（经济法学专业论文）买卖合同中所有权保留问题研究.pdf

肇 : 一 大 卖人能否行使取回权得依所有权保留是否登记及第三人取得是否善意而定。 若 所有权保留己经登记，则出卖人可行使取回权: 若所有权未经登记， 第三人又 属善意取得，则出卖人不能行使取回权。在标的物发生添附的情形下，出卖人 应当依照民法关于添附的规则行使取回权。 随后， 文章分析了 所有权保留与动产标的物上的抵押权、 质权、留置权以 及不动产标的物上的房屋租赁权之间的关系， 认为应当结合善意取得制度及其 他物权法原则，妥善处理同一标的物上的各种权利冲突。 最后，文章结合实际，分析了我国所有权保留制度立法的现状，认为我国 户 虽已规定了有关制度， 但在法律体系的完备性和司法实务的操作性上有进一步 完善的必要， 应在吸取国外先进立法经验的基础上， 进一步扩大所有权保留制 度的适用范围， 将其范围由“ 当事人约定” 扩大到 “ 当事人约定或者法律规定 的情形” 。还应当进一步明确所有权保留制度的适用条件，具体应包括如下五 个方面: 买受人不依约定偿还价款; 买受人不完成约定的特定条件; 买 受人转卖、出质或以其他方式处分标的物; 不当使用标的物; 其他危害出 卖人利益的情况。同时，立法还应进一步规范买卖双方当事人的权利和义务， 在出卖人的权利方面， 应当明确出卖人对标的物行使取回权利及其后果， 对于 买受人转售所得及其债权的权利，对于添附物的权利。在买受人的权利方面， 应当明确买受人享有要求出卖人提供标的物品质担保、 权利担保的权利， 并对 买受人转售权作出明确规定，在我国一般应禁止转售，当事人另有约定除外。 此外，立法还应当相应的完善所有权移转登记制度、动产善意取得制度、权利 ” 保 制 “ ” 相 关 法 律 制 度 ， 以 ” 动 我 国 法 制 的 ” 全 “ 经 济 的 发 展 令 关 键 词 : 所 有 权 、 一 保 扩 买 卖 担 保 硕士学位论文 u . shr s t h e s i s ab s t r a c t t h e a r t i c l e s t u d i e s g e n e r a l l y t h e l e g a l n a t u r e , e f f e c t i v e n e s s o f o w n e r s h ip r e s e r v a t i o n i n c o n t r a c t s o f s a l e s , t a l k i n g a b o u t t h e r e l a t i o n s h i p s w it h o t h e r r i g h t s . a ft e r s e e i n g a b o u t t h e l e g i s l a t i o n h i s t o r y o f o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n , t h e a u t h o r t a l k s a b o u t t h e l e g a l n a t u r e o f o w n e r s h ip r e s e r v a t i o n .t h e a u t h o r t h i n k s w e s h o u l d a d o p t t h e d o c t r i n e o f o w n e r s h i p t r a n s f e r w i t h c o n d i t i o n s f o r s u s p e n s i o n o n t h e v i e w o f t h e t r a n s f e r o f o w n e r s h i p .o n t h e o t h e r h a n d , i t b e l o n g s t o a c h a r g e o f p r o p e rt y o n t h e v i e w o f s e c u r i t y . i n t h e c o n t r a c t s o f s a l e s w i t h o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n , t h e b u y e r s e x p e c t i n g r i g h t s i s n e i t h e r f o r m i n g r i g h t n o r p r o p e rt y r i g h t o r o b l i g a t o r y r i g h t , i t i s a p r o p e rt y e x p e c t i n g r i g h t i n f a c t a n d i t s h o u l d b e p r o t e c t e d . u n d e r s o m e t e r m s , t h e s e l l e r c a n e x p l o i t h i s r e t a k e r i g h t , b u t i t d o e s n t r e s u l t i n t h e r e l i e v i n g o f c o n t r a c t s e c u r e d . t h e a u t h o r a l s o a n a l y z e s t h e r e l a t i o n s h ip s b e t w e e n o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n a n d c h a t t e l m o rt g a g e , p l e d g e , l ie n a n d l e a s e h o l d , w e s h o u l d d e a l w i t h t h e c o n fl i c t s a m o n g t h e m a s s o c i a t e d w i t h b o n a f i d e p u r c h a s e r a n d p r o p e r ty t h e o ry . i n t h e e n d , t h e a u t h o r a n a l y z e s t h e a c t u a l i t y o f t h e l e g i s l a t i o n o n o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n i n o u r c o u n t ry o n t h e b a s e o f t h e p r a c t i c e . w e s h o u l d a b s t r a c t t h e a d v a n c e e x p e r i e n c e a b r o a d , s p e c i f y i n g t h e d o m a i n , c o n d i t io n s o n o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n i n s t it u t i o n , t h e p a rt i e s r i g h t s a n d o b l i g a t i o n s i n c o n t r a c t s o f s a l e s , i n o r d e r t o p r o m o t e t h e h e a l t h o f o u r l e g a l s y s t e m a n d d e v e l o p me n t o f e c o n o mi c . k e y w o r d s : o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n d e a l s e c u r i t y i i i 纂 硕士学位论文 m a s t f r s t i i g s i s 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中， 根据法律规定或当事人 约定， 财产所有人移转财产的占 有于对方当事人， 而仍保留其对该财产的所有 权， 待对方当 事人交付价金或完成特定条件时， 该 财产的 所有权才发生移转的 一种制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与等领域，尤以买卖合同中的所 有权保留条款最为常见。本文拟就买卖合同中所有权保留问题进行相关研究。 一、所有权保留制度立法的历史沿革 公元前7 5 3 年至公元5 6 5 年的古罗马法， 为西方现代文明之起源和大陆法 系民 法制度及学说的发祥地， 现代大陆法系诸学说大都可从古罗马法上找到其 胚胎和雏形。 所有权保留制度的渊源也可上溯至早期的罗马法。古罗马法有一 个基本规则:即使卖方己 将货物交付给买方，在价款付清之前， 卖方仍然保留 该货物的所有权。著名的 十二铜表法的第六表第八条规定:“ 出卖的物品 纵经交付， 非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后， 其所有权 并不移转。 ”后来，随着信用交易的发展，罗马法承认所有权自 物品交付时移 转于买方，但卖方可以附一项 “ 解除约款” ，约定如果买主未付清价款，买卖 合同即解除，卖方可提起 “ 所有权返还之诉” 。这项规则后来为欧洲普通法所 接受。 1 7 9 4年， 作为欧洲大陆法典化运动的重要成果之一的 普鲁士地方普通法 典( 简称普鲁士邦法) ， 对上述 “ 买卖附解除约款”的罗马法观点作了重大修 正，规定只有出卖人重新占有了出卖物时，卖方所附 “ 解除约款”才有效。这 在客观上增加了出卖方提起 “ 所有权返还之诉”的难度。 到 1 9世纪，由于德国的经济状况不佳，买方难以 从金融机构获取贷款， 供应商们 为了保护自己的利益，纷纷摒弃以往在合同中附 “ 解除约款”的作 法，而直接在合同中载明: 在买方付清价款之前。卖方保留所有权。这种条款 在当时大量应用， 法官迫于客观实践的需要， 不得不承认这种条款的效力。 1 8 9 6 年， 德国民法典将实践中的所有权保留制度上升为立法。 该法典第4 5 5 条规定: “ 动产的所有人在支付价金前保留所有权者， 在发生疑问时， 应认为所有权的 移转以支付全部价金为停止条件， 并在买受人迟延支付价金时，出卖人有解除 .口. 肇 硕士学二 ; 仑 文 i a , 卜 r i i u r ii i 契约的权利。 n w 德国民法是首次以成文法的形式规定所有权保留的立法。 与德国民法典不同， 1 8 0 4 年法国民法典未明确规定所有权保留制度。 但是 学者们认为， 所有权保留在该法典中可以找到其合法性根据， 这就是法典的第 1 1 8 条关于停止条件的规定和第1 1 8 3 条关于解除条件的规定， 以 及契约自由的 原则。1 9 8 0 年5 月法律确认了所有权保留条款在裁判上的清理 ( 1 9 8 5 年 1 月 法律将之改为“ 裁判重整” )中的效力， 从此这一条款得到普遍采用。 2， 在英国，随着工业革命的推动，从 1 9世纪开始，所有权保留条款在商业 实践中出现， 只是由于买方能从借贷机构获取融资， 卖方没必要提供信用而在 实践中未被经常运用，也没有引起法官和学者的注意。 但随着所有权保留条款 在欧陆其他国家的盛行， 英国的商贸实践中出现了大量含有所有权保留条款的 货物进口合同。1 9 7 6年，在一家荷兰公司与英国罗马尔帕公司的诉讼 ( a l u m i n i u m i n d u s t r i e v a a s s e n b v v . r o m a l p a a l u m i n i u m l t d ) 中， 英国上诉法院的判决支持了荷兰公司依所有权保留条款所主张的权益。 这 就是在 “ 法律界和金融界引起了难以形容的震惊”的 “ 罗马尔帕案” ，所有权 保留条款也因而被称为 “ 罗马尔帕条款” 。虽然该案例没有被纳入官方的 法 律报告书 ，但是许多学者和法律评论家很快理解了这个判决的意义， 所有权 保留问题也越来越受到关注和重视。 1 9 7 0 年 货物买卖法 第1 9 条第 ( l ) 款 确立了所有权保留条款在成文法上的依据。该 款规定: 卖方在特定条件成就之 前， 保留处置货物的权利， 在这种情况下， 尽管货物已 被交付给买方或者负责 转交给买方的承运人、 保管人， 但在卖方所附条件实现之前， 货物的财产权( t h e p r o p e rt y i n t h e g o o d s )不转移于买方。该 条款中的 “ t h e p r o p e r ty i n t h e g o o d s ， 一 般 用 来 指 所 有 权 ( th e r i g h t s o f o w n e r s h ip ) . ， 在美国， 所有权保留买卖早在1 8 世纪就已出现， 当时称为附条件买卖。 1 9 1 1 年， 美国统一州法全国委员会颂布了 统一附条件买卖法 ， 用3 8 个条文 对附条件买卖作了规范， 然而它并没有引起各州的广泛重视。 1 9 5 2 年， 该委员 会制定了著名的 统一商法典 ，专设第九篇 “ 担保交易”对物的担保制度作 了全新的规定。该法典在形式和名称上废止了附条件买卖、动产抵押、信托占 有等各种动产担保交易的区别，仅规定了 “ 担保约定”这一种担保形式。 它区 别于大陆法系物权法上以“ 类型固定” 、 “ 内容固定” 为物权法定主义的核心构 造，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消弥到最低限度， 赢 。 爵 硕士学位论文 u s i e h 5 t h e s i s 仅在因标的物的差异或担保利益实 现方式上的差异不能化解时， 方作单独的规 定， 以 示区别。 其余内 容都作为共同适用的通则一体规定。 另以 具体表现为担 保利 益的附 着 ( a tt a c h ) 、 完 善( p e r f e c t ) 、 实 现等关于正当 程序的 详尽规定， 作 为获取大陆法系物权法定主义所追求的维护交易安全、 实现交易便捷等积极效 用的工具。 这一制度变革无疑是私法领域的一场革命， 被公认为当代制定法上 的伟大进步。 我国台湾地区关于所有权保留的立法也别具一格。 中华民国民法典 的体例和内容均以德国法为蓝本，买卖制度的各项规定，更多仿效德国。该法 典没有规定所有权保留制度。该 制度在台湾的正式确立是基于 1 9 6 3年 动产 担保交易法的颁行。该法第3 章“ 附条件买卖”中对所有权保留问题作了较 为详尽的规定。由于 动产担保交易法主要是为适应当时工商业、农业资金 融通及动产用益之需要而全面继受美国 统一动产抵押法 、 统一附条件买卖 法 和 统一信托收据法的结果，许多术语直接来自 美国法，与其传统的大 陆法系的民法概念不尽吻合。 如“ 附条件买卖” 这一概念译自 英文“ c o n d i t i o n a l s a le ， 其传统民法没有这一概念。 象这样突破自身传统体系， 全面继受另一法 系的法律制度的作法，在法制史上是独具特色的。们 除了上述国家或地区外， 荷兰、瑞士、奥地利、意大利、日本等也都在成 文法或判例中确认了所有权保留制度。 我国关于所有权保留制度的规定主要体现在新颁布的合同法中。 中华人 民共和国合同法第 1 3 4 条规定 : “ 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履 行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。 ”在此之前，最高人民 法院 关于贯彻执行若干问题的意见 ( 试行) 第8 4 条规定 : “ 财产已经交付但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所 附条件成就时，财产所有权方为转移。 ”这些规定表明我国己从立法上确认了 所有权保留制度。 二、所有权保留的法律性质 ( 一)学说争鸣 学者对所有权保留性质的研究，主要是从所有权的移转和债的担保两个视 门.曰.口. 肇 s士宇位论丈 i a s 7 f r ! u . .卜 角着眼的。 从所有权移转的角度观察，有以下两种观点: 一是 “ 附停止条件所有权移转说” 。有人认为，所有权保留在法律性质 上为一种附停止条件的所有权移转。 具体而言， 承认物权行为独立的立法主张 认为， 债权行为本身并不附任何条件， 附条件的是所有权移转的物权行为。当 事人于买卖契约己 约定保留所有权的， 于交付标的物时， 虽没有再约定所有权 保留， 解释上应认为移转所有权的物权行为附有停止条件。 5 1反之， 不承认物 权行为独立性的立法主张认为， 附停止条件的所有权保留应理解为所有权移 转因买卖契约附有停止条件而受到限制。10 也有人认为所有权保留契约为所有 权让与物权契约， 但附有其效力是否发生取决于受让人义务之履行的条件， 即 所有权保留契约是以受让人义务之履行为 停止条件的所有权让与契约， 买受人 因全部支付价款而完成条件，当然取得所有权。以上观点为德、日 及我国台湾 地区之通说。 7) 二是 “ 部分所有权移转说” 。德国杜平根大学赖扎 ( r a i s e r ) 教授认为，在 所有权保留中， 出卖人将标的物交付给买受人的同时， 所有权的一部分也随之 移转于买受人， 形成出卖人与买受人共有一物的所有权形态， 这种部分性所有 权移转随着各期价金的支付而逐渐移转于买受人。 日本学者铃木形象地将这种 所有权移转理论概括为“ 削梨” 理论， 即在分期付款买卖的所有权保留过程中， 所有权象 “ 削梨”似的，由出卖方逐渐移转至买受方。lei 从债的担保角度观察，有以下各种学说: 一是“ 特殊质押关系说” 。 德国学者朴罗 妹亚( b l o m y e r ) 在其 条件理论 之研究第二卷中指出，出卖人所保留的所有权，论其性质，与质权相同，买 受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得者，是不占有标的物，附有流质 约款之质权，以担保未偿的价金债权。 换言之，出卖人所取得的是一种特别质 权。， 二是 “ 担保物权说” 。这种观点认为，在所有权保留关系中， “ 出卖人以迟 延移转所有权为手段， 担保其全部获得买价的债权， 此时出卖人手中的所有权， 就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。 ” 胭 三是 “ 担保性财产托管说” 。法国学者认为，在所有权保留条款实质上是 一种担保性财产托管的适用方式。 依据这一条款， 出卖物所有人只具有一定条件 冷 肇 b ) 士学位论文 1 1 s t f . h s i i i i : si s 下请求买受人返还出卖物的权利， 出卖物所有权的其他权能完全被买受人所行 使。 。 四是 “ 担保权益说” 。这是当前美国占主流的学说，该学说以美国 统一 商法典为依据， 认为所有权保留实际上是担保权益保留，而担保权益则是设 定在动产或不动产附着物上以担保价款或义务履行的权益。 在 “ 担保权益”的 统一立法下， 所有权是否发生移转并不重要，那只是形式上的问题。 卖方保留 所有权，就是在其出卖的货物上设定担保权益。 ( 二)学说评析 在所有权保留制度中，出卖人是以保留标的物所有权为手段来担保其价金 债权的实现。因此， 要考察所有权保留的性质，必须从所有权移转和债权担保 的角度加以分析。 首先，从所有权移转的角度观察， “ 部分所有权移转”说认为标的物交付 后买受人即取得部分所有权， 买受人因此和出卖人共有标的物。 此说充分注意 到了买受 人地位的独特性和相对独立性， 因而也具有一定的合理因素。 但是， 其缺陷也显而易见， 这主要表现在: 其一， 承认买受人也享有标的物的所有权， 与所有权保留条款的内容和出卖人保留所有权的初衷不符。 因为所有权保留条 款一般明确写明， 在条件成就之前 标的物的所有权不发生移转。出卖人也决 不想在标的物交付后与买受人共有一物。 其二， 认为标的物所有权随价金的支 付而 “ 削梨” 似的发生移转， 这与所有权的一般理论不符，因为所有权是一种 完全物权， 其本质上是所有人对物的全面支配权， 在其完整意义上具有不可分 性，由此也决定了 “ 削梨” 似的移转所有权在客观上是不可能的。其三，如果 由出卖人与买受人共有， 这又有悖于所有权保留的担保意义。 因为在共有条件 下，出 卖人只享有一部分所有权， 而且己 脱离了 对共有物的占 有、 使用， 作为 共有人又无权收回整个财产，无从对全部价款的收回起到保证作用。 其次，从债权担保角度观察，前文所述四种观点都认识到所有权保留具有 担保的性质，这无疑是可取的。但所有权保留到底是怎样的一种担保，各种观 点虽都标新立异，但均未能准确、全面地阐明所有权保留性质。 “ 担保性财产 托管说”的理论背景是法国物权法上的托管财产所有权理论。 在该理论中， 财 产所有权从托管人处移转于受托人， 受托人成为该财产的所有人。 这在形式上 恰是让出所有权而非保留所有权， 托管人与受托人的这种法律地位显然不适用 .口. 拿 石 币 士学互 论又 d1 si h : r i i f i . 于所有权保留的出卖人和买受人。 “ 特殊质押关系说” 认为出卖人享有的是不 占有标的物、附有流质约款的质权， 这与法律关于质权的规定明显背离， 质权 以占有标的物为成立， 不存在不占有标的物的质权， 而且立法一般都禁止当事 人约定流质约款。 可见， “ 特殊质押关系说” 缺乏法律依据， 令人难以信服。 “ 担 保权益说”系以美国 统一商法典关于担保权益的统一规定为现实依据的。 在这种立法模式下，所有权不是法律所关心的问题。 统一商法典第9 -2 0 2 条明确规定: “ 不管标的物属于债权人还是债务人，本篇有关权利、义务和救 济条款均可适用” ，此种作法与英美法重财产利用的所有权观念紧密相关。这 种完全置所有权于不顾的思维方式， 是向来具有尊重所有权传统的大陆法国家 所不能接受的。与上述几种观点不同， “ 担保物权说” 在承认出卖人享有所有 权的基础上 ，认为保留所有权是保证价金余额清偿的手段， 这无疑是正确的。 然而， 该说认为出卖人手中的所有权成为其价金债权的担保物权，未免有些武 断。按照大陆法系传统民法理论， 物权有自物权与他物权之分， 所有权属自 物 权，担保物权属他物权，二者分属不同的物权种类， 径渭分明， 所有权怎么能 成为担保物权呢?而月， 担保物权在本质上是一 种物上换价权， 所有权保留的 出卖人既非以获取标的物所保留的交换价值为其主要目的， 同时他对出卖物所 享有的也不是一种换价权， 而是保留自己的所有权。 因而将所有权保留归于担 保物权不符合担保物权之木质。 ( 三)结论 通过对上述各种学说的比较分析，我们认为: 第一，从所有权移转的角度看，附停止条件移转说是可取的。所有权保留 是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定条件后， 标的物的所有权才发生移转。 这种附条件的所有权移转行为在承认物权行为独 立性的立法下， 应认为是所有权移转的物权行为附有停止条件。 在认为物权变 动是债权行为的当然结果而不承认物权行为独立性的立法下， 则可解释为买卖 合同这一债权行为附有停止条件，从而使所有权移转的效力受到限制。 第二， 从债权担保的角度看， 所有权保留是一种借助所有权移转与物之交付可 分离理论和所有权弹力性原理以及附条件法律行为理论而发生担保功能的法 律制度。在该制度中，出卖人保留出卖物的所有权，并以此作为出卖物价款的 担保。 根据民法一般理论， 在移转标的物所有权的法律行为中， 标的物交付后， a . 纂 石 贞 士学位论文 t 1 4 sc f r s 川c s i s 一一-一. . 一一一一 所有权可以发生移转， 但并不必然发生移转。 在物权变动意思主义立法中， 合 同当事人可以约定一定的条件而推迟所有权移转的时间， 使标的物在交付后不 立即移转所有权。在物权变动形式主义立法中， 就不动产而言， 所有权变更以 登记为生效要件;就动产而言，形式主义虽以交付为所有权变动的生效要件， 但当事人同样可以通过附条件而延缓所有权移转的时间。我国民法通则第 7 2 条也明确规定当事人可以约定所有权移转的时间。由此可见， 所有权移转与物 之交付可以分离， 这就使得出卖人在标的物交付给买受人后仍然可以保留其所 有权，并使得出卖人在一定条件下根据所有权“ 弹力性” 理论恢复对标的物的 圆满支配状态成为可能。同时，附条件法律行为理论在所有权保留担保功能中 发挥的作用也是至关重要的， 如果没有这种理论， 所有权保留就不会产生担保 功能。这是因为，附条件行为理论大大限制了所有权 “ 弹力性” 效力，使这种 效力只在所附条件不能满足时发挥作用， 从而决定: 一方面出卖人依其所有权 取回标的物只是一种可能性，而非具有绝对的现实性:另一方面，出卖人又正 是以这种可能性促使买受人完成所附条件，从而使所有权保留具有了担保功 能。当买受人完成了 所附条件而从出卖人处取得所有权时， 这种担保功能也就 不存在了。 由上述分析，我们认为出卖人通过保留所有权而取得了一种物上担保权口 但这并不意味着出卖人丧失了所有权， 也不意味着其所有权转化为担保权，出 卖人仍然享有标的物的所有权。 可以说，出卖人保留所有权是所有权保留的担 保功能产生、存在和赖以发挥作用的基础。如果出卖人不保留所有权， 则所有 权的担保功能就不会产生;而且，如果不承认出卖人享有所有权，就无法解释 为什么出卖人在标的物遭受灭失、毁损后可向买受人请求损害赔偿， 更难以解 释最能体现所有权保留担保效力的取回权制度。 所有权保留的性质可在物的担保的不同分类方法下予以界定。其一，在物 的担保分为担保物权和非担保物权的分类方法下， 所有权保留应归于非担保物 权，因为它采用了出卖人保留所有权形式，无物上换价可言，出卖人所享有的 担保权不具有换价性， 从而与担保物权之换价性本质相悖， 据此应认为所有权 保留是一种不同于担保物权的物权担保。 其二， 在物的担保分为一般物的担保 和权利担保的分类方法下， 山于所有权保留担保实际上是以所有权作为担保标 的，因而它属于权利担保，具体而言，是一种物权担保。 硕士学位论文 d = y i r 5 i h i : v 1 所有权保留的效力 所有权保留一旦有效成立 氢一一一 受人而言， 权等权利， 险等义务。 他可以对标的物占有、 其效力便及于双方当事人乃至第三人。就买 使用和收益， 并享有对标的物所有权的期待 同时负有不得擅自 处分标的物、 合理保管标的物以及承担相应的风 就出卖人而言， 他享有在一定条件下对标的物的取回权及基于所有 权的物上请求权， 同时负有不得再行处分标的物， 不得随意千预买受人对标的 物的占 有、 使用、 收益， 在条件成熟后协助买受人办理所有权移转手续等义务。 所有权保留对第三人效力主要体现于登记 的对抗力。下面分别作以 探讨: ( 一)买受人的期待权 在所有权保留买卖中，买受人在尚未满足特定条件时，虽不能取得标的物 的所有权，却取得了这样 一 种特殊的法律地位，即当其满足了约定条件时，得 取得标的物的所有权。买受人的这种地位，即谓期待权。 1 、期待权的性质 买受人期待权的性质直接关涉到法律体系的建构和法律原则的适用，对于 当事人乃至第三人利益影响甚大， 一向为理论和实务界论争的焦点。 概括而言， 约有以下几种观点: ( 1 )期待权系形成权说。形成权系指依权利人单方意思表示，能使权利 发生变更、消灭或产生其他法律效果的权利。期待权与形成权在法律形态上有 相似之处:期待权是一种取得权利的权利， 而形成权也可因其行使而使权利人 取得一定的权利， 二者均可处于取得特定权利的前阶段。因此， 我国学者黄右 昌先生认为期待权是类似形成权的一种权利。 。 。 德国权威学者 e n n e c c t r u s 也将 期待权与形成权并列视之，并提出“ 变更权利之权利” 这一概念，用以兼括期 待权与形成权，从而与支配权相对称。 a n 我们认为，期待权与形成权在法律形态上虽有相似之处，但这种相似的因 素并非权利性质的决定性因素。而且，二者在以下方面存在重大差异:1 )形 成权本身就是构成法律关系变更并取得 ( 或消灭) 特定权利的原因，形成权人 可以 依自己单方意思表示而使权利发生变更。 而期待权本身向 特定权利的演变 则是一种特定法律关系变更的结果，这种法律关系的变更或归因于时间的经 过，或归因于特定条件的满足。 “ 期待权人固不能因享有期待权之故，即得基 ;sa 8.3l . 硕士学位 论文 i a s t e e s c f i e s 5 于此种权利而以一方之意思表示，创造具体之权利义务关系。 ” 0 2 )形成权因 其行使而归于消灭。 期待权则会因 其自 身的行使， 再辅以 其他要件而补全为完 全的权利。 3 ) 形成权的功能取向 偏重于“ 变更” ， 以改变现存法律状况为已 任， 期待权的功能取向偏重于“ 确保” ，以维持现存法律状况为使命。 4 ) 为维护法 律关系的稳定， 防止法律关系长期处于不稳定状态， 法律多对形成权的存续期 间设有明确规定，以除斥期间限制权利人的咨意。 期待权的存续期间则可由当 事人协商确定，包容着意思自治的机理。5 )形成权往往依附于一定的法律关 系，它并不能独立地移转， 而期待权则可为独立的让与。基于上述分析，我们 认为形成权和期待权在权利体系中各据一端。 ( 2 )期待权系物权说:此说代表人物是德国著名学者 r a i s e r 教授。他认 为， 应以一种发展的观点研究买受人期待权问题， 要正确理解物权法定主义精 神和物权的独立性理论。 承认期待权的物权性， 与物权法定主义精神并不违背， 系一种法律的必然发展。 物权具有独立性， 但是也有例外， 如质权， 期待权亦 如此。 在此基础上，r a i s e : 教授提出了时间区分所有权的理论，主张买受人和 出卖人依时间先后共有所有权。 即对期待权而言，随着时间推移， 取得权利要 件的渐次完成，所有权也逐渐变更其主体。“ 在这种替换过程中，出卖人与买 受人各握有一部分所有权，买受人之地位，虽为物权，但基于诸种原因，在法 律上出卖人仍应被认为尚属所有权人， 买受人之权利虽与所有权甚为相近，但 尚非为完全所有权，仅系所有权之期待权。 ” !， 日本学者铃木的“ 削梨说”与此 有相似之处。 r a i s e r 教授的见解虽有新意，也能给人以启迪，但其理论却有以下缺陷: 一是观点前后未能协调一致。一方面认为买卖双方共有所有权，别一方面，又 认为“ 出卖人仍应被认为尚属所有权人， 买受人之权利仍系所有权之期待 权。 ”二是其见解对于当事人间的权利分配与实践中当事人的实际意图明显不 符。 三是其时间区分所有权理论既缺乏现行法上的依据， 又会造成法律关系的 混乱，与物权关系明确的原则不符。 ( 3 ) 期待权系特殊权利说。 王泽鉴先生认为， 期待权“ 在现行法律体系上， 横跨债权与物权两个领域， 兼具债权与物权两种因素之特殊权利， 系一种物权， 但具有债权之附从性，系一种债权， 但具有物权之若干特点。 ” . 此说一方面避 免了将期待权纳入原有的权利划分类型而改变制度设计原型， 背离交易当事人 肇) 、学 二 仑 丈 丈 二 / v , s c vfk ti _ i_ -_ !_v 、一- - - - 一 一 一 - 一 - -一 - 本意的方法论误区， 别一方面这种 “ 特殊性” 又为在所有权保留制度的权利构 架中灵活合理地进行权利配置开辟了可能性空间， 使这一尚在形成中的制度更 具弹性， 为其适应社会需要进行制度调整提供了必要的伸缩空间。 显示了这一 见解的方法论优势。 但是这一优势也正是减损其价值的原因， 因为“ 特殊权利” 的定位毕竟过于模糊，难以为立法、司法提供明确的指导。 从学界对买受人期待权性质的讨论看，学者们一开始就忽视了期待权所赖 以存在的特定权利分类标准， 而力图将其归于其他权利分类标准下的某种权利 范畴，以期借此来提示买受人期待权的性质，结果导致了围绕 “ 买受人期待权 是物权、 债权还是形成权” 这一问题的争论， 使买受人期待权问题也就变得非 常复杂。我们认为，这种研究方法是不适当的。理由有二: 其一， 期待权和物权、 债权及形成权是分属于不同权利分类下的权利范畴， 将期待权归于物权、 债权或形成权在客观上是不可能的。 这是因为: 依民法的 权利分类理论，民事权利以权利要件是否齐备为标准分为既得权和期待权;以 权利的作用为标准分为支配权、 请求权、形成权和抗辩权;以权利标的为标准 分为物权、债权、人格权、继承权等权利。可见，期待权与物权、债权、形成 权是分属不同分类标准下的权利范畴， 很难说期待权是属于物权、债权还是形 成权。将期待权归于这几种权利在客观上是不可能的。 其二， 将买受人期待权归于物权、 债权或形成权的范围无益于揭示其性质。 任何一种权利分类方法都有其自身的意义， 期待权和既得权的划分对描述民事 权利构成要件是否齐备具有重要意义。 对买受人期待权性质的研究必须以 此为 出发点和立足点。 如果忽视买受人期待权所赖以存在的特定权利分类标准而试 图将其归于物权、 债权或形成权，不仅使该问题人为复杂化，而且也不能体现 期待权本身的含义，从而无助于揭示其性质。 鉴于上述理由，我们认为对买受人期待权性质的探讨应以期待权赖以存在 的特定权利分类标准为立足点， 从民法关于期待权的理论中寻找答案。 依民 法 一般理论，权利人在取得某种权利的过程中，该种权利要件尚未齐备，仅具备 部分要件， 法律根据实际需要对权利的法律地位予以保护， 权利人因而即享有 期待权。某种意义上讲，期待权是取得权利的权利。 期待权所期待的权利可以 是物权、债权或其他权利。 根据权利人所期待的权利的不同， 期待权可分为物 权的期待权、 债权的期待权等。在所有权保留买卖中， 买受人对出卖物享有占 ， ,i4; . ;、 暑 l h 士学位论文 m % s t e r s t h e si s 有、 使用、 收益等所有权的部分权能， 对出 卖物的所有权享有期待利益， 此种 期待利益受法律保护而上升为期待权。 这种期待权显然是对出卖物所有权的期 待权，因而买受人的期待权在性质上属于物权期待权， 具体而言， 也就是所有 权期待权。 2 、买受人期待权的转让 买受人期待权既作为一种物权期待权，买受人可对之为让与、提供担保等 处分。一般认为，期待权处分，如同动产所有权之处分，须以交付标的物为要 件。 买受人若通过观念交付方式使出卖物保存于其处，出卖人对期待权的此种 处分方式通常无异议， 但当买受人通过现实交付使出卖物发生占有变动时， 期 待权的让与是否要经过出卖人同意，对此多有争议。 有的学者认为，买受人将 标的物之占有与期待权一并让与第三人，除当事人间有禁止性约定外， 应当允 许。 若买受人违反了禁止处分标的物约款， 则随之而进行的期待权让与也属无 效。 an 但也有学者认为，在期待权让与伴随标的物占有的现实移转的情况下， 即使当事人间无禁止移转占有之约定，也须经出卖人同意，否则， 他可行使取 回权，但这对期待权的让与之效力不产尘影响。， 我们认为，期待权的处分原 则上无须经出卖人同意。 但若买受人现实地移转标的物的占有， 则必须以出卖 人的同意，除非合同中有允许买受人为此种处分之条款，否则，出卖人可行使 取回权， 取回权的行使不影响期待权让与的效力。 只要买受人即时向出卖人付 清价金， 期待权受让人即可取得出卖物的所有 一 权。 3 、买受人期待权的保护 ( 1 )出卖人再让与标的物所有权与期待权的保护 所有权保留买卖中，条件尚未成就时，出卖人享有标的物的所有权，买受 人享有标的物所有权的期待权。 此时， 出卖人若将标的物的完整的所有权让与 第三人， 势必妨碍期待权人的利益。 在这种情形下， 如何进行合理的利益分配， 对当事人各方影响甚大。下面分二种情况加以探讨: 其一，所有权保留买卖已经登记 经登记的所有权保留买卖，买受人的期待权取得了对抗第三人的效力。出 卖人将标的物所有权再让与第三人的行为， 并不妨碍买受人于条件成就时， 取 得标的物的所有权。这种情况下，学说认识基本一致。 其二，所有权保留买卖未经登记 .口. 爵 硕士学位论文 m a s t f r c n f s i 1 )若标的物为不动产，且出卖人与第三人之间业已办理完毕移转所有权 的登记手续， 应否承认第三人对标的物的所有权?此时需考察第三人主观意思 状态。若第三人是善意的，为维护交易安全，应当承认其对标的物的所有权。 若第三人是恶意的， 则买受人可以以妨碍自己债权为由对出卖人与恶意第三人 之间的买卖合同行使撤销权。 如此， 一方面体现了恶意不受保护的原则， 符合 诚实信用、公序良 俗的原则:另一方面可以充分保护买受人的利益， 确保其期 待利益的实现。同时， 赋予买受人以撤销权，还使买受人可在撤销与不撤销之 间选择，使出卖人与第三人的交易获得存活的可能，符合交易效益的原则。 2 )若标的物是动产，则需区别而论。 a . 出卖人以现实交付方式向第三人让与所有权。 在所有权保留买卖中，一 般情况下由买受人占有标的物， 但也不排除少数场合由出卖人占有标的物。出 卖人以现实交付方式将标的物转让于第三人， 此时， 若第三人属善意， 其能取得 所有权。若为恶意，即明知有前存交易，仍然恶意受让所有权，其权益不应受 到法律保护。 法律可以赋予买受人撤销权，买受人可以根据自己利益，选择是 撤销出卖人与第三人的转让合同，或是要求他们承担侵权责任。 b . 出卖人以指示交付方式让与所有权。在所有权保留买卖中，出卖人以指 示交付方式将买受人占有的标的物转让于第三人， 即使第三人属于善意，买受 人对所有权的期待权也不消火， 因为在指示交付方式中， 受让人有责任承担更 高的调查义务，且在这种场合，标的物所属状态不难查明。 2 )第三人侵害与期待权的保护 期待权本系权利的一种， 在交易过程中，难免会遭到来自 第三人的侵害。 下面分三种情况探讨一下在第三人侵害情况下，对买受人期待权的保护问题。 u 当第三人非法侵夺标的物或妨害买受人对标的物的占有时，势必危及 买受人期待权向所有权的转化。 此时，买受人得基于其对标的物的直接占有人 地位，要求侵权人返还财产或排除妨碍。出卖人也可向 侵权人主张上述权利， 但其权利主张应服务于买受人对标的物的直接占有。 2 )当第三人的侵害致标的物毁损，但仍可恢复原状时，买受人和出卖人 都有权请求侵权人承担恢复原状的民事责任。 3 )当第三人的侵害致标的物毁损，且不能恢复原状时，买受人和出卖人 如何向第三人请求赔偿，学界争议较多。我们认为，此时，应由买受人和出卖 瓶 i 爵 硕士学位论又 m % s p v r s c i i e 气 i s 人作为连带债权人， 共同 或单独要求第三人立即赔偿。 ( 二)出卖人的取回权 取回权指出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现法定情形时， 从买 受人处取回出卖物的权利。 1 、出卖人行使取回权的条件 取回权的行使必须具备一定的条件。这些条件通常是买受人未完成合同所 附的条件，如届期未偿付价款、 未完成特定约定条件等。 此外， 法律为保护出 卖人的利益， 往往规定在出卖人利益可能遭到侵害的特定条件下， 出卖人可行 使取回权。如我国台湾地区 动产担保交易法第 2 8条规定，当买受人将标 的物出卖、 出质或为其他处分的， 出卖人可行使取回权。 有些国家法律还规定， 当买受人破产时，出卖人也可行使取回权，例如， 英国的 “ 罗马尔帕案”就属 此情形。鉴于取回权的行使对当事人的意义重大， 我们主张，原则上当买受人 未在约定期间内完成合同约定的所有权移转的条件或出现了当事人约定的行 使取回权的情形时，出卖人即可行使取回权。至于在买受人对标的物的占有、 使用、处分违反了法定或约定义务， 或标的物发生毁损时，出卖人能否行使取 回权?我们认为，立法应当允许出卖人行使取回权，但应当规定严格的条件， 以防出卖人动辄行使取回权， 损害买受人权益， 妨碍交易安全。 立法应当明确: 只有当买受人的行为妨害或可能妨害出卖人担保权益的实现时， 如买受人在没 有付清价款之前未经出卖人同意擅自 转让标的物、 现实地转移标的物占有、 于 标的物上设定抵押或恶意毁损标的物等，出卖人才能行使取回权。 在其他情形 下， 出卖人不必行使取回权， 而可通过行使所有权的物上请求权方式获得救济， 如要求恢复原状、停止侵害、 排除妨碍等，若出卖物发生毁损或灭失，出卖人 还可请求损害赔偿。 2 、出卖人行使取回权的效力 出卖人行使取回权取回标的物后，买卖合同是否因此解除?学者有肯定说 与否定说之争。我们认为，出卖人行使取回权是实现其担保权的手段，而依民 法理论， 担保权的行使并不导致被担保合同的解除，因此， 买卖合同作为所有 权保留担保的主合同，并不因出卖人行使取回权而解除。 在出卖人通过协商或诉讼方式取回标的物后，在一定期限内 ( 约定或法定 期限)买受人可通过履行合同并负担出卖人占有标的物之费用而赎回标的物。 肇 硕士学二 论又 1 1 1 . s i l r i i i c si s 逾期不赎回的， 出卖人可应买受人之请求出卖或自 行在法定期限内将标的物拍 卖， 拍卖所得价款扣除买受人所欠价金及逾期利息、 取回权实现之费用、 违约 金和损害赔偿金后，如有剩余， 应当返还买受人，如有不足， 仍可向买受人追 偿。关于取回权的实现，我国台湾地区 动产担保交易法第2 9 条第2 款还 规定了一种特殊情形， 即当买受人未请求出卖人出卖标的物或出卖人未在法定 期限内自 行卖出， 则出卖人不负返还买受人己付价金之义务。 附条件买卖契约 失效。这一规定可视为双方默示同意以标的物抵充未偿付之价款。 3 、标的物发生变动后的取回权问题 现实中，出卖物在买受人处常常会发生变动，如被转售、发生添附，此时 出卖人如何行使取回权，不同国家和地区有不同的法学理论和实践。 在英国，出卖人取回权的行使取决于法院对所有权保留个案当事人间法律 关系性质的认定。 在实践中， 法院对这种认定一般有两种情况:一是认为当事 人间存在受信任者关系， 受信任者关系是指一方当事人必须为对方