（经济法学专业论文）串通招投标行为的竞争法研究.pdf

学位论文独创性申明 本人慎重声明：今所呈交的对串通招投标行为的竞争法研究 论文是我在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果尽我所 知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的内容及科技成果，也不包含为获得首都经济贸易大学 或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 作者躲显霪。隰上4 年月生日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引：学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 作者签名：亟导师签名：叠迓隰母月上日 中文摘要 摘要 招投标制度是市场经济中最科学和最公平的竞争手段。串通招投标行为不但 严重地侵害了相关市场主体的合法利益，还破坏了招投标领域中公平自由的竞争 秩序。不同主体之间的串通行为性质不同，对竞争的限制效果也不同。串通招投 标行为从本质上说是对经营者公平竞争权的侵害。只有赋予投标人以法定的公平 竞争权，并建立起竞争法诉讼机制，才能从源头上遏制串通招投标行为。 关键词：串通招投标限制竞争行为公平竞争权 英文摘要 a b s t r a c t b i d d i n gi st h ef a i r e s ta n dm o s ts c i e n t i f i cw a yo fc o m p e t i t i o ni nm a r k e te c o n o m y t h ec o n s p i r a c yb e h a v i o re n c r o a c h e st h el e g a lb e n e f i t so ft h em a i nb o d yo fr e l e v a n t m a r k e t ，w h a t sm o r e ，i td e s t r o y st h ef a i ra n df r e ec o m p e t i t i o n t h ec o n s p i r a c y b e h a v i o r sa m o n gd i f f e r e n tc o n s p i r a t o r s ，t h e i re f f e c t so fc o l l u s i v er e s t r i c t i o n sa r e d i f f e r e n t , b u ta l lo f t h eb e h a v i o r so f b i d - r i g g i n gw i l le n c r o a c h0 1 1o t h e rb i d d e r sf i g h t o ff a i rp l a y o n l yw h e nt h el e g a lr i g h to ff a i rp l a yb eg r a n t e dt ot h eb i d d e r s ，a n dt h e y c a ns u et h ec o n s p i r a t o r ss t a n d i n go nc o m p e t i t i o nl a w , t h eb e h a v i o r so fb i d r i g g i n g w i l ld i s a p p e a rc o m p l e t e l y k e yw o r d s ：b i d - r i g g i n g , r e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o n ，f a i rp l a y 2 引言 引言 所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求， 邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行 为。 市场经济的一个重要特征，就是充分运用价值规律，发挥竞争机制的作用， 使市场主体在平等条件下公平竞争，优胜劣汰，使社会各项资源达到最佳配置， 获得最大的经济利益。实现资源的优化配置，宏观上必须建立与之相适应的调节 资源、改变资源配置的经济运行机制。而招投标这种择优竞争的采购方式在市场 经济条件下，对于优化资源配置，对于建立健全规范统一的市场都扮演着十分重 要的角色，完全符合市场经济的上述要求，成为政府与企业之间、企业与企业之 间、宏观经济调控与微观经济行为之间的根纽。 其一，招投标在推动资源要素流动中，为市场竞争提供了一种最优手段。即 依靠市场力量，加强和改善宏观调控对市场的指导作用。与此相适应，招投标的 优胜劣汰，促进了企业生产要素的流动与优化以及企业产品在社会的流动，可使 要素之间进行转换，实现优势聚合与互补。 其二，招投标运作过程的科学性，充分体现在招标程序之中，这个程序是相 对稳定的、固定化及有组织的。招标机构在招标运作过程中，运用市场机制中的 价值规律及供求规律，并间接地引导生产与消费，引导微观的规范并间接调节企 业经营活动，弥补市场调节的缺陷，在利益与机会之间构筑桥梁。 其三，市场机制的核心功能是竞争机制，市场运行的调节功能是激励与选择。 招投标不仅是相对成熟的、高级的交易方式，同时，它与市场机制的内在联系在 于有组织的规范市场运行机制，是市场竞争的重要手段之一，具有市场核心功能， 从而体现着市场运行功能的竞争与激励机制。招标投标作为市场经济体制的产 物，其出发点就是通过充分竞争，使生产要素在不同地区、部门、企业之问自由 流动和组合，从而为招标人选定最符合要求的供货商、承包商，获得最佳的经济 效益。 招标投标最早起源于英国。它是作为一种“公开采购”或称“集中采购”的 3 引言 手段而出现的。1 7 8 2 年，英国首先设立文县公用局( s t a t i o n e r yo f f i c e ) ，作为 特别负责政府部门所需办公用品的机构。以后发展为物资供应部，专门采购政府 各部门所需物资。该部门的建立，为公开招标这种购买形式的发展奠定了基础。 继英国之后，很多国家都设立专门的机构或通过专门的法律，以确定招标采 购的重要地位。美国在1 8 6 1 年通过了一项联邦法案规定，超过一定金额的联邦 政府的采购，都必须使用公开招标的方式。新西兰政府则对设立的招标机构“采 购部”颁布物资采购规程，作为招标条例进行贯彻实施。比利时政府通过的有关 招标条例、规则和办法等规定，也有约2 0 0 年的历史。 党的十一届三中全会以前，我国实行高度集中的计划经济，作为高级竞争形 式的招标投标活动在改革开放以前的中国几乎不存在生存与发展的环境。党的十 一届三中全会以后，实行改革开放政策，招标投标才得以应运而生。1 9 9 9 年8 月2 3 日，全国人大常委会通过了中华人民共和国招标投标法，并于2 0 0 0 年 1 月1 日正式施行，与此同时，各种配套管理办法也相继制定，从此我国招标投 标正式走上法制化轨道。之后，2 0 0 2 年6 月2 9 日，我国颁布了政府采购法，翌 年正式开始实施。 本世纪7 0 年代以来，招标采购在国际贸易中比例的迅速上升，招标投标制 度已经成为一项国际惯例，并形成了一整套比较系统的国际规则，各国政府也加 强和完善了本国相应的法律制度和规范体系，对促进国家间贸易和经济合作的发 展发挥了重大作用。 从民法上看，招标人与投标人之间首先是买卖供求关系，招标人即是买方， 而投标人则是卖方。从买方的角度看，招标是一项特定的采购活动，须通过公开 的方式提出交易条件，以征得卖方的响应。买方须着重分析采购方案，确定招标 程序与组织方法，对所需物品及实施的项目的质量、技术标准及规格提出详尽要 求，对招标活动中所涉及的法律问题及相关规定进行研究并具体实旅。从投标者 的角度看，投标是利用特定的商业机会进行一种竞卖或获取承包权的活动，是对 招标行为的一种响应，是卖方为获得较多物品供应权和建设项目承包权而响应招 标人提出的交易条件，并以响应这些条件为前提而确定投标方案，确定价格、技 术标准，确定投标策略及竞争手段。 招投标的结果受投标人在质量、价格、服务等方面形成的综合实力以及投标 4 引言 策略的影响，而最终表现在资源利用率的竞争，能够高效率地利用资源的投标人 能在竞争中获胜。这种优胜劣汰的选择，是招投标制度通过竞争机制实现市场经 济的手段。它通过事先公布采购条件和要求，众多的投标人按照同等条件进行竞 争，招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序，真正实现了“公开、公 平、公正”的市场竞争原则。 招投标制度是一种公平自由竞争的市场交易制度，可以说是市场经济中最科 学和最公平的竞争手段，然而它一旦被扭曲和不正当地利用，不仅无助于实现各 种生产要素的优化与组合，而且会极大地影响社会资源投入经济建设并发挥其应 有的作用。串通招投标行为不但严重地侵害了相关市场主体的合法利益，还破坏 了招投标领域中公平自由的竞争秩序，妨碍了招投标竞争机制功能的发挥，危害 甚大。 我国的招投标自上世纪八十年代开始引入工程建设项目的施工以来，在较长 时期的思想观念中，国人一直认为招投标制度是节省国有建设资金并能实施“阳 光工程”的最好模式，然而，招投标程序在实践中被“合法地暗箱操作”，并由 此带来工程质量下降，领导干部落马，招投标已经成为卖宫鬻爵之后的又一个重 要腐败领域。 依法规范招标投标活动势在必行，也任重道远。我国为了使招投标制度更符 合市场经济的规律，达到理想的公正、透明，通过制定并实施反不正当竞争法、 招投标法对串通招投标等违法行为加以规制。经过努力，我国招标投标法律 规范框架初步形成，并出台了系列法律法规。但是，由于种种原因，当前招投标 活动中仍然存在一些突出问题，如：投标人的“围标”；招标人规避招标；不正 当交易和腐败现象严重，吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生等等。这些 不规范的招投标现象可以归纳为一个问题，那就是招投标各方主体之间的串通招 投标行为。 针对这一现象的出现，政治学学者致力于研究工程招投标中的防腐败机制， 管理学学者致力于研究对工程招投标进行规范化的管理，建筑领域的学者则对具 体的评标方法进行了各种研究。国外在招投标的模式创新方面也积累了许多经 验，例如世界银行的国际竞争性招标模式，英国的国际有限招标模式，法国的询 价式招标和拍卖式招标模式，美国的多渠道招标模式。 引言 但是，由于因为这些研究没有从根本上认定串通招投标行为的性质，所以， 也未能从根本上有效地防范和处罚串通招投标违法行为。 在我国市场发育不成熟，缺少竞争和无序竞争的同时存在成为我国市场的一 大特色。我国对招投标活动的监管仍然由建设部、水利部等各行政部门分散进行。 在行政权力“寻租”现象泛滥，政府机关作为招标采购人屡屡在招标中滥用职权 的情形下，要根本遏制招投标过程中的串通招投标行为，追究行为人的法律责任， 并给受害者以有效的救济，归根结底还是要求助于司法手段。 几年前就有学者试图通过对串通招投标行为的性质以及受害人可以寻求救 济的途径进行分析，研究并提出防范的对策和措施，从加强法制建设的角度来探 索如何完善招投标制度、规范招投标行为，确保招投标的“公开、公平、公正”， 遏止招投标中的串通招投标行为，有效减少和防范国有资产的流失。 1 9 9 8 年5 月，德国联邦议会两院先后通过了对反限制竞争法的修正案， 修订后的反限制竞争法将“公共采购的招标投标”作为新的一编，用统一的 竞争法来规制招投标活动。这一立法创新给我国招投标法律制度以及政府采购制 度的完善提供了参考，更启发我们从一个全新的角度来研究串通招投标行为 那就是竞争法的视角。1 本文正是受此启发，从对参与串通招投标的行为人其各自行为的性质的研究 入手，探寻给予投标人以最有效保护的途径。经过分析，本文认为串通招投标行 为归根结底是对投标人的公平竞争权的侵犯，只有建立起竞争法诉讼机制，才能 够对串通招投标行为予以有效的规制。本文探寻的结果，也许是微不足道的，也 许是未经实践检验缺乏实证依据的，然而总还有些许收获。 本文也希望这样的研究能为我国未来招投标法制的完善，以及政府对招投标 管理体制的改革，提供理论和实践相结合的参考。进而推动政府部门依法行政， 促进公平竞争的市场环境的形成，促进招投标制度的健康发展，促进公共资金的 投资效益和工程质量的提高，促进廉政建设和社会风气的好转。 1 参见邵建东德国反不正当竞争法研究中国人民大学出版社, 2 0 0 1 6 1 串通招投标行为的具体表现和类型 1 串通招投标行为的具体表现和类型 中华人民共和国招标投标法对招投标制度进行了一系列复杂精细的设计， 2 0 0 0 年1 月1 日正式生效以来，公开招投标的作用正在日益显现。但是招投标 程序在实践中被“合法地暗箱操作”，并由此带来工程质量下降，领导干部落马， 已经成为卖官鬻爵之后的又一个重要腐败领域。国家发展和改革委员会组织重大 项目稽查办公室和各省发展和改革委员会曾对8 9 个国家重点建设项目2 0 0 0 年以 来的招投标情况进行了专项稽查，结果表明，不招标、规避公开招标、搞虚假招 标等“暗箱操作”的情况比比皆是。某些市政府仿效省里的做法，自成体系，非 法中标、人情标、划整为零、转包分包屡禁不止，最后发展到村里修条公路，都 是说不清、理不明，大量灰色资金“人间蒸发”。近年来种种不规范的招投标行 为频频见于报端，其形式可以说是形形色色。 1 1 串通招投标行为的具体表现 1 1 1 投标人串通一气搞“围标” 投标者与投标者之间相互串通，就投标价格达成协议，或者一致哄抬投标价 或者一致故意压低投标报价，以达到排挤其他投标人的目的。 这一行为不仅使其他投标者被排除在外，同时也使招标人利用招标而节省资 金、提高经济效益的目标落空，同时也扰乱了招标市场。 1 1 2 招标人擅自开标、换标 这种类型通常有三种表现形式：招标人在公开开标前，私下开启投标人的投 标文件，并将有关情况泄露给未报送标书的特定投标人；协助特定投标人更改标 价；协助特定投标人偷换标书。 招标投标过程是合同订立过程，依契约自由原则，开标前招标人有权撤回、 修改、补充已提交的投标文件。由于招标投标涉及其他投标人的利益，修改、补 1 林善谋主编招标投标法适用与案例评析机械工业出版，2 0 0 4 7 1 串通招投标行为的具体表现和类型 充和撤回要受到严格的限制。根据我国招标投标法第二十三条的规定，投标 人对招标文件发生了误解，或投标文件对一些重要内容有纰漏，招标人对己发出 的招标文件可以进行必要的澄清或修改，但必须遵守以下三方面的规定：第一， 应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前将澄清和修改内容通 知招标文件收件人。第二，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改 的，应当以书面形式通知所有招标文件收受人。第三，招标人对于己发出的招标 文件所进行的澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分，与己发出的招标文件 具有同等的效力。 招标人擅自协助特定投标人，更改标价、撤换标书，既未经法定程序，也不 是由于投标人对招标文件的误解，或投标文件的纰漏等原因，同时招标人还私自 开启标书，更改标价，违反了法定的修改、补充、撤回标书的条件。 1 1 3 投标人压低标价，中标后再给招标人以额外补偿 这种串通招标投标行为，串通是发生在投标以前，补偿是发生在定标以后， 招标、投标、开标、评标与各环节从程序看都是公平、合法的，其他投标人可能 都输得口服心服，审计监督也很难从程序上发现其漏洞，极其隐蔽。串通的招标 者与投标者为众多不知情的投标者创造了一个虚拟的公平的竞争环境，欺骗性和 危害性更大。 1 1 4 透露标底 设有标底的工程招标，中标者应当是标价最接近标底的投标者。如果特定的 投标者在掌握了标底的情况下投标，则整个招标投标过程则无竞争性可言。除标 底以外，还有一些其他能够影响到公平竞争的信息，如潜在投标人的名称、数量 也不得向他人透露。将能够影响公平竞争的信息，透露给特定的投标人，会造成 投标人之间因信息不对称而引起的不公平竞争。 1 1 5 招标前明招暗定，投标人搞“陪标” 招标人根据意向单位的企业特点、获奖情况、报价及施工技术方案等要素， 为其量身定做评标程序及评标办法，故意在资格预审或招标文件中设置某种障 8 1 串通招投标行为的具体表现和类型 碍，排斥某些潜在投标人或投标人。这种障碍包括各种不合理的要求，其暗含有 利于或排斥特定投标人或潜在投标人的内容。 如某技术为某投标人所专有，将其作为评标标准。又如某医院门诊楼工程招 标，要求参加投标的企业必须交纳1 0 0 0 万的巨额投标保证金( 拒绝银行保函) ， 如果中标，该项资金转为履约保证金。而该工程的建筑安装造价才30 0 0 多万， 投标保证会高达整个造价的3 3 之多。 已经锒铛入狱的四川省前任工商局长李太银为了把省工商局一个2 0 0 0 余万 元工程项目给其儿子参股的公司做，首先就注册一个千余万资金的公司，然后就 在公司注册资金上设置门槛让众多的单位不能入局。诸如此类的“隐性条款” 还暗藏在售后服务要求、违约责任、标的具体配置、评标标准、付款方式、验收 方法等方面，如同一只“无形的手”在操纵着采购结果，令置身其中的供应商晕 头转向，有苦难言。 所谓陪标，就是在某项目进入招投标程序前，招标单位已经确定了意向单位， 然后由意向单位根据投标程序要求，联系关系单位参加邀标，以便确保意向单位 达到中标目的的举动。我国招标投标法规定：“招标人采用邀请招标方式的， 应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织 发出投标邀请书。”所以即便招标方已经有了意向单位，还要至少邀请三家参与 投标，往往为了能够确定无疑的投中标底，这三家都会由中标单位来定，甚至连 标书都由他们统一制作，封标时再到三家单位盖章。 1 1 6 评标标准搞区别待遇 例如获得工程质量奖的单位在工程投标评分时可以增加分值，而分值一般按 奖项级别来划分，国家级高于省市级的合情合理，然而某地评分规定，不是在本 地区获得的鲁班奖和省级优质工程奖的项目不予加分；某省评分规定，在外省获 得的省级优质工程奖要比在本省的优质工程奖少加分。 1 1 7 不按法定程序招标 例如在投标结束后搞复核报价，给投标人重新报价的机会，使自己属意的投 标人有机会“脱颖而出”，从而使招标过程形如走过场。据中华网广州站的报导， 9 1 串通招投标行为的具体表现和类型 省交通厅的某领导帮助不具备京珠高速公路工程项目承建资质的包工头承接工 程，涉嫌收包工头的贿赂共人民币6 6 万元，港币2 7 万元。2 0 0 1 年建设部监察 部联合检查组有全省自查自纠工程项目1 4 8 9 6 项中，发现违法违纪问题项目6 4 2 项，规避招标项目7 8 项，应公开招标而未招标的项目1 5 项。同时省建设厅组织 抽查8 4 项，发现违法违纪的项目2 4 项，属规避招标项目2 项。以上这些仅仅是 冰山一角，尚有更多的未被发现查处的情况 1 1 8 阴阳合同 例如某一公寓项目，通过招投标选择了一家机电安装承包商，并签订了施工 承包合同。但是，这只是为不违反建筑法，应付有关部门检查而做的表面文 章，称之为“阳合同”。背地里，业主又按事先约定，令承包商签订了一份真正 有约束力的实际合同即“阴合同”，将机电安装合同中的弱电工程、消防报警工 程和通风工程另行分包；将设备材料采购权收回，即由业主选定、由承包商购买， 业主向其支付劳务费和管理费，采购利润归业主。 1 1 9 投标人买通招标代理机构轻松中标 一方面有的招标代理机构政企不分、政事不分，垄断经营，强制服务，损害 招标人利益，投标人往往必须依靠中介才能与招标人接洽，没有中介帮忙运作， 投标人就无法获悉有价值的信息，就无法准备出评委满意的标书，就无法报出接 近标底的报价，也就无法中标；另一方面，投标人想方设法接近并收买那些神通 广大的招标代理机构，于是招标人的“七姑八姨”们成为招投标活动中不可缺少 的“中介”。 1 2 串通招投标行为的类型 国家工商局1 9 9 8 年1 月发布的关于禁止串通招标投标的暂行规定和国 家五部一委一局2 0 0 3 年3 月审议通过发布的工程建设项e l 施工招标投标办法 一为进一步明确上程建设项目施工招标投标中的实体性和程序性规定，国家计委于2 0 0 3 年3 月8 日，颁布了1 ：群建设项i ；l 施i ：招标投标办法。该办法是国家计委会同建设部、 铁道部、交通部、信息产业部、水利部和中国民用航空总局等人部门联合发布 l o 1 串通招投标行为的具体表现和类型 将串通招标投标行为列举如下几种主要表现：( 一) 投标者之间的串通招标投标行 为：投标者之问相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定， 在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人， 然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。( 二) 投标者与招标者之间进行 相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标 书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标 者向投标者泄漏标底：投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价， 中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者 时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。 这一规定从立法角度归纳、描述的串通招投标行为的表现形式囊括了实际工 程招标投标活动实施过程中存在的大量不正当竞争行为。而在实际的招投标活动 中，串通招投标行为往往同时以多种形式一起出现。各种违法招投标的情形，以 上所列虽未能尽述，分析其特点不难看出，以上种种不规范的招投标行为按照主 体可分为三类： 1 2 1 投标人之间的串通行为 世界各国和国际组织的立法所规制的投标人之间的串通行为主要包括以下 几类：1 ) 轮流坐庄；2 ) 补充投标( 也被称为掩护投标) ，是指有些投标人参加 投标，但其投标或由于投标价格太高或由于包含特殊内容而不被招标人接受；3 ) 市场分割型投标，指串通投标人事前达成市场分割协议，同意在特定的交易领域 针对特定的消费者或产品彼此间不相互竞争；4 ) 补偿投标( 或称分包协议) ，是 指串通投标人协议将高价中标获得的招标项目分包给协助其中标的其他串通人 或对协助其中标的串通人予以补偿的方式；5 ) 抑制投标，是指一个或多个竞标 者同意不投标或撤回先前提交的投标，从而保障中标预定人的投标被接受的串通 投标方式。1 还有学者将投标人之间的串通行为归纳为三类：1 ) 价格同盟型。招标投标 中，每个投标人应当根据招标文件的要求并考虑自身具备的优势和条件，合理确 定投标价。而某些投标者则是相互串通，就投标价格达成协议，一致哄抬投标价 王玉辉论串通投标及其法律规制中州学刊，2 0 0 6 ( 6 ) ：9 1 9 3 1 串通招投标行为的具体表现和类型 或者一致压低投标报价，以达到排挤其他投标人、损害招标人利益的目的。2 ) 轮流中标型。该行为多发生在分段招标或者多次招标中，投标人之问互相约定， 在类似的招标项目中轮流以高价位中标，使投标人无论实力都能中标，并以高价 位捞取高额利润，而招标人无法从投标人中选出最优，还不得不为质量参差不齐 的中标者支付高额费用，造成巨大的损夫。3 ) 标内损失标外补型。投标人之间 私下确定中标人，然后再参加投标，约定内定中标人以高价中标后，给予未中标 的其他投标人以“失标补偿费”。 1 2 2 投标人与招标人的串通行为 本章第一节中所列举的种种不规范招投标行为中，1 1 2 1 1 8 都是 投标人与招标人串通招投标的具体形式。由此也可以看出，投标人与招标人之间 的串通招投标行为多涉及行政权力寻租问题，是我国目前招投标活动中的主要违 法行为，也是危害最广的一类串通招投标行为。 1 2 3 投标人与招标代理机构的串通行为 招标代理机构之间过度竞争，加之我国现阶段对其法律监管仍然缺失，在利 益合谋的催生下，部分招标代理机构完全听命于招标人的安排，按照招标人的意 图进行操作，或者被某些投标人收买，使评标标准和评分的权重倾向于某个投标 人，致使招标流于形式。此类串通现象也不在少数。 参见刘荣论串通招投标行为及其法律规制：【硕士学位论文】山西：山西大学，2 0 0 3 1 2 2 串通招投标行为的性质 2 1 相关概念 2 串通招投标行为的性质 2 1 1 不正当竞争行为 在立法中，对不正当竞争行为的代表性定义有：( 1 ) 在工商业活动中违反诚 实经营的竞争行为。( 保护工业产权巴黎公约第l o 条) 。( 2 ) 违反工业或商业 事务中诚实做法的任何行为。( 发展中国家商标、商号和不公平竞争行为样板 法第5 0 条) 。( 3 ) 以欺诈或其他违反善意原则之方式，滥用经济竞争者。( 瑞 士反不正当竞争法第l 条) 我国反不正当竞争法第二条也作了规定：“经营者在市场交易中，应当 遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不 正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经 济秩序的行为。”这一定义与国外立法基本一致，体现出了不正当竞争行为的三 个特征：一是不正当竞争的主体是经营者，二是行为具有违法性，三是行为损害 了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。 2 1 2 限制竞争行为 限制竞争行为多数情况下又被称为联合限制竞争行为，是指两个或两个以上 企业的联合体为了共同的经济利益，采取签订某种联合协议、组织行会等明示或 默示方式，联合谋划，共同实施限制竞争的行为。1 目前，多数国家的反垄断法根据行为主体把联合限制竞争行为分为两类，一 类是横向限制竞争行为( h o r i z o n t a lr e s t r i c t i o n s ) ，该行为的主体是生产、销 售或提供同种服务的不同行业竞争者，其目的是为了限制同业竞争。横向联合限 制竞争行为包括固定价格、划分市场、联合抵制及其他方式。 另一类是纵向限制竞争行为( v e r t i c a lr e s t r i c t i o n s ) ，该行为的主体是在 王先林论联合限制竞争行为的法律规制法商研究2 0 0 4 5 ：2 0 2 串通招投标行为的性质 同一产业中处于上游和下游等不同阶段有买卖关系的两个或两个以上的企业，其 目的是为将市场支配力延伸到相关市场，以限制不同市场范围内的竞争。纵向联 合限制竞争行为的方式包括限制转售价格、独家交易、特许协议等。 2 1 3 厘清概念的意义 不正当竞争行为和限制竞争行为是竞争法所禁止的两种行为，分别作为反不 正当竞争法和反垄断法的规制对象。 有的国家和地区将二者合而唯一规定在一部竞争法中，如匈牙利的反不正 当竞争法，我国台湾地区的公平交易法就将有关市场秩序和公平竞争的内 容通通写入其中。有的国家则对不正当竞争行为和限制竞争行为分别立法，例如 德国1 9 0 9 年制订的反不正当竞争法和1 9 5 7 年制订的反限制竞争法，以 及日本1 9 3 4 年制订的不正当竞争防治法和1 9 4 7 年的关于禁止私人垄断和 确保公平交易的法律。当然，美国及一些欧洲国家的立法更为笼统，对两种行 为的规制都体现在系列相关法案中，如美国的谢尔曼法、克莱顿法及联 邦贸易委员会法等。 我国一直以来都没有对限制竞争行为单独立法，本文认为其原因在于：其一， 我国改革丌放以前实行的是计划经济体制，即使是改革后竞争的程度依然有限， 竞争在国内经济环境下发展不充分，这更明显地体现为一个经济体制问题，而不 是一个法律问题。其二，在市场经济发展不充分的情况下，采取违背诚实信用和 商业惯例的手段进行不正当竞争的现象表现更加直接，后果更加明显，也自然更 引人注目。其三，长期以来我国无论是在立法还是法学研究上都缺少对反垄断法 的关注，在市场经济同益发展的要求下，以一部反不正当竞争法肩负起竞争 法的全部职责乃是权宜之举，更是无奈之举。 反垄断法长期缺位，与我国r 益发展的经济形势格格不入，与我国入世以后 参与国际经济竞争的经济形势更加矛盾突出。正因如此，我国加快了制定和颁布 反垄断法的步伐。 本文在此厘清不正当竞争行为与限制竞争行为的关系其意义在于： 其一，二者的行为后果不同，分别对待更加科学。竞争是市场经济的根本要 求，是实现资源优化配置的最佳手段。相较于虚假广告等不正当竞争行为主要损 1 4 2 串通招投标行为的性质 害特定竞争者的利益和损害竞争的强度，限制竞争行为的本质在于否定竞争和破 坏自由竞争发生作用，是对社会整体利益的破坏，危害性更为严重和宏观。因此， 对后者的惩罚力度也应当更大。 其二，资本主义的发展史告诉我们，过度竞争也会损害效率，因此在一定条 件下限制竞争行为具有积极意义。而不正当竞争行为则不具备任何的积极作用和 必要性。体现在立法上就是规制原则的相互区别。对于不正当竞争行为可以贯彻 行为本身既违法的原则一概否定，对于限制竞争行为则需要在立法中规定违法要 件，只有行为符合条件既损害社会整体效率时才应当进行规制。 其三，正因行为后果不同，二者的构成要件也不同，区别其概念有利于司法 实践中对两种行为的判定和正确处理。 其四，规制原则和手段的不同决定了二者的救济方式也不相同。对于不正当 竞争行为，主要侧重于对利益受损者的权利救济，而对限制竞争行为则更应侧重 于竞争秩序的恢复。 如上分析，本文认为笼统地将不同主体之间的串通招投标行为界定为不正当 竞争行为而以反不正当竞争法加以规制，或者一概界定为限制竞争行为而寄 希望于未来的反垄断法都未免有失偏颇。下文中，本文将具体分析不同主体 之间的串通招投标行为。 2 2 不同主体之间串通招投标行为的性质分析 2 2 1 投标人之间的串通投标行为 我国的反不正当竞争法第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报 价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权 益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会行贿的手段谋取中标。”也正是将投 标人之间的串通投标作为一种不正当竞争行为规定于其中。 还有的学者认为投标人之间的串通投标是指具有竞争关系的两个或两个以 上的投标人恶意串通，在投标过程中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方的 投标活动，排除、限制竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的联合限制竞争行为。 2 串通招投标行为的性质 这种看法明确将投标人之间的串通投标定义为一种联合限制竞争行为。 本文同意后一种看法，认为投标人之间的串通投标定义是一种联合限制竞争 行为，应该由竞争法来规制，在我国反垄断法与反不正当竞争法分立的情形下应 该由反垄断法来规制。 首先，投标人与投标人之间是一种竞争关系。 “竞争关系，是指经营者之间在交易过程中形成的以利害关系方为对手，相 互争夺资金、技术、劳动力以及市场占有额的经济关系。”1 “竞争关系又叫市 场竞争关系，是指市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。”2 在社会化大生 产的市场经济下，竞争关系主要表现为争夺交易机会、市场份额和社会资源，其 目的在于获得利润、收益和实现价值增值。这种经济竞争关系在极大促进商品经 济不断发达的同时，也不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争，一是不正 当竞争。 其次，投标人之间的串通投标行为属于限制竞争行为。 投标人之间的串通投标通常发生在某一些投标商垄断了的某个行业或者地 区，他们之间通过串通行为来分割市场，从而获得高额利润。在一定的交易领域 内，投标人为了避免相互| 日j 激烈的竞争，维护彼此问长期的共同利益关系，从而 达成合理分配工程项目的协议，或通过分包工程项目、采购工程材料等制定全部 工程项目的串通规则。之后，投标参加人根据串通规则决定中标预定人，中标预 定人在决定中标价格后通知其他的投标参加人，并以该价格进行投标。其他投标 参加人或放弃该工程项目的投标，或为了使中标预定人的价格能够中标，相互调 整自己的投标价格井进行投标，从而拘束彼此的投标活动。 由此可以看出，在投标人间的串通投标中，中标预定人和其他投标参加人间 的投标活动相互地被拘束，处于竞争关系的投标人问的竞争投标报价被限制或甚 至于被排除，严重地破坏了招投标竞争机制作用的发挥，使招标人无法达到择优 决标的目的。所以，该行为严重地限制了自由、公平的竞争，属于限制竞争行为。 最后，投标人之佃j 的串通投标行为属于横向联合限制竞争行为。 横向联合限制竞争行为是指两个或两上具有竞争关系的行为主体之间通过 1 引白杨紫垣经济法北京北京人学出版社、高等教育出版社，1 9 9 9 1 7 3 2 引白钟明昭竞争法北京：法律出版社，1 9 9 7 3 6 1 6 2 串通招投标行为的性质 合同、协议、决议、协调行为等明示方式或默示方式共谋限制竞争的行为。“明 示”主要是指采用口头或书面的方式，“默示”则主要是通过行为( 包括作为或 不作为) 的方式，而“协议”既包括传统合同法上的合意，也包括拟制的合意。 从各国的立法及实践来看，横向联合限制竞争行为主要包括以下几类：1 ) 固定价格，是具有竞争关系的行为主体通过协议、决议或协调行为，确定、维持 或者改变价格的行为；2 ) 限制数量，是指具有竞争关系的行为主体之间以签订 有关商品生产或销售数量协议的方式问接控制商品价格，规避相互间竞争的行为 3 ) 划分市场，是指具有竞争关系的行为主体之间分割地区、客户或者产品市场 的协议。4 ) 联合抵制，又称集体拒绝交易，是指具有竞争关系的行为主体之间 联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的协议。 投标人之间的串通投标通过协调行为改变了招投标的竞争方式，目的在于使 交易价格脱离招标制度的作用机制，满足自己对交易价格的预期。本文认为应该 属于横向限制竞争行为中的第一类固定价格，或者说属于一种“价格卡特 尔”。 2 2 2 投标人与招标人的串通行为 2 2 2 1 几种分歧观点 对于投标人与招标人串通招投标行为的法律性质，学界近年来出现了很大的 分歧： 其一，“不正当竞争行为说”。传统的观点认为，投标人与招标人之间的串通 招投标行为是招投标活动中典型的不j 下当竞争行为，应该由反不j 下当竞争法予以 调整，立法上应坚决予以禁止。我国的立法对投标人与招标人之间的串通招投标 行为也是一致禁止的。我国反不正当竞争法第十五条明确规定“投标者和招 标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”政府采购法第二十五条也 规定：“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事 人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。” 其二，“违法行政行为说”。公开招标是政府采购的一个重要方式，而政府机 关和公共机构作为招标人的强制招标又是招标制度的主要内容。研究政府采购的 学者认为政府采购权是一种公共权力，这种权力在缺乏制约和监督的情况下，在 1 7 2 串通招投标行为的性质 暗箱操作中极易被滥用，成为贪污腐败的温床。而招标人与投标人的串通招投标 行为无疑就是对政府采购权的滥用，是违法行政行为。 其三，“纵向限制竞争行为说”。近年来有学者将投标人与招标人之间的串通 招投标行为界定为一种纵向限制竞争行为，认为招标人与投标人间所达成的串通 协议或协调行为在性质上属于纵向协议，即垂直性协议( v e r t i c a lr e s t r a i n t s o ft r a d e ) 。招标人或投标人为维护共同的利益，会实施相互期待对方采取的行 为，即相互协调行为，从而相互地拘束了招标人与投标人问的经营活动，破坏了 招投标制度竞争机制作用的发挥，破坏了市场自由的竞争秩序。所以，招标人与 投标人间串通招投标行为是具有限制竞争效果的行为，在性质上属于纵向限制竞 争行为。但是招标人与投标人间串通招投标属于不同交易阶段的经营者( 买方和 卖方) 间的串通，其串通主体间一般不具有竞争失系，不能像具有竞争关系的投 标人间的串通招投标那样，全部的、当然的具有限制竞争的效果，被禁止和规制， 应通过具体分析来判断其是否具有限制竞争的效果。1 2 2 2 2 投标人与招标人之间串通行为的性质 本文认为，“不正当竞争行为说”和“违法行政行为说”分别从投标人和招 标人这两个不同主体的角度对他们各自的行为进行了准确的分析，而“纵向限制 竞争行为说”则有待商榷。 首先，投标人的串通行为构成不正当竞争。 投标人之所以能够与招标人进行串通招投标，要么是利用了其与招标人或招 标代理人的之间某种利害关系，比如行政隶属关系、挂靠关系，或者领导人之间 的亲朋关系等，要么是通过对招标人及其领导进行商业贿赂，给予其额外好处， 从而才能获得招标人的青睐，在招投标中“所向披靡”。其行为违背了诚实信用 原则，损害了其他投标人的竞争利益，明确被法律所禁止。因此，其行为的性质 的确是属于不j 下当竞争行为。 然而，与其串通的招标人的行为是否也构成不正当竞争行为? 本文的答案是 否定的。招标人与投标人进行的串通行为虽然也具有违法性，同样损害了其他投 标人的公平竞争权，但是最重要的一点是其不符合不正当竞争行为的主体要件。 1 参见武晋伟串通招投标法律问题研究： 博十学位论文】湖南：中南大学，2 0 0 6 2 串通招投标行为的性质 我国反不j 下当竞争法第二条规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或 者营利性服务( 以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人。”招标 人与投标人不是属于同一交易阶段( 水平) 的市场主体，所以，招标人与投标人 之间不具有直接竞争关系。 其次，政府采购招标人的串通行为构成违法的具体行政行为。 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购 依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行 为。政府采购的主体是行政机关，或者是得到法律、法规或规章授权的非行政机 关组织体，其行使的政府采购权属于行政职权，其行为必然会对相对人( 投标人) 的权利义务产生法律影响。因此，作为政府采购主体的招标人，其与投标人的串 通招投标行为属于具体行政行为。 根据我国行政诉讼法第五十四条的规定，主要证据不足；适用法律、法 规错误：违反法定程序；超越职权；滥用职权这是审查具体行政行为违法的 五条标准，对违反上述审查标准中任何一条标准的具体行政行为，人民法院即可 判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。政府采购招标 人与投标人之间的串通行为违反了法定程序，滥用了职权，是典型的违法行政行 为。 再次，投标人与招标人之间的串通不构成纵向限制竞争行为。 纵向协议是指市场上处于不同经济阶段的企业之间的协议。纵向限制竞争协 议，或者称为垂直限制竞争纵向协议，一般是指由两个或两个以上在同一产业中 处于不同阶段而有买卖关系的企业，如制造商与销售商、批发商与零售商通过共 谋达成一定的协议而实施的限制竞争的行为。 纵向限制竞争的行为在经济活动中大致可以表现为以下几种形式：( i ) 独家 销售协议，或者称为排他性销售协议。这种纵向限制竞争行为通常包括一个或者 一系列协议，表现为即使在销售者所经营的市场上存在多个竞争者的情况下，生 产商也保证只向销售商一家销售自己的产品，双方当事人必须遵守上述约束。( 2 ) 排他性购买协议或称独家购买协议。这种行为一般表现为即使在生产商所处的市 场上存在多个竞争者的情形下，销售商也只能销售生产商一家的商品或者服务， 或者说销售商只能从供应商一家购买用于转售的一类商品。( 3 ) 转售价格协议。 1 9 2 串通招投标行为的性质 即生产商或供货商对于销售商或批发商向客户转售商品的价格做出了限制性规 定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。( 4 ) 选择性交易， 又称为选择性销售，是指制造商根据特定的资格标准选择销售商的一种销售制 度。( 5 ) 歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格，如根据企业 的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产 品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等等。( 6 ) 其他构成纵向限制竞 争协议的行为。如生产商要求销售商提供特定的销售方式、售前售后服务，以及 知识产权方面的纵向限制竞争协议等等。 纵向限制竞争的行为的不利后果十分明显。 其一，纵向限制竞争协议会在一定程度上造成对市场的封锁。如排他性的纵 向销售协议可以直接地限制贸易自由流动，销售商取得了销售这种产品的垄断 权，从而限制了这种商品的竞争，甚至可以完全排除竞争。 其二，纵向限制竞争协议对于同品牌内部之间的竞争起很大的限制作用。品 牌内部的竞争是指同一品牌的不同分销商或者零售商之间的竞争，不可否认，这 种竞争在市场经济行为中是普遍存在的并占有重要的比例。以在特定地区只委托 一个销售商的独家销售为例，其对品牌内部的限制程度就取决于其协议限制的严 格程度。如果在特定地区只允许一个销售商销售，那么实际上就消除了品牌内部 销售商之问的竞争，而如果允许其他地区的销售商进行销售，其限制的程度就会 越弱。限制品牌内部竞争的目的是维持较高的市场价格，因为如果销售商数量越 多或者销售量越大的话，降价的可能性就会越大。 其三，纵向限制竞争协议会推动价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商 的最低转售价格，这种纵向约束会造成商品的高价销售。因为在存在价格约束的 情况下，同一商品的销售商就不能丌展价格竞争，实际上会在销售商之间建立起 了一个价格卡特尔。维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的 是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，维护最低转售价格的协议对市场 竞争也有着严重的不利后果。总之在一些情况下，纵向限制竞争协议对于经营者 自由经营产生了较大影响，而当形成垄断时更是严重束缚了某个产品市场上的自 由竞争，也不利于维护自由竞争的经济秩序，因此对于经营者这些限制竞争、扰 乱市场秩序的纵向联合行为各国反垄断法都是加以禁止的。 2 串通招投标行为的性质 然而在另一些情况下，纵向限制竞争协议对于市场交易和经济发展也会有其 明显的积极意义。 其一，这种协议更加有利于推动企业进入市场，尤其是在推动企业进入外国 市场方面。生产商通过和销售商订立纵向限制竞争协议则可以为企业进入外国市 场提供一定的保障，减少进入市场的成本； 其二，这种协议可以减少生产商和销售商的成本；再次，能够实现转售价格 的稳定，有利于防止价格在销售过程中的过分抬高或暴涨，对稳定市场秩序、保 护消费者利益都是有力的； 其三，纵向限制竞争协议有助于提高商品的售前、售后服务和相关服务的质 量。纵向限制竞争协议的这一特点在销售者的经营活动中作用明显，比如某电器 的