（经济法学专业论文）公益信托若干法律问题的研究.pdf

a s 士了 二忿 走 、飞 、日 、， 叹 火 ab s t r a c t t h e t h e s i s a n a l y s e s c h a r i t y t r u s t c o m p r e h e n s i v e l y a n d c o m p a r a t i v e l y f r o m p o i n t o f v i e w o f l a w , h i s t o ry a n d e c o n o m i c s i n o r d e r t o r e v e a l t h r e e a s p e c t s o f c h a r i ty t r u s t . f i r s t l y g e n e r a l l e g a l c o n c e p t s o f a c h a r i t a b l e t r u s t . b e g i n n i n g w i t h t h e d e f i n i t i o n a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f t r u s t , i t s t a t e s t h e d e f i n i t i o n a n d c r e a t i o n o f c h a r i t a b l e t r u s t , t o c r e a t e a c h a r i t a b l e t r u s t , t w o s p e c i a l e s s e n t i a l s a r e n e e d e d . a n d t h e r e a r e t w o p r i n c i p l e s i n c h a r i t a b l e t r u s t : t h e f i r s t i s t h e c y - p r e s d o c t r i n e . t h e s e c o n d i s n o r u l e s a g a i n s t p e r p e t u i t i e s . w i t h c o m p a r i n g , t h e d i s t i n c t i o n s b e t w e e n r e g i s t r a t i o n s y s t e m a n d a d m i s s i o n s y s t e m a r e e v i d e n t . wi t h o b s e r v i n g t h e h i s t o ry a n d n e w d e v e l o p m e n t o f t h e f u n c t i o n o f c h a r i t a b l e t r u s t , t h e c h a r i t a b l e t r u s t h a s t h r e e a d v a n t a g e o u s f u n c t i o n s : s a f e t y , h i g h e ff i c i e n c i e s a n d l o w c o s t . s e c o n d l y , o b s e r v i n g t h e b u s i n e s s o f f u n c t i o n , i t f i n d s t h e u s i n g o f c h a r i t a b l e f u n d h a s t h r e e d i s a d v a n t a g e s . f i n a l l y , t h e a u t h o r r a i s e s i n t r o d u c t i o n o f c h a r i t a b l e t r u s t s y s t e m t o c h i n a c o m p a r i n g j u r i d i c a l p e r s o n s y s t e m t o c h a r i t a b l e t r u s t s y s t e m , i t c o n c l u d e s t h a t i n t r o d u c t i o n o f c h a r i t a b l e t r u s t s y s t e m t o c h i n a i s v e ry n e e d e d a n d u r g e n t . o n c h a r i t a b l e t r u s t l a w - m a k i n g , i t h a s i t s o w n i d e a s o n s t r u c t u r e , d e f i n i t i o n , s u p e r v i s i n g a n d s o o n . ke y wo r d t rus t c h a r i t a b l e t r u s t f o u n d a t i o n c h a r i t a b l e f u n d j u r i d i c a l p e r s o n s y s t e m 硕士学位论又 爵 一、公益信托一般法理 ( 一)引子:信托制度概说 起源于中世纪英国衡平法的信托制度从产生伊始便表现出强健的生命力， 而今己走向世界， 不仅在英、美、 法国家社会经济生活中扮演十分重要的角色。 且逐渐被大陆法系如日、韩等国以立法的形式予以 确认，发挥出良 好的功效。 由于法系的差异，再加上信托本身内涵十分丰富，样态繁多，又富有弹性，能 随着社会经济生活的改变不断变换角色与功能，因而要给信托下一个完满的定 义相当艰难，但对其基本含义却不能不把握。所谓信托是指委托人基于信任关 系将财产移转于受托人，受托人依信托文件所规定，为受益人或特定目 的，管 理或处分该财产的法律关系。它有以下基本特征: 1 、 信托是一种涉及三方当事人的法律关系。 一般而言， 信托由委托人、 受 托人、受益人三方当事人构成。但在自 益信托的情形下，委托人为自 身利益而 设定信托，此时委托人身兼二任:在宣言信托下，委托人就自己的财产宣布自 身为受托人而为他人利益管理处分， 此时委托人又兼有受托人身份。因而信托 虽有当事人身份重合的现象，但并不因此而说明信托不是由三方当事人组成。 2 、信托是一种以信任为基础的法律关系。 信托是为他人利益而管理、 处分 财产的设计，委托人将财产移转于受托人，显然是相信其在管理、处分信托财 产后，能将收益归于受益人。如果委托人对受托人欠缺信任，则委托人不会移 转财产于受托人，信托则无由产生。 3 、信托财产的独立性。 信托财产即委托人转移给受托人，并由受托人为管理、处分的财产。信托 一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中独立出 来。从委托人角度观之，委托人将财产移转于 受托人，即丧失其对该财产的所 髻 少 : 胜 学位; 士 丈 有权，不得再为其他处分;以受托人角度观之，受托人虽能以自己的名义管理 处分信托财产.但并不能享受因此所带来的利益，受托人只拥有名义上的、形 式上的所有权;再从受益人角度观之， 信托虽为受益人的利益而设，受益人却 只有信托利益的请求权，并不享有信托财产的所有权。 4 、信托财产上的所有权与利益相分离。 信托一旦有效设立， 受托人则享有信托财产的所有权. 他可以像真正的所 有人一样对信托财产为管理处分，第三人也都以受托人为信托财产的所有人和 法律行为的当事人而与其进行交易。但是另一方面，受托人又不能为自己的利 益而管理处分信托财产，因管理处分信托财产所生的收益应直接归于受益人。 同时，受益人能够享受信托财产所生之利益，却不享有信托财产的所有权。信 托财产上的所有权与利益相分离，信托财产的权利主体与利益主体相分离，正 是信托区别于类似财产管理制度的根本特性。 依不同的标准， 可将信托作不同的分类. 依受托人身份为准， 分为民事信 托与商 业信托;依信托产生的依据为准，分为法定信托与设定信托: 依信托产 生的方式为准，分为明示信托与默式信托:依信托设立的目的为准，分为私益 信托与公益信托，等等。 私益信托与公益信托的分类是信托的基本分类， 而公益信托则正是本文研 究的对象。 ( 二) 公益信托的目的、定义及其成立 1 、公益信托的目的 对于公益信托的含义，绝大多数学者均以公益目的为解释的准绳，即信托 设立的目的乃为社会公共利益的，为公益信托。究竟何为公益目的?对此有三 种不同看法， 英、美学者以1 6 0 1 年英国 公益事业法又称 伊丽莎白 法序 文 所列举的目的清单为判断标准。 ( 详见下段) 英国高级法院 法官s a c h 甚至认为， 纂) b 士 学 位 : 止 几 ua 卜【 1杖 气 任何一个企图为公益信托下定义的尝试都是不当的，其理由为:第一、任何定 义都会造成对公益目 的的不当限制;第二、会引发大量的争讼:第三、会造成 对 各 种不同 公 益目 的 间 不当 的 人 为区 别。 1 1 而 美国 学 者b o g e rt , s c o tt 等 均 对 公 益信托加以 定义。 b o g e rt 认为: “ 所谓公益信托， 是指在衡平法院认定下， 信托 目 的的实现，将对整个社会或社会中相当多的人，带来实质的社会利益的一种 信托” 。 1 2 1 s c o tt 则引 用 美国 法律整篇信托篇 第三百四十八条的定义加以 逐项 解析。 该定义如下: 所谓公益信托， 是基于信赖关系， 要任一人保管信托财产， 并为公益目 的而处理该财产。 3 ， 而日 本、韩国 信托法则以 列举但并不穷尽的形 式对公益目的予以规定， “ 祭祀。 宗教、 慈善事业、 学术、 技艺以及其他以公益 为目的的信托为公益信托。( 日 本信托法) 第六十六条， 韩国信托法 第六 十五条。 ) 综上所述，对于何为公益目的，公益信托应否定义，有以下三种倾向: 第 一种为英国大多学者所持，以详尽开列的有关公益目的的清单为准，所设信托 之目的不符合其中一项或几项者，不得设立一公益信托;第二种为日、韩信托 法所持， 列举但并不穷尽公益目的的种类从而定义之; 第三种为美国学者s c o tt 等持，概括定义公益信托，但究竟何为公益信托，交由衡平法官认定。 2 、公益信托的定义 公益信托的定义是公益信托规范的核心内容， 也是首要内容.各国对 公益信托定义的规范莫不是从公益目的着手。英国在 公益事业法等文 中列举了公益目的的详细清单，以此作为判断公益信托的标准。该清单被学者 归纳整理为以下十类: ( 1 )济助老年人、残疾人或穷人。 ( 2 )帮助受伤或生病的士兵、水手。 ( 3 )资助学校教育、免费学校的设立与维持，及帮助大学讲学。 ( 4 ) 桥梁、 港口、 码头、 人行道、 海岸、 堤防、 公路、 教学的修建与维护。 ( 5 )教育及资助孤儿。 髻 ( 6 )感化院的设置与维护。 ( 7 )资助贫穷少女结婚时的嫁妆。 ( 8 )资助年轻的工匠、手工业者及年迈的退休者。 ( 9 )帮助犯人或俘虏重新生活。 ( 1 0 ) 帮助穷人缴动产价值税或其它租税。 这项清单固然己 经较为详细，但社会公益事业的广阔远不是这十类能概括 的。 譬如体育、 科技等领域， 无疑也是公益事业。 公益事业法 这一穷尽式的 列举后来给美国法官带来很大的麻烦。因为在这十类公益目的之外，还有着形 形色色的其他信托目的显然也是公益目的。于是在认定是否公益信托上，法官 们不得不再引进 “ 类似法则” 、“ 精神及目的法则” 、“ 指标法则”等加以衡量。 因此， 这种以穷尽式列举公益目 的办法定义公益信托已 被实践证明不足取。 日 本、韩国及我国台湾地区的立法则吸取了美国的教训，在公益目的上采 取列举但不穷尽的做法。如 日 本信托法第六十六条: “ 祭祀、宗教、 慈善事 业、学术、 技艺以及其他的公益为目的信托为公益信托” ; 韩国和台湾的信托法 有关公益信托的定义也大致与日 本法例相同。这种以例示加概括的做法有着显 而易见的科学性、可资我国信托立法借鉴。 有的学者提出，为了下列公共利益目的之一而设定的信托。属公益信托: ( 1 )救济贫困;( 2 )发展教育、科技、文化、艺术事业:( 3 )促进人民健康; ( 4 ) 发展社会公共事业;( 5 ) 其他有利于社会的目的。 该种观点虽采取了较为 科学定义公益信托的方法，但第 ( 5 ) 项，笔者以为有值得探讨之必要。第 ( 5 ) 项的原意应是概括性地规定其他的社会公益目的，但此处 “ 其他有利于社会的 目的” 过于含混和空泛， 究竟什么是有利于社会公益目的的?按照通常的观点， 一个企业以营利为目的办了一处实业 ( 譬如开了个服装厂) ，既能提高人们的物 质文化水平，又为社会提供了就业机会，自 然有利于社会，但这很明显不是社 会公益目 的。因此，笔者认为综合上述观点和信托法律特征。公益信托有效科 学的定义应为:设立信托的主体，主观出于社会公益的目的，并且此公益目的 爵 a ; , 士学位论又 、 气 、: r s t r f if , 排出另外私益目的，自 愿将合法财产转移于合法受托人，为不特定的受益人设 取利益的一种三方权利义务法律关系。 3 、公益信托成立的一般要件 公益信托的成立须满足以下三项一般要件: 第一， 委托人须具备行为能力。 信托行为乃一般法律行为，故与法律行为的要件并无二致，委托人不具备行为 能力，不得成立公益信托。第二，须有设立公益信托的意思表示，这里的意思 表示， 当然不一定要“ 明示” 。 不必以 特定的语言文字来表达， 只要依任一情况， 可以认定委托人让与财产给受让人，且其目的在于要求受让人居受托人地位， 为公益目 的而管理处分该财产，则公益信托得有效成立。第三，须移转财产。 公益信托的设立， 是要兴办公益事业，当然需要资金的运用， 否则， 难以为之。 故设立公益信托而未发生财产所有权移转的，公益信托仅为一纸空文而不能成 立。 4 、公益信托成立的特别要件 基于公益信托公益性的本质特征， 公益信托的成立除符合前述一般要件外， 还须具备两项特别要件，即目的公益性与公益目的排他性。 ( 1 )目的公益性 公益事业的内涵与外延始终随时代发展而处于变动之中，要给公益目的作 一严格的界定必然会流于僵化，而对其精神的把握则和从目的合法和受益人不 特定两方面来探讨。 首先目的合法。公益信托为公益目的而设，倘若目的本身即构成违法，则 当然无效，更逞论公益. 美国法律整编信托篇第三百三十七条规定: “ 公益 信托的设立， 不得以违法为目 的” 。 法律乃社会公共利益之保障， 违反法律， 则 与社会公益背道而驰，公益信托无由成立。 另外受益人不特定。公益信托为社会公益事业而设，如果其信托利益直接 归属于特定的人，则信托的公益性荡然无存而转向私益信托。公益信托受益人 不是在信托文件中确定的某一人或某些人，而是属于信托文件规定的资助范围 肇 6 5 士 少 1 1 s : i 并符合该文件所规定的资助条件的不特定的人。因而受益人事先并不确定，只 是在条件具备时，资格得以凸现，从而享受信托文件所规定之信托利益。 ( 2 )公益目的的排他性 对公益信托财产及其收益在税收方面给予优惠是信托立法的一个惯例。 基 于此， 一些委托人在设立所谓公益信托时， 只将一小部分信托财产用于公益 目的，其余大部分则实质上设立一私益信托，企图打着公益信托的幌子，达到 规避税法的目 的。为此，公益信托的成立要求信托目的必须是绝对的、排他的 公益目的，不容许渗有私益目的在内。 现实中，常有委托人指示的目的事业不够明确，或公益目的与非公益目 的 并存、混杂等现象.主要有以下三种: 第一种， 公益目 的 不够明 确。 如在著名的 m o r i c e v . b i s h o p o f d u r h a m o ( 1 8 0 5 ) 中， 为受托人指示: “ 将最后的剩余财产用于受托人认为最恰当的慈善、 j慷慨目的事业上” 。法院认为所谓 “ 慈善” 、“ 慷慨”过于暖昧不明，非绝对的、 纯粹的公益日的，不成立公益信托。 第二种，公益目的与非公益目的并存。即委托人明示信托财产须同时用于 公益目 的及非公益目 的上。 此时如委托人已表明多少比例的财产用于公益目 的， 其余的用于非公益目 的，则法律上将它当 作两个独立的信托来处理4 ) 。 但如委 托人未明确财产比例时， 法院将尽可能在委托人的意图内寻找分割财产的方法。 如尽一切努力都无法探索委托人的意图时，英国法院认为公益目的与非公益目 的平分该信托财产。而美国法院则通常以完成各目的事业所需之财产为标准来 分割信托财产。 第三种，公益目的与非公益目的立于选择关系。在委托人表明公益日的与 非公益目的处于选择关系，可任由受托人将财产全部用于公益目的，也可全部 用于非公益目的，或部分用于公益目 的，部分用于非公益目 的，法院均认为信 托无效 ( 也不成立私益信托) 。 有规则也有例外。公益信托的排他性有两个例外:1 )附属的非公益目的。 士于 二 论文 火 ， 厂 义 、 委托人设立信托的主要目 约在于公益，但为有效达成公益目的，同时也附有非 公益目 的。只要该非公益目的附属于公益日 的而不具有独立性，且该非公益目 的有助于公益目 的的实现， 则公益信托仍有效成立。 如在r e c o x e n 案中遗嘱人 以其近二十万镑遗产， 遗嘱成立信托， 并指定 伦敦市议会的某一委员会为受托 人，并在遗嘱信托条款中作如下指示:一、 委员会议员开会商议有关本信托事 务的执行时， 提供义餐， 但每年此次费用不得超过一百镑。 二、 支付一基尼 ( 等 于二十一先令) 报酬给每一位参加信托执行会议的人。三、将其余财产的收益 资助伦敦市所有的整形外科医院。本案中，法院认为前两个目 的，自 然是非公 益目 的， 但它仅是为了 使该信托的营运更有效地执行，而奖励参加执行会议的 ( 即受托人) 。所以整个公益信托有效成立。2 )附带产生的非公益效果。如 i r c v y o r k s h i r e a g r i c u tt u r a l s o c i e t y ( 1 9 2 8 ) 一案中， 信托自 的 在奖 励高 品 质农产品的研究，虽同时使生产该农产品的农民获利，但法院认为并不影响其 目的公益性，仍成立公益信托。 因而，成立公益信托，除需具备三项一般要件外，还得符合与其本质相联 的两特别条件:目的的公益性和公益目的排他性。 ( 三) 公益信托适用的特殊原则 公益信托为社会公益目的而设，且在公益事业领域起着举足轻重的作用。 这一古老而年轻的制度从产生伊始便受到社会欢迎，人们希望它能无限期而长 存， 于是限定私益信托存续期限的禁止永久权规则得以排除适用， 同时运用“ 类 似原则”使公益信托不因公益目 的己经达成或不能达成而消灭。以下分别探讨 之。 1 . “ 禁止永久权现则”的排除适用 禁止永久权规则的含义为财产所有人控制财产的自由不能超过受益人终生 加二十一年再加合理的妊娠期，否则，其控制无效。该规则乃英美法平衡委托 人控制财产的自由与受益人自由、社会经济政策之间冲突的产物。一方面， 委 托人希望能永远控制其财产， 使财产无限期地、 固定不变地服务于其信托目 的; 另一方面， 法院和立法机构认为为了国家利益，财富应该自由流转不应永远为 财产所有人的意志所控制，上述两种观念平衡的结果:一方面，财产可以固定 用于私人目 标，但必须限制在一个较短的、合理的期限内，即适用禁止永久权 规则;另一方面， 财产可以无限期地、固定不变的服务于公益目 的， “ 禁止永久 权规则” 又得以 排除适用。 阎 由 于公益信托的目 的公益性， 其运行结果是“ 造 福社会” ， 这种信托关系存续的时间越长， 对社会越有益， 因而英美法制通过禁 止永久权规则的排除适用使公益信托得以长期存续。如英国信托法规定，对公 益信托不适用禁止永久权规则，即使这种信托的条款中规定的关于信托基金转 移的期限为垂诸永久而并无止期， 它也属于有效1 6 1 。而在美国，禁止永久权规 则不适用于慈善信托已为共识。 众多的判例均表明禁止永久权规则只有在某些 特殊情况下才适用于公益信托 7 1 。 实践中也常有公益信托持 续数百年之久仍存 在的，例如 1 9 6 3 年的z n r e r o b e rt s g一案中，信托早在1 2 9 7 年就已设立，延 续六百多年，后由英国国会立法规范。 2 、类似原则 对于私益信托，信托目的若已实现或不能实现时，信托均告终止，而公益 信托则不同，倘若所定公益目的不能实现或实现后信托财产尚有剩余，则除非 委托人于信托条款中明确指定了信托财产的权利归属人，否则信托不会终止， 法院将使信托财产用于与初始自 的 “ 尽可能类似”的其他公益目的，从而使公 益信托得以继续，此即公益信托的类似原则。 公益信托设立的目的在于公益事业，在公益目的不能实现或实现后信托财 产尚有剩余时，与其将该项财产或其剩余向委托人返还或向其他权利归属人交 付，还不如将它们使用于另一公益目的，这样更符合委托人设立信托的初衷， 也对社会公益事业的发展更为有利，同时，将该项财产或其剩余投向尽可能类 似的另一公益目的，也体现出了对委托人意志的尊重。因此，无论英美法系还 是大陆法系日、 韩等国法律均对这一原则做出了 规定. 英国在1 9 6 0 年的 英国 士下三 l h 、 ;诀 慈善事业法第十三条第一款对允许适用 “ 类似原则”的情形作了详尽而且具 体的规定。 美国法律整编信托篇第三九九条规定: “ 公益信托所欲实现之公益目 的，如果不法或不能达成或达成己 无实益，在委托人有实现一般公益目的之意 图时，公益信托仍然有效，此时法院须指示将信托财产用于委托人所表达之一 般公益目的范围内之其他可实现之目的” 。 日本信托法 第七十三条， 韩国信 托法等七十二条规定:当公益信托终止而没有信托财产权利归属人时，主管 官署可根据信托宗旨，继续其类似目的的信托。 分析上述国家法制，我们不难发现，作为公益信托制度持有的原则，类似 原则的适用须具备以下要件: 首先信托为公益信托，符合公益信托诸要件。 其次特定公益目的不能达到。如委托人未指明特定公益目的种类，来指定 受托人;或指定的受托人不愿或不能担任受托人;或信托财产不足公益目的所 需;或委托人指定的公益目 的己经实现;或达成已无实益，等等。 第三委托人有实现一般公益目的的意图。委托人是否有实现一般公益目的 的意图，应当从信托条款去解释，而不得从信托条款以外的因素牵强解释。 最后使信托财产用于其他类似公益目的。 ( 四)公益信托的监管 公益信托枚关公益，于国家关系重大，因而对其设立与运作都有较严于私 益信托的监控体系，主要表现为公权力的介入。就公益信托的设立，英美信托 法制采注册登记制，而大陆法系的日、韩等国采设立许可制，而对公益信托运 作的监督，两大法系并无实质性的差异。下文就设立与运作两方面，对公益信 托的监管作一些探讨。 i 、注册登记制与设立许可制之分析 英国于 1 9 6 0年 公益法颁布后，成立了公益委员会 ( t h e c h a r i t y c o m m i s s i o n e r s ) ， 作为公益信托的统一主管机关。 它的一项很重要的权力就是公 绮卜士几 益信托的注册登记。除“ 公益法”另有规定外 8 1 ， 任何公益信托均应由 受托人 向公益委员会办理登记。美国公益信托受托人须就州检察长所规定的事项，于 承受信托财产起6 个月内，向州检察长登记并附上信托文件的复印 本 9 。 不过， 英美法虽采注册登记制，登记并非公益信托成立及生效要件，未注册登记仅构 成受托人违背职务。 与英美法迥异， 日 本信托法第6 8 条、 韩国信托法第“条明定:受 托人接受公益信托时，须经主管官署的许可。显然，设立许可为公益信托的有 效要件之一，公益信托纵然符合其他所有要件，只要未经设立许可即不成立。 这就使公益信托的设立难于私益信托。且公益目的不同，主管机关也不相同。 在公益目的单一且性质确定的场合，主管官署的确定固然不难，倘若公益信托 同为多种公益目 的而设抑或目 的性质难于确定时，究竟应向哪一个主管官署申 请设立则难以确定，如碰上各机关相互推读，恐怕公益信托的设立就难上加难 了。另外，这种由目 的事业主管机关来许可设立的制度也必然导致审核标准不 一，造成部门间的纠纷。从公益信托目标取向而言，公益信托为社会公益而设， 具有为全社会谋福利性质，应使其易于设立并可发扬光大，但设立许可制却使 公益信托的诞生 有时面临多重障碍。 这在立法政策上是否妥当值得考虑。 1 a 2 、两大法系法制对公益信托运作的监管 英国公益委员会作为公益信托的统一主管机关，除负责公益信托的登记事 务外，还对公益信托的运作从多方面予以监督，它的主要职责有: 第一可对任一公益信托行使检查权，可要求受托人提出公益委员会认为必 要的文件，如会计报表等。公益委员会还可以对受托人的不当行为采取防护措 施。 第二解除受托人的职务。在受托人破产或法人受托人已进入解散清算程序 中，或自 然人受托人因丧失心志，无法再执行职务时; 受托人迟迟未履行职务， 也无法证明他是否愿意履行职务时;受托人下落不明，公益委员会认为将危及 公益信托的正常运作时，公益委员会可以解除受托人的职务。 剔 bi a- 挤 性; 仑文 :; ! 一 ti王 气 第三任命新受托人在公益委员会中会依上述 ( 二)的情形已 解除受托人的 职务， 或者依原受托人的申请， 认为公益信托的营运须再增加受托人的人数时， 由公益委员会任命新的受托人。 第四对受托人处分信托财产的行为，得予以认可。 美国对公益信托运作之监督， 主要的依据是1 9 5 4 年通过的 统一公益信托 受托人监督法 。 该法除第四条、 第五条规定登记事务外， 另赋予州检察长许多 监督权，如受托人须定期向检察长提出书面报告;检察长可以制定规则，规范 公益信托的营运:检察长对公益信托的运作享有检查权等等，与英国公益委员 会的监督权限大同小异。 日、韩两国对公益信托运作的监督，是交由主管官署，即目 的事业主管机 关来完成的，其权限与英国的公益委员会、美国州检察长并无二致，如检查公 益信托事务处理情况、财务状况;决定信托条款的变更，受托人的辞任;类似 原则的适用，等等。 总之，基于公益信托的目的公益性，对公益信托运作的监督，无论英美法 系， 还是大陆法系日 韩等国， 都设有主管机关， 并对其实行严密的监督、 管理. ( 五)公益信托的制度功能 从历史的角度观察，信托制度的功能经历了一个有趣的演进过程。 信托最 初在中世纪的英国萌芽时，只是被用作一种消极的财产转移设计.其目的是规 避当时封建法律对财产转移所加的种种限制与负担，如规避土地转让的限制、 规避土地变动的税费、规避长子继承制等等。 随着封建制度的崩溃和资本主义市场经济以及法治原则的确立，信托作为 一种单纯的、消极的、以规避法律限制为目的的财产转移设计，在新的社会背 景下己失去其早先的意义，一方面原先加诸财产转移上的种种不合理限制，己 为体现个人主义与自由主义的资本主义法制所废除。另一方面，资本主义的法 治原则也不允许信托被主要用作一种规避法律的设计。同时，社会发展至此， 石 乏 士下 : 沦丈 l k , 呻 、 飞髻 人们对财富的观念也发生变化，从原来以确保土地世代相传转变为以赚取利润 为目 标。在这种情况下，受托人的功能己无法局限于消极地持有财产所有权， 而必须积极管理处分以 使信托财产增值。为适应新的社会发展，信托摇身一变 成为一种提供专业财产管理的渠道，受托人的角色也从一消极的 “ 人头”出借 者蜕变为需以自己的知识经验为信托财产投资决策的管理者 i i i 。在这种社会需 求下，个人无偿信托，也逐渐发展为有偿信托受托人以营利为目的而接受 各种信托。信托与投资也就越来越紧密地结合到了一起。 投资无疑是一种高 度复杂的财产管理活动，个人的能力、精力、时间毕竟 有限，而人类活动一个极其重要的层面，就是进行财产的移转与管理，并不断 寻求更有效率的制度设计，于是，聚合多数人能力、技巧和经验的组织化、营 业化的受托人应运而生，许多以营利为目的常业经营信托业务的机构信托 公司和信托银行相继设立，信托业务由此形成。信托业一经产生即体现出长足 的生命力，并以其丰富的弹性、高效的运作、安全的机理、相对低廉的费用等 特征迅速为大众所认同， 在金融领域与保险业、 银行业的形成鼎足之势。 信托的制度功能演进建立在受托人角色的变换上。现代受托人信托业 的特征，也正是现代信托制度存续的理由。由于公益信托目的公益性的特征， 加之各国对其均实行较严的监管，且信托机构对公益信托收费给予优惠，手续 费一般比私益信托要低，有的甚至不收费用，无偿服务，以示其对社会尽一份 责任( 1 2 l 。所以 信托制度安全高效、以及费用低廉的 功能是公益信托制度功能的 具体体现: 1 、安全受益人利益之确保的功能 安全是对财产移转与管理最基本、最初始的要求。信托制度能在最大程度 上满足这一要求，从而使受益人的利益得到保障。 前已述及，信托财产具有独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托 人、受托人及受益人的自 有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产.仅服 从于信托目的。委托入一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，除非 蔚 b s; 士甲 二 论又 % i 1 ti k 、 : 只 : 仗 从 保留有撤销权，否则不能再有所作为，而不能有所作为从某种意义上就是对信 托财产 “ 安全”的肯定。受托人虽取得信托财产名义上、形式上的所有权，但 其结果和目的均只是取得对信托财产的管理权，并不能享受其信托利益。且在 受托人的管理上，各国信托法均设立了严密的监控体系，如要求受托人分别管 理信托财产，受托人不仅应将信托财产与自 有财产分离独立，而且应将信托财 产与其接受的其他财产相混合，避免了第三人主张强制执行的可能性。同时， 信托财产的独立性也使得委托人、受托人及受益人三者任何一方的债权人都无 法主张以信托财产偿债，固而在信托目的达成之前， 信托就像一个封闭的圆圈， 外力因素难以切入，信托财产借以得到安全与持续的管理，受益人的利益得到 保障。 1 3 1 另一方面，信托为受益人的利益而设，受托人为受益人的利益而管理处分 信托财产，受托人不能为自己的利益使用信托财产，其处分权也不包括从物质 上毁坏信托财产的自由。相反，受托人必须妥善地管理处分信托财产，并将信 托利益交付给受益人，在一定时候将信托财产的本金也交付给受益人。信托财 产的所有权与利益相分离致使信托财产的管理责任与风险全部由受托人承受， 而管理信托财产所生的利益须由受益人享有， 试想还有什么样的制度能替受益 人的利益考虑这么周全? 无论是信托财产的独立性特征， 还是信托制度所有权与利益相分离的特征， 其着眼点均在受托人对财产的管理上。而能否确保信托财产的独立性，能否确 保受托人将信托财产及其利益如实交付给受益人，其效果均在于对受托人的监 管。因公益信托枚关公益， 对受托人的监管各国 均有较严密于私益信托的监控 体系，因而公益信托制度对信托财产的安全及受益人利益之保障，应当更为有 效。 2 、高效 增值之确保的功能 人们对于效率有着无止境的追求，正是基于此，现代信托即管理信托才得 到发展，并蒸蒸日上。现代信托最大的特点是受托人己发展成为专业的理财机 厂、 、1 行l 止 一一 等 构，能最大程度地提升效率，确保信托财产的增值。 现代信托业对信托财产管理效率的提升系基于以下因素， 就人的因素而言， 信托公司或信托银行大多集聚了各类投资理财好手，他们有较丰富的投资理财 对投资渠道和投资方式的选择有着专业的优势。就 “ 信息”的因素而言，专业 的信托机构有着先进的信息工具、 快捷的信息渠道， 能及时地捕捉到各类信息， 加以研究和分析，适时地根据市场行情变动、政府的产业政策、银行利率、外 汇汇率等变化来确定投资的时机。就 “ 技术”的因素而言，更能体现其专业化 的优势，他们采用多角化的组合投资方式，科学地、最大程度地降低、分散风 险以期效益的最大化。这些是一般的投资者所难以企及的，也是确保增值、达 到高效的关键所在。 “ 现今社会对支配财产自由的最大障碍不再是法令限制， 而 是缺乏专业管理能力与理财所需的个人时间。信托借提供专业管理而促使支配 财产能力无限 延伸” 。 n 4 1 信托提升效率的另一机制是 “ 有限责任” 。“ 有限责任”使因信托事务处理 所发生的债务都只以信托财产为限承担责任，因而一旦发生债务，充其量损失 的只是信托财产本身，而不危及个人财产。 信托制度确保增值、高效的功能主要建立在受托人的专业理财特征上。在 此点上，公益信托与私益信托完全类同，因而这一功能同为公益信托之制度功 能。 3 、成本较低的功能 在保障财产安全性的基础上，能实现效益的最大化，但倘若成本过高，同 样会令人望而却步。而信托设计却能在保障财产安全性与增值性的目 标下，实 现较低的成本。 现代信托机构是以营利为目的的常业经营信托业务的机构，这种机构以其 财产管理和中介服务的职能巨赢得委托人的信赖。同时也须委托人为自己设定 的信托付出一定的成本向信托机构支付管理费用，但这种管理费用相对较 低。同时，对于公益信托人收费给予优惠，也是各国信托机构的惯常做法，手 石 下 士学 二 ; 全 走 拿 续费比私益信托要低，有的甚至不收费用，无偿服务，以示其对社会进步尽一 份责任。因而公益信托制度在满足信托财产安全性、增值性的同时，实现成本 的相对较低。 二、我国现行基金会制度存在的若干弊端 ( 一) 、基金会与财团法人制 人们为了社会公益目的，捐赠一定的财产，并设定一个团体对该财产善加 管理，以资助社会，该团体即基金会。数世纪来，这种满载着慈善和社会责任 感的基金会，在社会公益如宗教、文化、教育、科技等领域做出了不可磨灭的 贡献。 我国自1 9 8 2 年第一个以 捐助财产为基础而设立的基金会 宋庆龄基金会 诞生以来， 十多年间， 2 0 0 多家与此同类型的基金会相继设立， 如闻一多基金会、 青少年发展基金会、文化艺术发展基金会、老年基金会、老区及贫困地区发展 基金会、见义勇为基金会、体育发展基金会等等，惠及公益事业的各个领域。 各基金会均拥有相当数量的公益基金， 其数目从几十万到几百万、 上千万不等， 总数已 达十多个亿，显然已初具规模，但与基金会最为发达的美国相比，刚起 步的我国基金会恰如报中的婴儿。美国基金会究竟有多少家，现今并无准确 统计， 据专家估计的约有大大小小两万两千个， 基金会总资产约值2 0 0 亿美元。 值得一提的是，大陆法系国家的基金会与英美法系国家的基金会员在渊源 与目的上并无二致，但其运作却大相迥异:英美法系国家基金会的运作采公益 信托制，大陆法系国家的传统乃采财团法人制。 财团法人制有以下特征: 1 、财团法人的设立以财产为基础。 财团法人的设立必先有其财产，然后赋予该财产以法人资格。并且，该财 产多为设立人自 愿捐赠的财产。 2 、设立财团法人的目的多为促进社会公益。在西方，人们有将财产捐赠教 易) 一士 会用以发展慈善事业的习惯。1 3 世纪时，教会将此种捐赠的财产单独设置，赋 予其法人资格，并由捐赠人决定捐赠财产的用途及管理方式。捐助事业的范围 也由 起初的宗教、慈善救济扩展到教育文化等其他社会公益事业。财团法人的 设立，自古至今。多以慈善、宗教、文化、教育、医疗等事业为本。 3 、对财产的管理、运作，由管理机构执行。 财团法人的设立人在法人成立 后即与法人脱离关系，既不作为法人成员，也不直接参与或决定法人事务，更 不享受法人提供的财产利益，甚至有的设立人在法人成立后即死亡或在法人成 立前死亡。因而欲对该财产善加管理，使其按捐赠人的意志资助社会，必有一 组织机构对所捐财产进行管理。该机构即基金会。 产生于1 3 世纪的财团法人制为德、 法、 意等大陆法系国家做出了巨大的贡 献，却并不为我国的立法所采纳。但在实际操作中，我国基金会所沿用的又正 是财团法人制的机理，可谓有其实无其名。 我国的基金会是指对企业、事业单位、社会团 体和其他组织以及个人自 愿 捐赠资金进行管理的民间非营利性组织。 p 5 根据我国 基金会管理办法( 以 下 简称 办法)，我国基金会之设立必先有国内外社会团体和其他组织以及个人 自 愿捐赠资金，即以财产为基础:是财产基础上的集合体，法律赋予该财产以 抽象人格;设立目的须为推进科学研究、文化教育、 社会福利和其他公益事业。 这与财团法人设立之宗旨条件是大体一致。 另外， 办法规定，基金会是对自 愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，设有管理机构和必要的财务人员， 负责捐赠财产的管理和运作，依章程规定资助社会。可见，我国基金会之运行 机制与德、瑞、日 等大陆法系国家的财团法人制度实乃同出一辙。 ( 二) 、我国基金会采财团法人制的弊端 财团法人制虽为大陆法系国家的公益事业做出了不可磨灭的贡献，但随着 现代经济的发展，人们对资源的稀缺性和可持续发展理论认识的深入，将效益 最大化作为首要目标，财团法人制在捐赠财产的保值增值、管理机构效益以及 捐赠财产的安全等诸多方面己差强人意。我国基金会十多年来也在资助文化、 : 一 户 位论 又 、 , r 、 教育科技及其他社会公益事业方面起到了积极的作用，但由于其发展的时间不 长，很多方面运作不规范，再加上财团法人制度本身的缺陷，在诸多方面存在 弊端。 1 、基金增值难保。 我国基金会设立较晚，发展缓慢，虽已 拥有公益基金十多亿元人民币，设 立了z o o基金会， 但相对于我们这样一个人口 过多，经济相对落后的侠侠大国 来说， 2 0 0 基金会实际廖若晨星。 况且， 我国目 前尚 存在几百万人生活在温饱线 下、失学儿童人数众多;近两年下岗人数又成倍增长 。 等一系列社会问题， 使基金会负有更加沉重的历史使命，因而怎样使来之不易的基金发展壮大，发 挥出最大的效益，更广泛地资助社会，是基金会发展面临的最为紧要的问题。 然而，现状却颇不令人乐观，根据笔者在北京、武汉和深圳等地所作的调 研，我们发现，我国基金会的现行机制在基金增值之路上，步履相当 艰难。 我国基金会管理人员有以下几类:社会知名人士;政府退休老千部;政府 现职工作人员;其他有专职工作的非政府工作人员。纵观以上各类，可见我国 基金会管理人员大多远离资本市场，难以 拥有专业的理财技巧和丰富的投资经 验。同时，由于基金会设立时规模都较小，基金来源有限，管理人员大多奔走 在基金会筹集的道路上，而无暇对现有基金的增值多作考虑。另外，基金会管 理人员对外联络、宣传以及其他社会活动占用的时间也相当多。因而既无专业 投资技巧也无太多理财时间的基金会管理人员，面对异彩纷呈的资本市场，除 了选择最简易保险的银行利息，别无他法。 然而，将基金存入银行，就可以高枕无忧了吗?资金具有时间价值，资金 经历一段时间的投资与再投资所增加的价值，亦即资金周转使用后的增值额。 现在的一元钱和一年后的一元钱其经济价值不相等， 若今天的一元钱闲置不动， 或者使用的效率低于市场平均利润率，则到明年这一元钱即使不考虑通货膨胀 因素，也已贬损。经济学认为，经济的发展直接依存于积累的水平，同时也依 存于现有资金的利用效率。 如何使基金发挥最大的效益、 获得最大的时间价值， 石 万 士学 二: 及 1 f ,! f r 、 拿 让基金最顺利地增值，是基金会所面临的第一大难题。 众所周知，风险与报酬成正比。将基金存入银行，风险最小但同时报酬也 最低，而机会成本则必是最大。虽然 办法中规定基金会可以将资金存入金 融机构收取利息，也可以购买债券、 股票等有价证券， 但实践中，各基金会由 于种种条件所限，谁也不敢轻易涉足证券领域。虽也明知将基金存放银行回报 最低、增值难保，但要他们以自 身的能力去直接面对资本市场，寻求基金的增 值，也实在是勉为其难。 2 、基金会管理费用相对较高，降低了基金回报社会的功能。 如前所述，我国基金会投资渠道单仅将基金投放银行获取利息。实 践中，基金会的注册基金 ( 即设立时的捐赠财产)和后来所募集的资金并不直 接用以资助社会，而仅将其存款利息在扣除管理费用后按章程规定回报社会。 办法 规定， 基金会工作人员的工资和办公费用， 在基金利息等收入中开支， 基金会的工作人员依其规模大小，四人以上不等。除工作人员的工资福利费用 外，管理机构对基金的管理、运作还须支付大量费用，如业务活动支出、办公 经费、出版费、固定资产支出、宣传费、交通信息费等等，每年的支出相当可 观。就管理较完善的湖北省见义勇为基金会而言，其每年管理费用的支出亦占 利息收入的百分之二十六，百分之七十四按章程规定资助社会。有的基金会资 助社会的金额仅占 利息收入的百分之四十，更有甚者，基金会成立几年来没有 开展任何奖励和资助活动 1 6 1 。 将管理费用控制在利息收入的百分之二十以内。 成为各基金会难以 企及的理 想目 标。 1 1 7 1 我国基金会基金规模不大，存款利息收入也自 然较少，扣除相当高的管理 费用后，其资助社会的能力，也就可想而知了。即使管理费 用控制在利息收入 的百分之二十，其费用的支出相对于使社会大众受益的资助额来说，比例也相 当可观了。如何将基金会的管理费用降到最低程度， 尽量减少基金运作成本， 最大程度地实现捐助人的意愿，则为财团法人制下的基金会所待解决的又一问 题。 硕士学位论文 m a st e r 5 t h e s i s 图一 3 、基金安全性难以保障。基金会内部机构设制不科学外部监管也不力， 致使基金安全性和受益人利益难以保障。 我国基金会内部组织机构既无统一规定，亦无固定模式。管理机构有理事 会、常务理事长、理事长 ( 或会长