（经济法学专业论文）国际经贸中见索即付保函法律风险研究.pdf

哈尔滨t 程大学硕十学位论文 摘要 二战后，国际商事贸易蓬勃发展，在国际经济贸易交往中，因交易额越 来越大，合同双方在项目中的投资越来越多，因而风险随之显著增加。为了 保障交易安全，保障各项义务的顺利履行，避免和减轻不履约或履约不当的 风险，有关当事人常常会要求一种安全的、方便的、可以立即实现权益的担 保。而传统的人的保证给债权人实现其担保物权带来诸多困难，已经不能适 应国际贸易的飞速发展，于是在2 0 世纪7 0 年代以来，一种独立于基础交易 合同的新的更便利的担保形式应运而生了，即银行见索即付担保。 见索即付保函取决于受益人的索款请求，而不是看基础交易合同能否履 行，保函渐渐满足了国家贸易的需求，也弥补了传统性担保的不足。在保函 中，担保银行可以不在受困于基础交易合同，保证了受益人的合法利益得到 实现。在我国的实践中，由于现有的法律法规对此缺乏明确的规定，使得受 益人可以利用见索即付保函的单据性和独立性的特点进行不当索赔或者进行 欺诈性索款。随着我国市场经济的迅猛发展，见索即付保函在国内经济交往 中的适用也成趋势，因此，对见索即付保函立法和实践的深入研究，已显现 出了紧迫性和现实性，鉴于此，本文对见索即付保函作了一些粗略的研究。 本文共分四章： 第一章为绪论，介绍了写作背景、目的及意义，国内外的研究现状等； 第二章主要介绍了见索即付保函的产生、基本法律性质、概念和特征、 结构和分类、主要当事人及其法律关系，论述了见索即付保函中包含的法律 关系及各当事人的权利和义务； 第三章为重点，主要介绍了见索即付保函的风险来源主要是当事人之间 复杂的法律关系，保函本身结构的复杂性以及依法存在的局限性，各当事人 的法律风险及保函条款中的风险点，并对我国见索即付保函实践存在的问题 提出了相关建议； 第四章亦为重点，阐述了见索即付保函法律风险的防范措施。从见索即 哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 付保函法律风险的立法和制度防范上着手，并就保函的前期风险防范和后期 欺诈索赔的风险防范做出了重点阐述，对各当事人的风险防范也进行了详细 的介绍，包括前期对当事人的资信状况的审查、保函条款的审查、反担保措 施的落实、后期欺诈索赔的禁止令、保全措施命令。 文章的最后为结论，鉴于实践中见索即付保函等独立担保制度有其存在 的合理性并早己广泛应用，建议相关部门完善法律、法规，以降低国际经贸 中见索即付保函的法律风险。 关键词：见索即付保函；欺诈索赔；独立担保 哈尔滨t ：程大学硕十学何论文 a b s t r a c t a f t e rt h es e c o n dw o r l dw a r , t h ei n t e r n a t i o n a lt r a d eh a sb e e nf l o u r i s h i n g i n t h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d ee x c h a n g e s ，a st h er e s u l to ft h ei n c r e a s i n g v o l u m eo ft r a n s a c t i o n sa n dm o r ea n dm o r ep r o j e c ti n v e s t m e n ti nt h ec o n t r a c t s ，t h e r i s k sa r ea l s oi n c r e a s e ds i g n i f i c a n t l y i no r d e rt op r o t e c tt r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n d p r o t e c tt h es m o o t hf u l f i l l m e n to ft h eo b l i g a t i o n s ，an e ws e c u r i t yi n t e r e s tw h i c hi s r e a d y - m a d e ，q u i c ka n dg u a r a n t e e dt oa c h i e v ei sr e q u i r e db yt h ep a r t yc o n c e r n e di n t h ec o n t r a c tt oa v o i da n dc u td o w nt h er i s ko fl i a b l ed e f a u l t so ri m p r o p e r f u l f i l l m e n to ft h ec o n t r a c t , w h i l et h et r a d i t i o n a l ，p e r s o n a lg u a r a n t e ec a u s e d d i f f i c u l t i e sf o rd e b t e e st oa c h i e v et h e i rs e c u r i t yi n t e r e s t ，w h i c hc a nn o ta d a p tt ot h e r a p i dd e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e t h u s ，i n19 7 0 s ，an e wa n dm o r e c o n v e n i e n tf o r mo fs e c u r i t yw h i c hi si n d e p e n d e n to ft h eu n d e r l y i n gt r a n s a c t i o n c o n t r a c tc a m ei n t ob e i n g ，t h a t sd e m a n dg u a r a n t e e s d e m a n dg u a r a n t e e sb a s e sn o to nw h e t h e rt h eb a s i cc o n t r a c ti sp e r f o r m e db u t o nd e b t e e sd e m a n do fp a y m e n t ，i tc o u l do v e r c o m et h es h o r t c o m i n g s o f s u b o r d i n a t eg u a r a n t e ea n dm o r ea c c o r dw i t ht h ed e m a n do fi n t e m a t i o n a lb u s i n e s s i tn o to n l ys i m p l i f i e sb e n e f i c i a r i e s c l a i ml i n kt oe n s u r et h es m o o t hr e a l i z a t i o no f t h e i rc r e d i t o r s r i g h t s ，b u ta l s o f r e e st h eb a n kf r o mt h et i m e c o n s u m i n ga n d l a b o r i o u su n d e r l y i n gt r a n s a c t i o nd i s p u t e s b u t ，i t si n d e p e n d e n c ea n dt h et r e n do f d o c u m e n t a t i o na l s ol e a v et h es p a c ef o rb e n e f i c i a r i e s f r a u da n di m p r o p e rd e m a n d t h e r ei sn oc l e a rr e g u l a t i o na b o u tt h ev a l i d i t yo fd e m a n dg u a r a n t e e si no u r e x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s w i t ht h ed e v e l o p m e n t o fc h i n e s em a r k e te c o n o m y , i t sat e n d e n c yt ou s et h em e a n so fp a y m e n to nd e m a n dg u a r a n t e e si nd o m e s t i c b u s i n e s s s oi ti su r g e n ta n dp r a c t i c a lt or e s e a r c ht h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e d e e p l yo ft h ep a y m e n to nd e m a n dg u a r a n t e e s i nv i e wo ft h i s ，t h et h e s i sm a d ea s k e t c h yr e s e a r c ho nd e m a n dg u a r a n t e e s t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 1 1 1 ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o no ft h et h e s i s i ti n t r o d u c e st h ew r i t i n g b a c k g r o u n d ，p u r p o s e ，s i g n i f i c a n c ea n dc u r r e n ts i t u a t i o na th o m ea n da b r o a d t h es e c o n dc h a p t e rt e l l st h ee m e r g e n c eo fd e m a n dg u a r a n t e e sa n di t sb a s i c l e g a ln a t u r e ，c o n c e p t ，f e a t u r e s ，s t r u c t u r e ，c l a s s i f i c a t i o n , t h em a j o rp a r t i e sa n dt h e i r l e g a lr e l a t i o n s h i p i nt h i sc h a p t e r , t h el a wr e l a t i o n s h i p ，r i g h t sa n dd u t i e so fa l l p a r t i e se x i s t i n gi nt h ep a y m e n t o nd e m a n dg u a r a n t e e sh a sa l s ob e e ne x p o u n d e d n et h i r dc h a p t e ri st h em a i nb o d yo ft h et h e s i s i tt e l l st h a tt h er i s ko f d e m a n dg u a r a n t e e si sm a i n l yf r o mt h ec o m p l e x i t yo fl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h em a i np a r t i e sa n dt h es t r u c t u r eo fg u a r a n t e ei ni t s e l f , a sw e l la st h el i m i t a t i o n s o fe x i s t e n c ei na c c o r d a n c ew i t ht h el a w , t h el e g a lr i s ko fa l lt h ep a r t i e sa n dt h er i s k p o i n t si nt h ep r o v i s i o n s t h ea u t h o ra l s om a k e ss o m es u g g e s t i o n so nt h ee x i s t i n g p r o b l e m so nt h ep r a c t i c eo f d e m a n dg u a r a n t e e s 砀ef o u r t hc h a p t e ri sa n o t h e ri m p o r t a n tp a r t i tt e l l st h er i s kp r e v e n t i o no n d e m a n dg u a r a n t e e s t 1 1 ea u t h o rs t a r t sf r o mt h e l e g i s l a t i o n o fd e m a n d g u a r a n t e e s l e g a lr i s ka n dt h es y s t e mp r e v e n t i o n t 1 1 ea u t h o ra l s oe m p h a s i z e do n t h ee a r l ys t a g eo fr i s kp r e v e n t i o na n dp o s t - g u a r da g a i n s tt h er i s ko ff r a u dc l a i m 1 u s kp r e v e n t i o no fa l lt h ep a r t i e sh a sa l s ob e e nd e s c r i b e di nd e t a i l i nt h i sc h a p t e r , i n c l u d i n gt h er e v i e wo ft h es t a t u so fc r e d i t , t h er e v i e wo fp r o v i s i o n so fg u a r a n t e e ， t h ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i - s e c u r i t ym e a s u r e s ，t h ei n j u n c t i o no ft h el a t t e rf r a u d c l a i ma n dt h eo r d e ro fp r o t e c t i o nm e a s u r e s t i 圮l a s tc h a p t e ri st h ec o n c l u s i o np a r t ，s i n c et h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s y s t e ml i k ed e m a n dg u a r a n t e e sh a si t sr a t i o n a l i t yo fe x i s t e n c ea n dh a sb e e n w i d e l yu s e d ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h er e l a t e dd e p a r t m e n t si m p r o v et h er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n si no r d e rt or e d u c et h el e g a lr i s k so fd e m a n dg u a r a n t e e si n i n t e r n a t i o n a lt r a d e k e y w o r d s ：d e m a n dg u a r a n t e e s ；f r a u dc l a i m ；a u t o c e p h a l yg u a r a n t e e s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中己注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担o 1 7 。，7 作者( 签字) ：坛彩印 日期：砂p 7 年占月彩j 自 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 口在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ：仫嗨导师( 签字) 番印、 日期： 7 户d 7 1 年鲋日歹妒7 年易局7 自 哈尔滨下程大学硕+ 学位论文 第1 章绪论 1 1 写作背景、目的及意义 随着经济全球化、经济交往电子化以及信息时代的到来，国际经济交往 中各方当事人都不仅仅要求交易的达成和履行应谨慎而快速，对违约的救济 也注重讲求时间效率。国际上，信用担保范围内，见索即付保函不管是从现 实上还是从理论界都有了创新和突破，主要体现在受益人如果提交了在表面 上和保函规定的条款或者索款条件一致的情况，担保银行在经过对这些文件 的审查后，就要按照保函中的规定无条件的立即将相应的款项付给受益人， 不得援引主合同债务人的一切抗辩权来对抗受益人的索款。正因为如此，商 业惯例中把见索即付保函下产生的权利视作“手中现金”，在国际经贸活动中 迅速崛起并且至今仍方兴未艾。口1 虽然见索即付保函作为一种新型的信用担 保工具在国际经济交往中已被广泛应用，对其独立性法律地位的认可也已成 世界各国之共识，但是此类保函在实践中的使用是混乱、不一致的，其概念 在法律上的规定也是不明确、不统一的。各国交易惯例的不同和当事人理解 上的偏差导致的纠纷时有发生，受益人可以利用见索即付保函的单据性和独 立性的特点进行不当索赔或者进行欺诈性索款。 2 0 世纪7 0 年代，在中东地区，出现了最初的见索即付保函，保函有别 于传统的保函，是一种新型的信用担保独立保函，可以有效的平衡风险，保 证了受益人的利益，其独立性的特点和方便使用使得其发展速度加快，保函 得到了国际贸易当事人的喜爱，也迎合了国际经济贸易的发展，出现的时机 是必然的。包含的显著特点就是独立性，不依赖与基础交易合同或者是基础 交易合同的变更，担保银行也从基础交易合同中解脱出来，只要受益人合理 的提出索款要求，并且提交了符合保函规定的索款书面材料和相关的单据， 担保银行就要无条件的付款，这就很好的避开了原从属性担保的先诉抗辩权 和依赖于基础交易合同的要求，从而突破了从属性和第二性的传统担保方式， 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 给基础交易合同提供了有力的，有利于受益人的支撑心1 。 1 9 7 8 年，国际贸易相关部门开始对独立担保立法，发展加快，就我国而 言，尽管2 0 世纪8 0 年代以后，在国际融资担保业务里已经大量存在以独立 担保作为债权实现的担保方式，但是我国现有立法对见索即付保函的合法性 问题态度仍不明朗，审判实践中最高人民法院也将涉外领域和国内领域的见 索即付保函的效力区别对待。 目前，国际经济贸易中担保业务的发展趋势和主流就是见索即付保函。 我国的各种各样的跨国交易中已经广泛出现了见索即付保函，保函主要是充 当信用中介的角色。而在一些特定的交易中，见索即付保函己成为一种不可 或缺的特定工具。在传统的民法中人的担保即从属性担保，必须依附于基础 合同，只有当债务人无法履行债务时，担保人才履行担保项下的责任。而在 从属性担保中，担保人既享有法定先诉抗辩权，同时也可以根据双方签订的 基础合同中的抗辩理由对债权人的索赔请求进行拒绝。银行作为一种担保人， 因为他们也有可能会涉及到基础合同当事人之间的纠纷，所以他们也不愿意 成为从属性担保的担保人。在此种情况下，传统的从属性担保已经无法满足 现代国际经济贸易发展的需要。 二战后，各国商业人士和法学界人士通过对担保实践的反复总结，归纳 出经验和教训，保留了传统担保制度的优点对其缺点进行了改善，创立了见 索即付保函。见索即付保函在很大程度上克服了传统从属性担保的不足和缺 陷，较好地满足了各方当事人的需要。尽管见索即付保函是应国际经济贸易 发展而产生，然而有关的法律制度却是在惯例和判例的基础上发展起来的， 在见索即付保函这种新型信用担保制度中，只要受益人向担保人提交了索款 请求和符合保函规定的其他证明文件，担保人就应该立即付款。但是这些法 律制度并没有跟上现实中各国经济发展的速度，相对比较滞后。这些年来， 国际商会和联合国国际贸易法委员会不断的进行着见索即付保函的发展实用 性工作，尤其是i c c 于1 9 9 2 年通过的见索即付独立保函统一规则和 u n c i t r a l 于1 9 9 6 年通过的独立担保和备用信用证公约，为见索即付保 2 哈尔滨f ：程大学硕十学何论文 函法律制度的完善以及实践操作的统一做出了重大的贡献。就我国对于见索 、即付保函制度的研究和立法而言，是相当落后的，只是在担保法等相关的法 律法规中体现了见索即付保函是法律范围内允许的一种担保形式而已，并没 有做出明确的规定，鉴于此，我选择见索即付保函法律风险研究作为我论文 的题目，以期能对整个见索即付保函法律制度能有粗浅耐认识，并对其在实 践中出现的问题及风险防范进行探讨和研究。 本文拟立足于我国现阶段的立法和司法实践，对有关见索即付保函的基 础理论、法律风险及其防范进行初步的探讨，对此领域的国际公约和惯例进 行介绍和简评，同时也初步思考了未来我国如何构建该制度，对此也提出一 些个人观点和建议。 1 2 国内外研究现状 近年来我国许多学者结合国际经贸往来以及我国国内的实际情况对见索 即付保函进行了研究。其中以厦门大学的李国安教授、武汉大学的笪恺博士 和周辉斌博士为典型代表，李国安教授在其于2 0 0 5 年由北京大学出版社出版 的国际融资担保的创新与借鉴一书中专门对独立担保法律制度包括见索 即付保函进行了介绍；周辉斌博士在其于2 0 0 3 年由中信出版社出版的银行 保函与备用信用证法律实务一书中对银行保函及备用信用证的相关理论及 法律实务问题进行了介绍与阐述，笪恺博士在其于2 0 0 0 年由法律出版社出版 的国际贸易中银行担保法律问题研究中也对见索即付保函问题在银行中 的应用进行了一定研究。另外，吴勇敏、王超海、徐冬根、贺绍奇、魏森等 众多学者或在其著作或在其论文中，都对独立担保包括见索即付保函从不同 的角度进行了详细的分析，对其产生、发展、特征、效力、救济措施、例外 原则等都有深入的研究，都对这一制度的研究做出了重要的贡献。 国际商会1 9 9 2 年第4 5 8 号出版物见索即付独立保函统一规则( 以下 简称统一规则) 第2 条规定：保函意指任何保证、担保或者其它付款承诺。这 些保证、担保或者付款承诺是由金融机构如银行或保险公司再或者是由其他 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 组织与个人开出的，用书面的形式为表达方式在交来符合条件的索赔书或保 函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。1 1 9 9 5 年1 2 月1 1 日， 由联合国国际贸易法委员会起草的独立担保和备用信用证公约终于以联 合国大会5 0 4 8 号决议通过。因为在公约中规定的生效日期是公约在第五份 批准书、接受书、认可书或加入书交存之日起满一年后第一个月第一日，与 此同时已有五个国家在1 9 9 9 年1 2 月4 日前批准或加入了公约，至此公约生 效的日期是2 0 0 0 年1 月1 日。联合国独立保函与备用信用证公约( 以下简 称公约) 在1 9 9 6 年出版，其中的第3 条做出规定“依据本公约的目的，担保是 必须的且不依存于其他因素的，是保证人开证人对受益人必须履行的义务， 这种义务与基础交易是否存在和有效无关，同时也与另一个担保( 包括备用信 用证和反担保) 是否存在或者有效无关；除了提交单据不受其他类似的属于任 何条款或条件或任何将来的不确定的行为或者事件的影响。”1 统一规则中的 定义侧重对见索即付保函付款机制的描述，而公约中的定义侧重对见索即付 保函独立性特征的描述。 英国学者古德所著的国际商会见索即付保函统一规则指南中指出： 独立保证是一方对另一方负有的付款承诺，当一方凭借书面请求或者与规定 相符的单据请求时，另一方便向对方支付一定数额或者不超过一定数额的款 项嫡1 。我国学者的观点是，见索即付保函是一种新的担保人向受益人提供担 保和受益人接受担保行为的合同关系，这种关系与基础交易合同的存在和是 否有效无关，担保人的付款责任仅依赖于见索即付保函本身所规定的条款。 独立保函也是一新型的信用担保方式，它有别于传统从属性保函，它的目的 是保证基础交易债权人的权益实现和担保债务的履行。它是保证人受基础交 易债务人的委托后向基础交易债权人做出的当债权人提出索款要求并提出相 关的证明文件时保证人即按照约定金额或者约定金额内的款项进行付款的承 诺，同时保证人不能引用基础交易合同的任何抗辩理由拒绝付款。1 所谓独 立担保，是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于 基础合同的担保。口1 这些定义从某个角度或者某些角度反映了见索即付保函 4 哈尔滨t 程大学硕+ 学侮论文 的某些特征但并没有反映其全貌。 我国见索即付保函的立法和相关规定存在严重的缺陷。目前的立法主要 有：中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用 若干问题的解释中相关的规定；中国人民银行制定并公布的境内 机构对外担保管理办法、国家外汇管理局制定的境内机构对外担保管理办 法实施细则和各大银行制定的对其分支机构对外担保的授权方式管理办法。 1 3 写作思路、写作方法及基本结构 本论文拟在吸收国内外最新研究成果的基础上，通过分析见索即付保函 在国际经贸中产生、发展的历程、原因，见索即付保函的最本质特点独立性 原则与银行独立担保的关系以及我国目前实践中所存在的不足之处，借鉴国 际法律实践并结合我国的实践，对我国在现有经济环境下见索即付保函实践 中风险的防范与制度完善进行一定的探讨。 本论文总共分为四章，其中第一章为绪论部分，另外的四章为本文中主 体部分内容。具体包括： 第一部分，运用比较分析方法，论述了见索即付保函在国际经贸中产生 发展的过程及其理论突破，介绍了见索即付保函的产生、概念和特征、结构 和分类、主要当事人及当事人之间的法律关系。 第二部分，运用理论与实践相结合的方法，论述了见索即付保函的法律 风险。首先，阐述了见索即付保函的风险来源主要是当事人之间复杂的法律 关系、保函本身结构的复杂性以及依法存在的局限性；同时也就各当事人的 法律风险及保函条款中的风险点做了介绍，并就我国见索即付保函实践的过 程中存在的问题提出了相关的立法建议。 第三部分，是本论文的重点，重点研究了见索即付保函法律风险的防范 措施。从见索即付保函法律风险的立法和制度防范上着手，并就保函的前期 风险防范和后期欺诈索赔的风险防范做出了重点阐述，对各当事人的风险防 范也进行了详细的介绍，包括前期对当事人的资信状况的审查、保函条款的 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 审查、反担保措施的落实、禁止令、保全措施命令。 此外，本论文还将采用系统研究方法，运用系统论对见索即付保函的国 际法律实践及对我国的借鉴进行全面的研究，这将有助于全面的把握研究的 方向和提出本人的重要见解。任何一个问题都不是孤立存在的，都是处在一 个系统之中的，各法律要素之间相互依存和相互关联，通过采用系统观和系 统理论作为指导，可一定程度上避免片面地分析问题。希望通过自己浅薄的 研究能为我国见索即付保函的实践提出合理的司法建议。 1 4 创新之处 ( 1 ) 本论文立足于我国现阶段的立法和司法实践，对有关见索即付保函 的基础理论、法律风险及其防范进行初步的探讨，对此领域的国际公约和惯 例进行介绍和简评并就未来该制度在我国的构建进行了初步的思考，论述了 国际经贸中见索即付保函法律风险与银行独立担保的关系。并且说明见索即 付是银行独立担保制度的一个部分，是其典型的一种方式，在我国的司法实 践中，见索即付应该如何防范风险，应该如何让构建一种合理的法律制度， 为我国国际贸易的健康有序的发展提供有效的法律保护。 ( 2 ) 从语言学的角度探讨什么是保函，什么是“见索即付或者叫“凭 要求即付”，用“见索即付”做定语修饰和限定“保函”有三层含义。肯定 此类保函从本质上来说是一种人的担保、信用担保，即保证；此类保函不同 于传统意义上的从属性保函；保证人只对索赔文件和相关单据进行形式上的 审查，无权调查主债务人是否真正违约，无权援引基础交易合同抗辩理由来 对抗受益人的索款。并从法律渊源探寻见索即付，目前世界上绝大多数国家 对见索即付保函没有明确的立法规定，即使在对其做了立法规定的少数几个 国家的法律中也没有见索即付保函的定义条款，因此笔者只能从国际公约、 国际惯例和学者学说中去探寻见索即付保函的概念。 6 哈尔滨下程大学硕十学位论文 第2 章见索即付保函概述 2 1 见索即付保函的产生 在国际贸易实务中，独立保函似乎最早出现在上个世纪6 0 年代初期的美 国国内市场，英国学者p i e r c e a n t h o n y 认为独立担保制度在国际上发展与中 东石油开发密切相关。但是有关的银行家认为，7 0 年代早期，保函便开始被 运用在国际交易中，因为7 0 年代中东地区石油的发现和大规模开发，中东国 家财富迅速积累，于是其有能力和财力与西方国家的工程承包公司签订诸如 为改善基础设施而修建道路、机场、港口、公益设施以及工业、农业项目等 建设合同，其也与外国就大型项目缔结数个巨大的合同，通过对这些项目的 研究发现了见索即付保函的产生和最初的萌芽。因为在国际商事交易和国际 投资的经验不足，使其屡遭欧美公司欺诈，损失重大。欧美承包商超负荷承 揽国际工程，终因没有能力履约而在完工之前纷纷宣告破产，中东国家损失 无处追偿。这一时期欧美国家遭受了1 9 7 3 年和1 9 7 9 年两次经济危机，正急 于寻找摆脱国内经济萧条的出路，因此欧美国家的公司加大了对中东和其他 发展中国家的贸易投资，为了争取到贸易和投资机会，只好同意中东国家债 权人提出的苛刻要求。至1 9 7 9 年伊朗革命爆发，伊朗与欧美国家关系恶化， 其境内大量欧美公司承包的国际工程无法完成，伊朗政府作为受益人持有大 量的备用信用证和银行独立担保，开始要求西方公司进行偿付，而西方多数 国家的公司开始去法院申诉，试图阻止银行付款，由于没有意识到见索即付 保函独立性，法院无法判决银行停止付款，使欧美多数公司遭受不小的损失。 直到此时，见索即付保函独立性才引起银行界和司法界的重视，开始着手此 方面的法律理论研究和立法工作，自此，见索即付担保的发展得到了世界的 关注。 此后，见索即付保函无论是在业务总量和数额上还是在使用地域范围上 都发展迅猛。荷兰银行1 9 8 0 年提供的见索即付保函总额为1 2 8 5 亿法郎，而 7 哈尔滨工程大学硕十学何论文 1 9 9 0 年，这个数字已经增长到2 6 2 8 1 亿法郎。根据美国统一商法典第5 条修订起草委员会估计，到1 9 9 5 年，美国商业银行有关提供备用信用证而负 债的总额已达到2 5 0 0 亿美元，而全球的相应数额大约是5 0 0 0 亿美元。脚见 索即付担保的总量与商业信用证的比例已经达到了5 ：1 。国际商会银行委员 会副主席，i s p 9 8 起草小组成员m r d a n t a y l o r 表示，19 9 8 年独立担保总量已 经达到7 5 0 0 亿美元。就单独案例而言，1 9 7 9 年a m e r i c a nb e l lv i s l a m i c r e p u b l i co f l r a n 案件中，涉及的见索即付保证金达到3 0 2 0 万美元；而 c t e i n t e m a t i o n a li n c v m a n u f a c t u r e sh a n o v e rt r u s t 案中，涉及两笔独立保证 债务，其中一笔高达7 2 9 0 万美元，另一笔也价值31 4 0 万美元；1 9 8 7 年l o 月2 7 日德国杜伊斯堡法院审理的一个案件涉及见索即付保证金额高达7 0 0 0 万德国马克；1 9 9 0 年3 月2 日法国巴黎法院审理的一个案件中见索即付保证 金额涉及1 4 5 0 0 万法国法郎；而1 9 9 4 年英国的g u l f b a n kv m i t s u b i s h ih e a v y i n d u s t r i e s 案涉及见索即付保证金高达5 5 0 0 千万英镑。b 1 见索即付保函与传统担保方式截然不同，是一种新型的人的担保。见索 即付保函独立于基础交易，只要受益人在保函有效期内提出了满足独立保函 条件和条款的证明文件进行有效索赔，保证人就必须承担第一位的赔付义务。 基于传统从属保函索赔时，银行保证人需调查债务人履约情况卷入基础交易 纠纷中，而见索即付保函可使保证人从繁琐的国际商事交易实务中解脱出来， 只进行其所擅长的单据交易；从属保函中申请人可以援引基础交易抗辩理由、 先诉抗辩权、委托合同抗辩理由对抗受益人的索赔请求，受益人权益得不到 有力的保障，见索即付保函中一但债权人向银行提供了与保函条款相一致的 证明文件，则银行应对其进行赔付，是有确定性的。这也是主债务人拥有资 金量和对合同履行能力的良好证明。见索即付保函种种优势弥补了传统从属 性保函的缺陷。 见索即付保函是担保范畴中保证的一种，因为见索即付保函是独立存在 的，它不是依存于基础合同，所以研究者称之为独立保函，区别于从属性担 保，并将之划入了独立担保的范畴之中。与此同时，在国内外各国学者对独 8 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 立担保的内涵也没有给出统一的定义，一般认为见索即付保函属于独立担保 范畴内的一种，独立担保的形式也是多样的，不仅有见索即付保函，还有备 用信用证和其他形式但具有类似法律效果的担保文书的表现形式。独立担保 的外延大于见索即付保函。n 哪 2 2 见索即付保函的概念和特征 2 2 1 见索即付保函的概念 不管是从法律的概念上讲，还是从专业的术语上讲，见索即付保函的概 念存在不一致和不确定的事实，在世界各国的法律上，对此很少有明确的规 定，因为见索即付保函主要来源于实践，所以各国主要是依据判例，以至于 后来形成的学说以及国际规则和相关条款中都有各种各样的表述，然而这些 表述却不尽相同，如：见索即付担保、见单即付担保、不可撤销的无条件担 保、独立保证，甚至有有些竟同于备用信用证的使用。目前，就见索即付保 函的定义表述大致如下： 法学界对见索即付保函做出如下表述：见索即付保函是指担保人应申请 人的要求或指示开立，如果受益人要求偿付，担保人应无条件的立即向受益 人支付符合保函规定的金额，而受益人不需要提供要求付款的证据，也不需 要证明申请人对与其相关的义务未进行相应的履行。 国际商会的见索即付保函统一规则中也有了相关规定，这规定主要 是第2 条，根据本规则条文说明了，见索即付保函是用书面形式表示的当交 来符合保函条款的索赔书或者保函规定的其他条件时才承担付款责任的承诺 文件，它也可以是由银行、保险公司或其他组织或个人出具的任何保证、担 保或其他付款承诺。按照它本身的性质，担保人在支付保函中所规定数额款 项时是在收到索赔书以及保函中规定的证明文件，并且认为上述文件与保函 条款相一致，这是担保人在保函项下的责任，这时保函和其可能根据的合约 或者投标条件可能分别属于的交易不同，虽然保函中可能提到了此合约或着 投标条件，但是担保人也是和该合约或投标条件完全没有关系。 9 哈尔滨f t 程大学硕士学位论文 各国学者对见索即付保函的定义也有各自的表述： 法国学者认为：“在一笔经济作业成立时，为提供担保所作出的支付一定 金额的允诺。此项义务承担因不得向受益人主张该项作业内在的抗辩事由而 成为独立的。 德国学术界普遍认为：“独立保证是一个合同，这个合同项下的保证人所 承担的义务独立于担保其良好履行的义务的存在或潜在的未来的损害。此项 担保是向债权人担保，无论在什么情况下给付将得到履行，即使债务人的债 务没有成立或者事后消失。 n 英国商法界学者认为：“担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的 要求书及保函规定的任何其他单据，向受益人支付某一规定的或某一最大限 额的付款承诺。 我国学者的认识主要有三种：第一种是根据申请人的要求或者指示，担 保人对受益人承担着无条件的付款义务，同时受益人的付款要求依旧是无条 件的，这种付款要求和付款义务，不受到受益人是否提交付款要求的根据和 是否举出了被担保的主债务未能得到实现的证明的限制而限制。只要受益人 提出付款的要求，那么担保人应该立即向其支付已在保函中约定好的金额； 第二种是担保人与债权人已经进行了约定，担保人对依据基础交易产生抗辩 权是主动放弃的，担保人向债权人支付规定在担保书中的一定金额的条件是 债权人向担保人提交了与担保书规定相一致的证明文件。第三种是担保人对 主债权人的一种付款承诺，这种付款承诺是担保人依据了主债务人的要求或 者指示，这里的主债务人通常是委托入、申请人、或担保人本身，担保人向 主债权人许诺并保证了无条件向其支付保函中约定的金额，支付其约定金额 的条件是主债权人提交了主债务人违约的索偿文件，索偿文件必须符合保函 中条款约定，同时索偿文件可以是书面要求书也可以是条件化的单据。见索 即付保函是独立存在的，它是不依附于主债权人与主债务人之间基础合同的 一种保证方式。口羽 笔者认为：见索即付保函是担保人的一种付款承诺，指保证人应申请入 l o 哈尔滨工程大学硕十学位论文 要求或委托为保证基础合同债权人债权的实现开立给受益人的，明确承诺放 弃基于基础交易合同的一切抗辩，在保函的有效期内，只要受益人提交了符 合要求的书面要求书和符合保函规定其他任何形式的符合要求的单据，担保 人就应该立即无条件的付款，这种付款承诺独立于基础交易合同之外，是一 种新型信用担保方式。 2 2 2 见索即付保函的特征 ( 1 ) 独立性 见索即付保函的独立性是指保函不受基础合同的约束，其本身的独立存 在的，尽管保函是依据基础交易合同的存在才得以产生，但是并不依赖于基 础交易合同或者是其他任何相关的法律或者事实，在基础交易合同失效的情 况下，独立保函的债务并不会因此而被解除，保函当事人的权利和义务完全 以见索即付保函中规定的具体条款为准，这是因为保函本身有自我的担保金 额、有效期限、自身变更或者消灭的原因。在保函中，担保人只是应受益人 的申请进行付款，是一种付款的承诺，并不因为基础合同的失效，而终止其 相关的法律行为。 ( 2 ) 单据化 保函的单据化是指保函本身中有针对付款条件、付款金额以及付款期限 的明确表述，并且保函的有效期完全取决于保函中所载的条款和相关的单据。 国际商会在实际的使用中已经将付款条件形式化，受益人只需要在形式上进 行付款的主张，不需要证明债务不履行的原因，担保人就要无条件的履行付 款的义务，同时担保人也无须调查基础交易合同的履行情况，以及债务人在 合同履行过程遭受的损失或者违约等事实，只要从受益人提供的单据上判断 是否符合付款条件即可，这是担保人以自我的信用作为一种担保的新型的付 款承诺，是自我信誉维护的一个事实。保函的单据化使其发展速度加快，并 且越来越信用化。 ( 3 ) 致性 哈尔滨t 释大学硕十学何论文 一致性是指受益人在要求担保人付款时，提交的索赔文件应与保函中所 载的具体条款保持一致，担保人在审核受益人提交的相关文件后，审核其文 件是否与包含所载的规定一致，然后按照合同约定进行付款，如果受益人没 有按照保函规定提交相一致的索赔文件或者未按保函所载的形式出具文书以 及未在有效期内提出索款要求，担保人可以拒付受益人款项。这就是一致性 对担保人付款的重要性的体现。 ( 4 ) 担保人赔付义务的独立性和无条件性 在见索即付保函项下，担保人仅承担付款责任，并且付款责任是第一性 的，去需考虑保函的当事人是否存在违约或者已经丧失支付能力等情况，只 要受益提交了符合保函规定的相一致的索款文书，担保人就必须按照保函所 载的付款条件、付款金额履行赔偿义务，其付款责任完全依赖于保函的条款 内容，其并不关心各方当事人在法律上的义务是否得到履行，只关心当受益 人要求赔付时，赔付后其自身的安全是否得以保障，因为担保人是支付方式 是以银行的信用作为基础的，只要当受益人提供了符合条件的索款请求，付 款是第一要务。 2 3 见索即付保函的结构和分类 2 3 1 见索即付保函的结构 见索即付保函的基本结构有两种，即直接保函结构与间接保函结构。 ( 1 ) 直接保函结构，又称为直开保函或者三方保函。据国际商会见索 即付保函统一规则的定义，见索即付保函直接结构通常包括以下三方当事 人： 申请人：或称委托人，主要是合同项下的卖方、供货方或承包人，由 他发出指示，开立保函以保证其履约行为： 担保人：即代委托人开立保函的银行或其他机构； 受益人：即合同另一方( 买方、业主) ，开出的保函以其为受益人。 在实践中，直接保函