕变为私人、部门、行业 利益的交易过程，宏观调控的合法性自然无法得到实现。 最后，也不排除因为权力行使者的有限理性而在宏观调控过程中出现失误。 政府宏观调控权力行使的过程中可能会遭遇种种障碍，抛开政府宏观调控过 程中的权力侵犯和交易因素不论，政府及其成员的认识能力缺陷都有可能使宏观 调控行为缺乏足够充分的合理性，并引起宏观调控行为对宏观调控法律规范和实 际需求的背离，从而削弱宏观调控的合法性。 可见， “权力存在的合理性和必要性，并不能保证一切权力活动都是善举” 。 34 无论从权力对外的扩张性还是对内的不足性，都可能导致宏观调控与社会经济对 宏观调控的需求相去甚远，因此，通过某种途径对此加以控制就显得十分必要。 宏观调控实体法控制的不足与程序控制的选择 12 宏观调控的权力行使障碍把宏观调控的控制问题推上了前台，控制的必然性 已经成为刻不容缓的问题。问题是，如何实现对宏观调控的控制，以保证宏观调 控的实然合法性得以发生与维持？在现代社会里,合法性标准一般多从成文法的 角度寻找,它可以分为权限和程序两个方面，权限指某人或组织是否有制定或执行 某种法律的权力； 程序指它或他们在进行立法或执法活动时是否遵照法定程序， 35 宏观调控的法律规范来自于实体法和程序法。法律上对宏观调控进行控制的途径 无非就是通过立法形成制度来规范宏观调控主体的行为，既包括实体法律立法也 包括程序法律立法。初步看来，程序在宏观调控的控制中并不具有特殊的地位。 但是，宏观调控自身特征所导致的宏观调控立法的某些特质，决定了宏观调控实 体法对宏观调控的控制不能满足宏观调控合法性的需求，并最终确认了法律程序 控制的特殊地位。 第一，实体法律固然为宏观调控的实然合法性的发生提供某种可期待性，却 不能为宏观调控各方主体提供足以保证行为合法的行为规范以及为行为失范提供 合适的矫正机制。 “因为国家宏观调控的措施和手段多种多样,并且互相关联,形成 一个系统工程,因此宏观调控法也是一个较为庞大的体系,它由多种内容和形式的 法律规范构成。其内容包括国家计划、各种经济政策、各种调节手段运用的法律 规范,其法律形式包括许多综合性或单项的立法,包括许多法律和许多行政法规。 36 在如此关系复杂的情形下，宏观调控实体法律即使有了相关的规定，也会因为法 规范之间的选择与协调的困难而难以发挥实体法律对调控主体的规范作用。况且， “宏观调控是全局性的，宏观调控法要调整这种全局性的社会关系必须比一般的 法律更抽象、更一般” ， 37这种抽象性则赋予了宏观调控主体强大的自由裁量权， 给宏观调控主体提供了及不确定的活动空间，在宏观调领域中国家的强大力量， 使得在出现“政府失灵”这一现象时缺乏足够的力量加以制衡，如此看来，即使 已经有了相关实体立法，宏观调控主体的行为还是不能保证被规范在宏观调控实 际需求的范围内，使宏观调控实然合法性尽力接近其应然合法性的努力无法在实 体法范畴内得到实现。因此，引入外部力量对政府行为加以适度的制约，使政府 的宏观调控权的合法性得以保持，才可能使政府的宏观调控在合法性上得到最终 确认。 “程序的控制之所以重要，是因为在实体上不得不